O devedor originário responde se o novo devedor for insolvente e esta insolvência não for de conhecimento do credor.

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1 3.2 Cessão de Débito ou Assunção de Dívida A cessão de débito traduz um negócio jurídico bilateral pelo qual o devedor, COM EXPRESSA AUTORIZAÇÃO DO CREDOR (CC, art. 299), transfere a um terceiro a sua obrigação. CC, Art É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava. Parágrafo único. Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida, interpretandose o seu silêncio como recusa. O devedor originário responde se o novo devedor for insolvente e esta insolvência não for de conhecimento do credor. O silêncio do credor é interpretado como recusa CC, Art. 299, parágrafo único. *Diz o Enunciado 16 da I Jornada de Direito Civil: 16 - Art. 299: o art. 299 do Código Civil não exclui a possibilidade da assunção cumulativa da dívida quando dois ou mais devedores se tornam responsáveis pelo débito com a concordância do credor. Assim, a assunção cumulativa, ou co-assunção pode ocorrer de duas formas: Dois ou mais novos devedores assumem a dívida, O antigo devedor continua responsável pela dívida, mas agora em conjunto com um novo devedor. *As partes serão: Antigo devedor: CEDENTE Novo devedor: CESSIONÁRIO ou TERCEIRO ASSUNTOR Credor: CEDIDO

2 A assunção de dívida / Cessão de débito não se confunde com a novação subjetiva passiva, pois não há qualquer animus novandi, a obrigação não se altera e não se extingue, ela subsiste com os seus acessórios. *Espécies de assunção de dívida / cessão de débito: Liberatória: Libera o devedor originário. Cumulativa: Terceiro assume o débito conjuntamente com o devedor originário. Esta forma não está prevista no CC, mas é aceita pelo Princípio da autonomia da vontade. Na assunção cumulativa haverá a solidariedade entre os devedores se assim estiver estabelecido no contrato (CC, Art. 265 Solidariedade não se presume). Assim, apenas existirá solidariedade entre os devedores na assunção cumulativa quando houver cláusula expressa nesse sentido. Sendo certo que a solidariedade não se presume, no silêncio do contrato, a obrigação poderá ser exigida na integralidade de cada devedor, sem a possibilidade de um se voltar em face do outro em sede regressiva para a restituição de sua fração. Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald. Tanto a assunção liberatória, quanto a cumulativa podem ser: Expromissória (Assunção externa): Nasce um negócio jurídico bilateral celebrado diretamente pelo credor e o novo devedor (expromitente) mesmo sem a autorização ou o conhecimento do devedor originário. Necessária a autorização do credor. O devedor originário em nenhuma das espécies (liberatória ou cumulativa) terá a sua situação agravada. Ex: Devedor doente. Amigo assume seu débito frente ao credor. Delegatória (Assunção interna): Nasce um negócio jurídico trilateral Primeiro ocorre um acordo entre o devedor originário e o novo devedor, transmitindo a este o débito, mas esta transmissão só ocorre com a autorização expressa do credor.

3 A autorização do credor é necessária em todas as situações e consiste em requisito tão importante que deve ser sempre expressa, tanto é que, segundo o parágrafo único do art. 299, o silêncio do credor será interpretado como recusa. Há apenas uma exceção na qual se aceita a autorização tácita do credor: O caso do art. 303: CC, Art O adquirente de imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito garantido; se o credor, notificado, não impugnar em trinta dias a transferência do débito, entender-se-á dado o assentimento. Terceiro adquire imóvel hipotecado assumindo a posição do antigo devedor. Se o credor notificado não impugnar essa transferência do débito em 30 dias, presume-se a aceitação. Ocorre que nessa situação, não há possibilidade de prejuízo ao credor, pois a hipoteca consiste em garantia real gerando suas conseqüências da seqüela e da preferência. É necessária a solvência do novo devedor no momento da assunção da dívida. Se no momento da transmissão o novo devedor já era insolvente e isso não era conhecido do credor, o devedor originário permanecerá responsável pelo pagamento. Se o novo devedor era solvente no momento da transmissão e se tornou insolvente no momento do vencimento da dívida, o devedor originário não mais se responsabiliza pela dívida. Se o credor sabia da insolvência no momento da transmissão, interpreta-se como um exercício da liberdade negocial. O credor assumiu o risco e o devedor originário não mais se responsabilizará. Assim, é lícita a cláusula contratual que exonera o devedor originário, mesmo sendo o novo devedor insolvente ao tempo da transmissão, desde que o credor tenha conhecimento dessa insolvência. **CC, art As garantias especiais prestadas pelo devedor originário se extinguem com a assunção da dívida, salvo se este expressamente aceitar que permaneçam.

4 CC, Art Salvo assentimento expresso do devedor primitivo, consideram-se extintas, a partir da assunção da dívida, as garantias especiais por ele originariamente dadas ao credor. Quanto ao art. 300 perfeitamente leciona José Fernando Simão: Cuida a lei das garantias que acompanham a dívida assumida por um terceiro. Interessante notar que em se tratando de cessão de crédito as dívidas se mantém com todos os seus acessórios (CC, art. 287). Com relação à assunção de dívida a questão não é tão simples, pois na cessão de crédito a figura do devedor (cedido) permanece e assim não haveria razão para alteração ou extinção das garantias. Como na assunção o devedor é substituído, e com ele o patrimônio que garantia o pagamento de determinada dívida, surge a dúvida se as garantias do crédito permanecem ou se extinguem. Determina o Código Civil que as garantias especiais se extinguem com a assunção, em regra, salvo consentimento do devedor em sentido contrário. Portanto, nota-se que o Código Civil cria dois tipos de garantias: as especiais e as comuns. As garantias especiais, segundo Mario Luiz Delgado e Jones Figueiredo Alves, são aquelas que não são da essência da dívida e só foram prestadas em atenção à pessoa do devedor. Não se confundem com as garantias reais prestadas pelo próprio devedor que não são especiais e, portanto, em regra persistem. Silvio de Salvo Venosa, entretanto, afirma que garantias especiais são aquelas prestadas por terceiros. Realmente a redação do Código Civil não primou por clareza. Algumas reflexões se fazem necessárias. As garantias prestadas por terceiros que não o devedor, sejam elas pessoais (fiança) ou reais (hipoteca ou penhor), se extinguem com a assunção da dívida. Isso porque a garantia prestada por terceiro certamente considera a pessoa do terceiro e seu patrimônio. A mudança de devedor pode significar um patrimônio insuficiente para saldar as dívidas (confira-se art. 391 do Código Civil). Portanto, sem a concordância expressa do terceiro, as garantias por ele prestadas se extinguirão, assemelhando-se com a regra prevista para a novação (CC, 364). Com relação às garantias prestadas pelo próprio devedor, a melhor interpretação a se fazer do dispositivo é a seguinte: em regra, estarão extintas, salvo consentimento em sentido contrário. Entender-se-ia o termo garantia especial como simplesmente qualquer garantia prestada pelo próprio devedor. Segue-se, assim, a orientação do artigo 599 do Código Civil português pela qual as obrigações acessórias são transferidas ao novo devedor (ex.:

5 pagamento de juros, de multa), salvo aquelas que eram inseparáveis da pessoa do devedor primitivo (ex.: entrega pessoal de certa coisa). Com relação às garantias o artigo 599 do Código Civil português é bastante claro: Artigo 599 (Transmissão de garantias e acessórios) 1. Com a dívida transmitem-se para o novo devedor, salvo convenção em contrário, as obrigações acessórias do antigo devedor que não sejam inseparáveis da pessoa deste. 2. Mantêm-se nos mesmos termos as garantias de crédito, com exceção das que tiverem sido constituídas por terceiro ou pelo antigo devedor que não haja consentido na transmissão da dívida. Essa é a correta interpretação do artigo 300 do Código Civil brasileiro. As garantias prestadas pelo devedor originário permanecem se ele concordou expressamente com a assunção da dívida. Quanto às demais garantias, quer tenham elas sido prestadas por terceiros (fiança, hipoteca), quer pelo antigo devedor, que não haja assentiu na transmissão, consideram-se extintas com a assunção de débito. 3.3 Cessão de Contrato ou Cessão de Posição Contratual Esta modalidade de transmissão de obrigação consiste em mais que uma cessão de crédito ou uma cessão de débito, pois transferese créditos e débitos. Não está presente na lei. É uma criação da doutrina na qual o cedente transfere a sua posição contratual a um terceiro que irá substituí-lo na relação jurídica originária. Ex: locação, promessa de compra e venda, financiamento, empreitada. Exige-se sempre a ANUÊNCIA DA OUTRA PARTE, o consentimento do cedido. Ocorre sempre em contratos bilaterais. Teoria majoritária explicativa: Teoria Unitária, segundo a qual a transferência da posição contratual se dá como um todo, de forma global, assim, não se transfere crédito ou débito, mas sim todo o contrato. Imaginemos um empresário que realizou um contrato para aquisição de determinados bens essenciais para o funcionamento de sua atividade. Caso decida vender o estabelecimento, o adquirente terá todo interesse de ser o cessionário do contrato de fornecimento de bens, assumindo todos os direitos e obrigações a ele inerentes. Nada impede que, tempos depois, promova o cessionário uma nova cessão da posição contratual. Não há nada de incomum neste exemplo. Pelo contrário, cuida-se de situação corriqueira que evita a proliferação de contratos à medida que novos

6 personagens apareçam. Bem anota SILVIO RODRIGUES que a vantagem prática de cessão do contrato é evidente, pois ao querer alguém transferir a outrem seus créditos e débitos oriundos de uma convenção, teria, em rigor, de desfazer com o seu co-contratante o primeiro negócio, e conseguir com que aquele o refizesse com o terceiro interessado. Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald. 4 FORMAS ESPECIAIS DE PAGAMENTO 4.1 PAGAMENTO COM SUB-ROGAÇÃO Sub-rogar significa substituir. Ocorre o pagamento com sub-rogação quando se dá a substituição de uma pessoa por outra na relação jurídica configurando o cumprimento da obrigação por terceiro. Substitui-se o credor originário pelo terceiro que quitou a dívida, extinguindo a relação jurídica anteriormente existente entre credor originário e devedor. Assemelha-se à cessão de crédito, mas não são o mesmo instituto. Cessão de crédito Pagamento com sub-rogação NEGÓCIO JURÍDICO de transmissão da obrigação. A obrigação é transmitida, não é extinta. Pode ser gratuita ou onerosa. FORMA ESPECIAL DE PAGAMENTO. Extingue a obrigação com o credor originário. Se é forma de pagamento, sempre será onerosa Espécies de Pagamento com Sub-Rogação: Pagamento com sub-rogação legal: Dispensa a manifestação de vontade das partes.

7 CC, Art A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor: I - do credor que paga a dívida do devedor comum; II - do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel; III - do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte. Exemplos: 1 - CC, Art. 346, I: I - do credor que paga a dívida do devedor comum; CC, Art. 346, I. C1 (R$10 mil), C2 (R$ 50 mil) e C3 (R$ 15 mil) são credores de D. O segundo credor na ordem de pagamento (C2) paga o credor C1 e se sub-roga em seu lugar. 2 - CC, Art. 346, II, 1ª parte: II - do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário CC, Art É nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado. Parágrafo único. Pode convencionar-se que vencerá o crédito hipotecário, se o imóvel for alienado. Pode-se determinar em contrato que o crédito hipotecário será considerado vencido em caso de alienação, hipótese na qual o adquirente do bem imóvel terá conhecimento de que ao adquirir o bem também deverá liquidar a dívida que o onera. CC, Art. 346, II, 1ª parte. A é proprietário de um imóvel que vale R$ 1 milhão. A é devedor do Banco X de R$ 400 mil e o imóvel garante essa dívida (hipoteca). B adquire o imóvel (hipoteca segue o imóvel) por R$ 600 mil, paga o banco e se sub-roga em todos os direitos do banco em face de A.

8 2 - CC, Art. 346, II, 2ª parte: do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel; A é locatária de B há vários anos e não quer deixar o imóvel. B deve o banco. A, com medo de que B perca o imóvel, quita a dívida de B (locador) frente ao banco e se sub-roga nos direitos do banco. 3 CC, Art. 346, III - do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte. Terceiro interessado é aquele que possui interesse jurídico no cumprimento da obrigação, ou seja, aquele que poderia sofrer conseqüências jurídicas do não cumprimento. A é fiador de B do seu contrato de locação. B não paga os aluguéis. A, com medo de sofrer as conseqüências desse não pagamento (cláusula penal, juros de mora, ações executivas e até a perda do bem de família), paga a dívida de B e se sub-roga nos direitos do antigo credor (locador) Pagamento com sub-rogação convencional Depende da vontade das partes. Na sub-rogação convencional um terceiro não interessado quita a dívida mediante negócio jurídico travado com o credor ou com o devedor. Se isso ocorresse sem o presente negócio jurídico, o terceiro não interessado teria direito apenas ao reembolso do que pagou, conforme o CC, Art Realizando-se o negócio jurídico, há a subrogação desse terceiro em todos os direitos do anterior credor. Semelhante à cessão de crédito onerosa, mas não são o mesmo instituto.

9 CC, Art A sub-rogação é convencional: I - quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos; II - quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito. Exemplos: 1 - CC, Art. 347, I - quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos; A é credor de R$ 10 mil de B. A obrigação vence dentro de 30 dias, mas A precisa do dinheiro com urgência. C (terceiro desinteressado) paga a A (credor) R$ 8 mil e faz acordo determinando que se sub-roga em todos os direitos frente ao devedor (B). Nesse caso, necessário se faz a cláusula expressa de transferência de todos os direitos referentes ao crédito, mas dispensa-se, por exemplo, a autorização do devedor. Segue as regras da cessão de crédito: CC, Art Na hipótese do inciso I do artigo antecedente, vigorará o disposto quanto à cessão do crédito. Mas a finalidade da cessão de crédito distancia-se do desiderato da sub-rogação. Esta é uma forma de se alcançar o adimplemento da obrigação, satisfazendo o credor; a seu turno, a cessão de crédito é uma forma de transmissão da obrigação, alienando-se o crédito e preservando-se a obrigação. De acordo com Renan Lotufo, na transmissão, o interesse é a circulação do crédito (como ocorre na cessão), enquanto na sub-rogação o interesse é garantir a recuperação da soma despendida pelo terceiro, que assumiu a obrigação de satisfazer o credor. Na sub-rogação se busca garantir a recuperação do que foi despendido, tutelar o direito de regresso, não a circulação do crédito, que se dá na transmissão. Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald O Art. 347, I se refere ao pagamento feito pelo terceiro desinteressado EM NOME PRÓPRIO. Se o pagamento for feito em nome do devedor, como já analisamos na teoria do pagamento, será

10 considerado mera liberalidade não gerando direito à reembolso ou sub-rogação. *Cuidado! No exemplo dado acima, o terceiro que se sub-rogou no lugar do antigo credor terá direito de cobrar do devedor R$ 8 mil ou R$ 10 mil? Diz o CC: CC, Art A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores. A lei é clara em restringir o montante ao valor do que foi desembolsado nos casos de sub-rogação LEGAL: CC, Art Na sub-rogação legal o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até à soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor. Mas a doutrina moderna determina que os casos de subrogação convencional também não se prestam à especulação (Polêmica doutrinária). Porém, equivocam-se os que acreditam que a modalidade da sub-rogação convencional permitirá o lucro, por ser nitidamente especulativa. Todavia, apesar do silêncio do art. 350, do Código Civil, há de se descartar a interpretação literal da norma. Nenhuma espécie de sub-rogação possui caráter especulativo. Aliás, esta é uma forma de distinguir este modelo jurídico da cessão de crédito. Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald. 2 CC, Art. 347, II - quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito. A, por contrato de mútuo, empresta uma quantia a B para que quite sua dívida com C. No próprio contrato de mútuo há cláusula expressa determinando que B transfere ao mutuante A todos os direitos e privilégios do credor C.

11 Isso é muito comum no mercado imobiliário quando o devedor não possui condições de integralizar o pagamento do imóvel frente à construtora. Geralmente um banco concede a ela um empréstimo para pagar o incorporador e se sub-roga em seu lugar.