Medidas cautelares pessoais e a Lei nº , de 04 de maio de 2.011, uma abordagem prática 1

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1 1 Medidas cautelares pessoais e a Lei nº , de 04 de maio de 2.011, uma abordagem prática 1 Válter Kenji Ishida Promotor de Justiça das Execuções Criminais da Capital de São Paulo Mestre e Doutor pela PUC-SP Autor de Prática jurídica penal, Processo Penal e Curso de direito penal, todos pela Editora Atlas Pode-se classificar as medidas cautelares em reais, quando visam garantir a satisfação de um direito sobre a coisa (do Estado ou do ofendido), em probatórias, quando objetivam obter uma prova no processo penal e pessoais, quando recaem sobre o indiciado ou acusado, como forma de garantir sua participaçao no processo. Visando alterar as medidas cautelares pessoais, foi sancionada em 04 de maio de pela Presidente da República o Projeto de Lei nº 4.208, de 2001 que se tornou a Lei nº Referida lei realizou alterações sobre à prisão processual, fiança, liberdade provisória, demais medidas cautelares. O título IX do CPP passa a não mais se chamar da prisão e da liberdade provisória e agora passa a ser denominado de da prisão, das medidas cautelares e da liberdade provisória. Nessa diapasão, o juiz criminal passa a ter novos instrumentos legais capazes de restringir a liberdade do acusado. São nove institutos que possuem o escopo de limitar os direitos do acusado que abaixo serão analisados. As menções aos artigos são do Código de Processo Penal modificados pela Lei nº /11. Garantismo processual penal. A tese defendida por Luigi Ferrajoli 2 de que para se processar criminalmente o agente criminoso, há necessidade de garantir os seus direitos constitucionais, ganha maior destaque com a nova lei. Assim, definitivamente, a prisão preventiva passa a ser exceção e em seu lugar, o juiz criminal deve tentar aplicar outras medidas cautelares. Outrossim, a regra é de que, salvo urgência, a parte contrária deverá ser ouvida, com cópia do requerimento e das peças (art. 282, 3º). Havendo urgência e sendo a medida aplicada inaudita altera pars, o contraditório fica diferido, podendo o indiciado ou réu contestar a medida aplicada. Classificação dos crimes. Com o advento da Lei nº , passa-se definitivamente à classificação dos delitos em (1) de menor potencial ofensivo (com pena máxima de até dois anos); (2) de médio potencial ofensivo (com pena máxima superior a dois anos e até quatro anos); (3) de maior potencial ofensivo (com pena máxima superior a quatro anos). 1 Como citar: ISHIDA, Valter Kenji. Medidas cautelares pessoais e a Lei nº , de 04 de maio de 2.011, uma abordagem prática. Disponível em: Acesso em: xx-xx-xx 2 Direito e razão, teoria do garantismo penal, p. 494.

2 2 Regras gerais para aplicação da medidas cautelares no processo penal. Como foi dito acima, a partir do advento da Lei nº /11, as regras para aplicação não mais são apenas da prisão preventiva, mas de toda medida cautelar. O art. 282 não mais disciplina as hipóteses de prisão, mas passa a cuidar de regras gerais das medidas cautelares pessoais. a) Justicativa para a medida cautelar. A aplicação pelo magistrado criminal da medida deve ser fundamentada em alguns desses motivos: Necessidade para (1) aplicação da lei penal, (2) investigação ou instrução criminal e (3) evitar a prática de infrações penais (art. 282, I). b) Adequação da medida cautelar. A medida cautelar deve se adequar à gravidade do crime, às circunstâncias do fato criminoso e às condições pessoais do indiciado ou acusado. A lei /11 pode ser aplicável tanto na fase administrativa como na judicial. Nos itens a e b o legislador estabeleceu o binômio: necessidade-adequação para a imposição da medida cautelar. c) Cumulatividade. As medidas cautelares poderão ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa (art. 282, 1º). À título de exemplo, pode o juiz decretar a prisão preventiva junto e suspender o acusado da função pública. d) Iniciativa. O poder inquisitivo do juiz permanece, admitindo que a medida cautelar pode ser decretada de ofício (art. 282, 2º). Porém pode ser requerida pela acusação ou pelo querelante e através de representação da autoridade policial (art. 282, 2º). Não cabe decretação de ofício de prisão preventiva em sede de inquérito policial. e) Devido processo legal. O 3º do art. 282 estabelece que o rito a ser seguido é o de autuação do pedido e intimação da parte contrária, acompanhada de entrega de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo. Conforme assinala o Presidente do STF, Cesar Peluso em aula proferida na FAAP no dia , a ossatura do processo justo é o contraditório. Não foi descoberto nenhum método tão eficaz quanto ao contraditório. Portanto, o processo só é minimante justo se observar o contraditório. A lei excepciona os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, como p. ex. a decretação da prisão preventiva. f) Descumprimento da medida cautelar. O legislador estabeleceu 3 (três) opções: 1) substituir por outra medida; 2) manter a mesma medida e impor mais outra (cumulação); 3) como última ratio, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). Bem se verifica que a restrição da liberdade do acusado deve ser a última ratio a ser aplicada pelo julgador. Por isso, em caso de descumprimento, deve p. ex. procurar substituir por outra medida cautelar. Por exemplo, se não cumpre medida cautelar de proibição a determinado lugar (art. 319, I), o juiz poderá aplicar o recolhimento domiciliar no período noturno (art. 319, V). g) Revogação. O juiz poderá revogar a medida se desnecessária. Todavia, retornando os motivos, pode voltar a decretá-la. i) Prisão preventiva. É a última ratio. Somente na impossibilidade de se decretar outra medida, é que se viabilizará a segregação cautelar da liberdade (art. 282, 6º). Nesse caso, cabe fora das hipóteses do art. 313 se houver descumprimento. Procedimento das medidas cautelares. Competência para aplicação das medidas cautelares: 1) Autoridade policial: só cabe a aplicação da medida cautelar de liberdade provisória com fiança (art. 322, caput). Não há

3 3 necessidade do chamado contraditório que só se aplica às medidas cautelares aplicadas pelo magistrado. 2) Autoridade judiciária (art. 282, 3º): possui competência para todas as medidas cautelares. 1ª hipótese: crime com atribuição da autoridade policial para arbitramento da fiança: Decisão da autoridade policial: Diante de crime com pena máxima de até quatro anos (furto simples), fixo a fiança em um salário mínimo. Delegado de Polícia 2ª hipótese: situação de competência do juiz e prisão em flagrante. Situação de prisão em flagrante. Hipótese furto qualificado. Pena: 2 a 8 anos. Nesse caso, o juiz recebe a comunicação de flagrante. Determina a abertura de vista ao Ministério Público. O representante do parquet deverá verificar as hipóteses do art. 310 do CPP. Em seguida os autos são conclusos ao magistrado que deverá amoldar a uma das hipóteses do art. 310 do CPP. a) Juiz decide pela liberdade provisóra com fiança: Decisão: Tratando-se de delito com pena superior a quatro anos, competente é o magistrado para a concessão ou não da liberdade (art. 322, parágrafo único do CPP). Assim, verificando a inexistência dos pressupostos do art. 312 do CPP, concedo a liberdade provisóra com fiança ao indiciado. Fixo a fiança em dez salários mínimos (art. 325, II do CPP). Recolhido o valor, expeça-se alvará de soltura. Juiz de Direito (Juiz Federal) b) Juiz decide pela liberdade provisóra sem fiança: Tratando-se de delito com pena superior a quatro anos, competente é o magistrado para a concessão ou não da liberdade (art. 322, parágrafo único do CPP). Assim, verificando a inexistência dos pressupostos do art. 312 do CPP, concedo a liberdade provisóra sem fiança porque o indiciado não possui condições financeiras (art. 325, 1º, I e art. 350, ambos do CPP), fixando-se as condições do art. 327 e 328. _Expeça-se alvará de soltura.

4 4 Juiz de Direito (Juiz Federal) c) Juiz decide pela aplicação de outra medida cautelar diferentemente da prisão preventiva (suspensão da função pública) Tratando-se de delito com pena superior a quatro anos, competente é o magistrado para a concessão ou não da liberdade (art. 322, parágrafo do CPP). Assim, verificando a existência dos pressupostos do art. 312 do CPP, mas existindo outra medida cautelar adequada, aplico liminarmente a medida cautelar de suspensão da função pública (art. 319, VI do CPP). O indiciado é funcionário público e existem indícios de que se continuar laborando, poderá se apropriar de outros valores do erário público. Exigindo a Lei nº /11 o devido processo legal através do contraditório, extraia-se cópia dessa decisão, apensando-se e intime-se o indiciado, com cópia para manifestação, seguindo-se manifestação do MP e do Defensor e decisão final dessa medida cautelar. Expeça-se alvará de soltura. Juiz de Direito (Juiz Federal) d) Juiz decide pela aplicação de outra medida cautelar diferentemente da prisão preventiva: despacho padrão, sem maiores consequências ao indiciado. Tratando-se de delito com pena superior a quatro anos, competente é o magistrado para a concessão ou não da liberdade (art. 322, parágrafo único do CPP). No caso em tela, o indiciado é frequente receptador de veículos, mas não ostenta condenação com trânsito em julgado. Portanto, patente que ofende a ordem pública. Assim, verificando a existência dos pressupostos do art. 312 do CPP, mas existindo outras medidas cautelares adequadas, aplico liminarmente a medida cautelar dos incisos I, II, IV e V do art. 319 do CPP. Mas para que as mesmas não fiquem inócuas, aplico cumulativamente a medida de monitoramento eletrônico (art. 319, IX do CPP) através de tornozeleira. Exigindo a Lei nº /11 o devido processo legal através do contraditório, extraia-se cópia dessa decisão, apensando-se e intime-se o indiciado, com cópia para manifestação, seguindo-se manifestação do MP e do Defensor e decisão final dessa medida cautelar. Expeça-se alvará de soltura, mediante prévia assinatura do indiciado no termo, incluindo as condições supra mencionadas. Juiz de Direito (Juiz Federal)

5 5 3ª hipótese: inquérito policial concluído. Autoridade Policial solicita prisão preventiva de um rico banqueiro que estaria praticando crime do colarinho branco (Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1986). O MP concorda com a prisão preventiva. O indiciado contudo, possui saúde debilitada em razão de estágio avançado de câncer. Nessa hipótese, se houver urgência, o juiz poderá decidir liminarmente (art. 282, 3º, primeira figura do CPP). Se não houver urgência, o juiz deverá intimar o indiciado ou acusado para se manifestar, abrindo vista ao MP e depois prolatar decisão final. Tratando-se de delito com pena superior a quatro anos (art. 4º da Lei nº 7.492/86), competente é o magistrado para a concessão ou não da liberdade (art. 322, parágrafo único do CPP). No caso em tela, o indiciado em tese, praticou diversos atos fraudulentos em sua instituição bancária, sendo alvo de fiscalização pelo Banco Central. Não ostenta condenação com trânsito em julgado. Portanto, patente que ofende a ordem pública. Assim, verificando a existência dos pressupostos do art. 312 do CPP, mas verific que a sua saúde é extramente debilitada, aplico liminarmente a medida cautelar do art. 317 do CPP, com fulcro no art. 318, inciso II do CPP. Mas para que a mesma não fique inócua, aplico cumulativamente a medida de monitoramento eletrônico (art. 319, IX do CPP) através de tornozeleira. Exigindo a Lei nº /11 o devido processo legal através do contraditório, extraia-se cópia dessa decisão, apensando-se e intime-se o indiciado, com cópia para manifestação e decisão final dessa medida cautelar. Intime-se. Caso o indiciado não seja localizado, tornem cls. os autos. Juiz Federal 4ª hipótese: inquérito policial concluído e cabimento de prisão preventiva. Autoridade Policial solicita prisão preventiva de um receptador de carga (remédios). O MP concorda com a referida medida cautelar: Tratando-se de delito com pena superior a quatro anos (art. 180, 1º do CPP), competente é o magistrado para a concessão ou não da liberdade (art. 322, parágrafo único do CPP). No caso em tela, o indiciado em tese, pratica diversos delitos de receptação de remédios, inclusive fornecendo referida mercadoria a diversas redes de farmácias, informação essa revelada pela interceptação judicial realizada. Ostenta ainda condenação com trânsito em julgado por crime contra o patrimônio. Portanto, patente que ofende a ordem pública. Assim, verificando a existência dos pressupostos do art. 312 do CPP, e verificando a insuficiência das outras medidas cautelares, determino a prisão preventiva do indiciado, R.G. nº Exigindo a Lei nº /11 o devido processo legal através do contraditório, extraia-se cópia dessa decisão,

6 6 apensando-se e intime-se o indiciado e o seu Defensor, com cópia para manifestação e decisão final dessa medida cautelar. Intime-se. Juiz de Direito (Juiz Federal) Espécies de prisão. Já era conhecida na doutrina e agora repetido no rol do novo art. 283, o rol das prisões processuais: (1) Prisões cautelares; (2) Prisão com sentença trânsitada em julgado. Menciona o art. 283 que admite-se dentre as prisões cautelares, a prisão em flagrante e a prisão através de mandado judicial. Está abrange a prisão decorrente de sentença condenatória não definitiva; a prisão decorrente de pronúncia (implicitamente abrangidas pela letra do art. 283); a prisão temporária e a prisão preventiva (explicitamente mencionadas pelo novo art. 283). Todas as prisões cautelares e todas as medidas cautelares necessitam dos requisitos do art. 312 do CPP. a) Prisão preventiva. Fundamentação: arts. 312 e 313. Novamente, o 1º do art. 283 ratifica a prisão preventiva como medida excepcional, devendo o magistrado primeiro procurar aplicar as outras medidas cautelares. Uma nota importante: a redação do art. 311 foi alterada. Na nova redação, o juiz só poderá decretar a prisão preventiva de ofício no curso da ação penal. Não cabe portanto, a decretação de ofício no inquérito policial. Salientamos contudo que nossa atuação prática como membro do parquet aferiu que quase nunca o magistrado decreta de ofício a prisão preventiva, aguardando o requerimento da autoridade policial e a anuência do MP. As hipóteses dos arts. 312 e 313 são estudadas no tópico prisão preventiva. b) Requisito para aplicação das medidas cautelares. Previsão na norma secundária do tipo penal de pena privativa de liberdade (art. 283, 1º). Assim, à guisa de exemplo, não se aplica medida cautelar no crime do art. 28 da Lei de Drogas que não prevê nenhum tipo de pena privativa de liberdade. c) Horário de cumprimento da prisão. De regra, a prisão poderá ser efetuada a qualquer hora e dia (art. 283, 2º). O problema surge com a inviolabilidade do domicílio. Nesse caso, é permitido o cumprimento de mandado durante o dia. À noite, com a recusa do morador, dever-se-á aguardar o dia. Havendo crime, é permitida a entrada. d) Precatória. Ocorre quando o indiciado ou acusado estiver fora da Jurisdição (competência) do juiz (art. 289, caput).todavia, o juiz poderá utilizar de qualquer meio de comunicação: fax, etc, constando o motivo da prisão e for fixada a fiança, o seu valor (art. 289, 1º). Efetuada a prisão, o juiz processante (do processo) deverá providenciar a remoção do preso no prazo de 30 (trinta) dias (art. 289, 3º) e) Registro do mandado de prisão em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça (art. 289-A). Visando agilizar a prisão e unificar o sistema de dados no país inteiro, criase um cadastro junto ao CNJ. Qualquer agente poderá se utilizar do mandado registrado no CNJ para efetuar a prisão. Evita-se p. ex. o procedimento burocrático de solicitar à Vara Criminal de determinado Estado, a cópia do mandado de prisão para se efetuar a prisão. Direitos do preso provisório. Referida lei ainda elencou direitos do preso provisório: (1) direito de ficar em cela separado ao do preso definitivamente condenado (art. 300, caput). À primeira leitura, a separação seria daquele onde houve condenação com trânsito em julgado.

7 7 Contudo, atualmente, é muito comum haver execução provisória onde exista apelação pendente. Nesse caso, inclui-se este tipo de preso. Assim, o preso sem condenação deve ficar separado do preso com execução provisória ou definitiva. Esta é a leitura que deve fazer do novo art. 300 do CPP, já que ao final, há a seguinte menção: nos termos da lei de execução penal. (2) direito à comunicação à família ou à pessoa por ele indicada no caso de prisão em flagrante. Trata-se de um direito constitucionalmente garantido (art. 306, caput). (3) direito à comunicação ao magistrado criminal no prazo de 24 (vinte e quatro) horas (art. 306, 1º). É a chamada cópia de flagrante e nesse caso, o juiz será o das garantias pois deverá analisar a idoneidade da prisão. (3) direito ao defensor. Senão indicar defensor, será encaminhada cópia integral à Defensoria Pública (art. 306, 2º). (4) Entrega de nota de culpa no prazo também de 24 (vinte e quatro) horas (art. 306, 2º). Recebimento pelo juiz da cópia do flagrante (art. 310 do CPP). Aqui remodela-se o antigo art Como já se disse acima, a restrição da liberdade tornou-se uma exceção, devendo-se optar por outra medida cautelar. O art. 310 fala em auto de prisão em flagrante, quando na verdade tratou da cópia do flagrante. O auto de flagrante, na verdade, é anexado ao inquérito policial de indiciado preso e deve ser finalizado no prazo de 15 (quinze) dias (art. 10 do CPP). Recebida a cópia do flagrante, o juiz competente terá as seguintes opções: (1) relaxar a prisão em flagrante. Isso quando não se obedecer às formalidades da prisão em flagrante. Exemplo: prender muito tempo após a consumação da apropriação indébita o indiciado. (2) converter a prisão em flagrante em prisão preventiva. Essa é uma novidade da nova lei. Não pode mais o magistrado considerar o flagrante em ordem e mantê-lo. Deve verificar se existem os pressupostos do art. 312 e manter a prisão se inexistir outra medida cautelar mais adequada. Para decretar a preventiva deverá observar as limitações do art. 313 abaixo estudadas (3) O juiz deve conceder a liberdade provisória, estando o flagrante em ordem, mas inexistindo os motivos para a mantença da custódia cautelar. Assim, havendo elementos satisfatórios que indiquem a prática do fato típico com excludente de antijuridicidade, pode conceder a liberdade provisória. Prisão preventiva. Legitimidade: o novo art. 311 incluiu a figura do assistente como pessoa que pode requerer a medida cautelar. Finda-se a antiga discussão sobre a posição limitada do assistente com a preocupação exclusiva na condenação para futura execução cível. Prevalece agora o entendimento de que a atuação do assistente de acusação é ampla. Motivos. São mantidos os antigos motivos da prisão preventiva. Acrescenta-se outros motivos: havendo descumprimento de outra medida cautelar, cabível é a decretação da prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). Art. 313 do CPP. O art. 313 foi alterado somente em alguns aspectos. O primeiro é de que finda-se em definitivo a motivação da custódia cautelar em razão da diferenciação entre crime de reclusão e detenção. Utilizando-se da anterior reforma processual penal de 2008, p. ex. com a Lei nº /08, usa-se agora para a graduação do delito, a sua pena máxima. (1) Crimes com pena máxima superior a quatro anos (art. 313, I). Assim, só é possível a decretação da prisão preventiva se a pena máxima for superior a quatro anos (inciso I do art. 313). Essa deverá ser a regra geral para a decretação e uma das alterações mais polêmicas da Lei

8 8 nº /11. Os crimes com pena até quatro anos deverão ser alvo de liberdade provisória com fiança pela autoridade policial. Se não forem, o juiz deverá conceder a liberdade provisória com ou sem fiança, estando impedido de decretar a prisão preventiva se não estiverem presentes um dos itens abaixo mencionados (2 a 5). Assim delitos como de receptação simples (art. 180, caput do CP), furto simples (art. 155, caput do CP) e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei nº /03) não mais admitem a decretação da prisão preventiva. (2) Condenação por outro crime doloso com sentença transitada em julgado (inciso II). Também é possível a decretação da preventiva se o indiciado ou acusado for reincidente genérico em crime doloso, observada a inexistência da chamada prescrição da reincidência. Assim, no caso de receptação simples não caberia a prisão preventiva. Mas se o indiciado já possuir condenação com trânsito em julgado (provada através de certidão cartorária), o juiz poderá decretar a preventiva. A lei nº /11 afasta a possibilidade de decretação se o aucsado tiver uma folha extensa de antecedentes, com condenação, mas sem o trânsito em julgado. Prevalece nesse caso, o princípio da presunção da inocência. (3) Violência doméstica. Manteve a nova lei a possibilidade de preventiva no caso de violência doméstica contra mulher (inciso III), mas em razão da necessidade de defesa dos chamados hipossuficientes, inclui hipótese de violência doméstica contra criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência. (4) Indiciado sem identificação (art. 313, parágrafo único). Também passou a admitir a prisão preventiva quando existir dúvida sobre a identificação civil do indiciado ou acusado, com a ressalva de que havendo identificação e portanto cessado o motivo, deverá ser incontinenti posto em liberdade (parágrafo único). Anote-se que já havia essa previsão na Lei nº /09. (5) Descumprimento de medida cautelar (art. 282, 4º). Descumprindo medida cautelar e como última ratio, poderá o juiz decretar a prisão preventiva. Fundamentação. A decisão que decreta, substitui ou denega a preventiva deve ser fundamentada ou motivada (art. 315), exigência até constitucional. Interpretação extensiva à prisão temporária. Provavelmente surgirão duas correntes acerca da admissibilidade da prisão temporária: 1ª corrente: a prisão temporária foi revogada tacitamente pela Lei nº /11: se o legislador restringiu o mais que seria a preventiva, não mais cabe o menor que é a preventiva. 2ª corrente: a prisão temporária continua a vigorar. O legislador da Lei nº /11 objetivou encontrar alternativas à prisão preventiva, não abarcando a prisão temporária. Assim, sendo disciplinada em lei autônoma (Lei nº 7.960/89), tal tipo de prisão cautelar continua a vigorar. É a segunda corrente que defendemos. Prisão domiciliar. No capítulo IV, o legislador preferiu substituir a parte de apresentação espontânea do acusado pela prisão domiciliar. Essa como modalidade de medida cautelar. Já havia discussão sobre a admissão da prisão cautelar cumprida em casa, sendo que muitos negavam essa possibilidade. O art. 317 e 318 definitivamente possibilitaram essa forma de prisão. Define o art. 317 prisão domiciliar como o recolhimento na residência, só podendo se ausentar mediante autorização judicial. O cabimento está previsto no art. 318: I pessoa maior

9 9 de oitenta anos; II pessoa extremamente debilitada por motivo de doença grave; III pessoa imprescindível aos cuidados especiais de menor de seis anos de idade ou pessoa com deficiência; IV gestante a partir do sétimo mês de gravidez ou gravidez de alto risco. Trata-se de casos em que a permanência em estabelecimento carcerário não se mostra recomendável. Exemplo: mãe que possui filhos menores de seis anos. Cabe em tese a prisão domiciliar. O parágrafo único do art. 318 menciona que deverá haver juntada de prova idônea. A menção parece dispensável, mas é necessária. P. ex. não basta alegar doença grave e juntar um atestado médico ilegível. Deve-se anexar outro documento como p. ex. uma tomografia, etc. Seria aconselhável p. ex. a fiscalização do réu que obteve o benefício. Assim, p. ex. a mãe que estaria em prisão domiciliar: deveria se aferir se realmente está cuidando do seu filho menor de seis anos. Outras medidas cautelares. O art. 319 passou a elencar nove outras medidas cautelares: (1) Comparecimento periódico em juízo; (2) proibição de acesso ou frequência a determinados lugares (hipótese que o acusado deva permanecer distante de determinados locais); (3) proibição de manter contato com pessoa determinada; (4) proibição de se ausentar da Comarca, evitando assim a fuga ou quando a permanência seja necessária para a investigação; (5) recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga, para os crimes com pena mínima superior a dois anos e desde que o acusado tenha residência e trabalhos fixos; (6) suspensão do exercício da função pública ou de atividade de natureza econômica financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de crimes (essa medida já era utilizada pela Justiça Federal como inominada); (7) internação provisória do acusado, com dois requisitos: crime cometido com violência ou grave ameaça e acusado inimputável ou semi-imputável; (8) Fiança. (9) Monitoração eletrônica. Entendemos que as medidas cautelares que impliquem limitação do deslocamento do indiciado ou acusado deverão ser cumuladas com a monitoração eletrônica (art. 282, 1º), como modo de garantir alguma efetividade nas mesmas. A internação provisória era uma medida cautelar necessária. Não se pode conceber que alguém inimputável ou semi-imputável com crime com violência ou grave ameaça e com a tramitação do processo-crime, fique junto com os presos provisórios. Pode o juiz cautelarmente, aplicar a medida de internação. A lei fala em peritos (no plural). Poderia tecnicamente falar em perito (no singular), pois atualmente, exige-se apenas um perito oficial (art. 159, caput). Trata-se de falta de revisão do texto anterior à entrada em vigor da Lei nº /08. Havendo proibição de se ausentar do país, haverá comunicação às autoridades incumbidas (Polícia Federal ) (art. 320). A quem entenda que a própria liberdade provisória seria uma medida cautelar. Entendemos que não. A liberdade provisória na verdade, presentes as condições é um direito subjetivo do indiciado ou acusado. O que possui natureza jurídica processual cautelar é o que acompanha a liberdade provisória como o arbitramento da fiança ou a proibição de se ausentar da Comarca. Fiança. A autoridade policial arbitrará fiança em se tratando de crime cuja pena máxima não seja superior a quatro anos (art. 322, caput). Amplia-se sobremaneira, o poder da autoridade policial na concessão de fiança. Anteriormente, esse arbitramento era limitado a poucos casos

10 10 como o de homicídio culposo porque nesse caso, o crime seria de detenção. Agora todo crime em que a pena máxima for de até quatro anos (e essa capitulação provisória dependerá do entendimento da autoridade policial), caberá a concessão da liberdade provisória com fiança. Trata-se não de uma possibilidade, mas de um dever da autoridade policial porque trata-se de um direito subjetivo do indiciado. Caberá então o arbitramento da fiança pela autoridade policial no caso de receptação simples (art. 180, caput do CP), bando ou quadrilha simples (art. 288, caput do CP) etc. Nesses crimes, finda-se o período em que o indiciado permaneceria encarcerado pela impossibilidade da autoridade policial arbitrar a fiança, obrigando o defensor se deslocar ao fórum, muitas vezes no plantão judiciário para requerer a liberdade provisória ao juiz. Não se fala mais em crimes de detenção para fins de competência no arbitramento da fiança. Sendo a pena máxima superior a quatro anos, o pedido de arbitramento deverá ser feito ao juiz que deverá decidir em 48 (quarenta e oito) horas (art. 322, parágrafo único). Crimes inafiançáveis. Estão definidos no art. 323 do CPP: racismo, tortura, tráfico de drogas, terrorismo e os definidos como hediondos; crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. Outrossim, o art. 324 prevê que a fiança não será concedida para o acusado que tiver quebrado a fiança ou não cumprido obrigações dos arts. 327 e 328; no caso de prisão civil ou militar; quando presentes os motivos da prisão preventiva. O impedimento da fiança, não impede a concessão da liberdade provisória sem fiança. Valor da fiança. (I) um a cem salários mínimos para crimes com pena máxima até quatro; (2) de dez a duzentos salários mínimos quando a pena máxima for maior que quatro anos (art. 325, I e II). Portanto, o critério inicial não é econômico e sim da gravidade do delito, mensurado através da pena máxima em abstrato. Depois, pela capacidade econômica, o juiz fixa a quantidade de salários mínimos. O parágrafo 1º do art. 325 faz uma temperada (abrandamento), permitindo ao magistrado avaliar a situação econômica do acusado. Assim, a fiança poderá ser dispensada ou reduzida se houver uma capacidade econômica menor. Ou ainda aumentada até 1000 vezes se a capacidade econômica for maior (art. 325, 1º, III). Momento da fiança. A fiança poderá ser prestada até o trânsito em julgado (art. 334). Isso implica dizer que o próprio tribunal poderá arbitrar e substituir a prisão preventiva pela fiança. Nesse sentido, tal substituição poderá se operar através do habeas corpus. Recusa da autoridade policial em prestar fiança. Nesse caso, o indiciado, através do seu Defensor, poderá peticionar diretamente ao juiz competente, que decidirá no prazo de 48 (quarenta e oito) horas (art. 335 do CPP). Valores arrecadados com a fiança. O dinheiro ou objetos serão utilizados como pagamento de custas, da indenização do dano ao ofendido ou terceiro e ainda à prestação pecuniária (pena restritiva de direito) e à multa (art. 336). Mesmo havendo prescrição, é possível a utilização desses valores. A utilização da fiança para pagamento da multa já era anteriormente uma prática da vara das execuções penais. Restituição da fiança. Ocorre no caso da fiança for declarada sem efeito (não era hipótese de arbitramento) ou quando houver absolvição ou extinção da punibilidade. O art. 337 exceptua o caso da prescrição.

11 11 Qebramento da fiança. Ocorre na hipótese de falta de comparecimento; prática de ato de obstrução ao processo; descumprimento de outra medida cautelar imposta junto com a fiança; resistência injustificada à ordem judicial (art. 341 do CPP). Repetindo disposição anterior, havendo quebramento, o acusado perdera metade do valor. Mas além disso, haverá possibilidade de se impor outras medidas cautelares (art. 343). A fiança será perdida por inteiro se condenado, não se apresentar para início do cumprimento da pena (art. 344). Nesse caso, inclui-se a execução provisória. No caso de perda, haverá recolhimento ao fundo penitenciário (art. 345). Igualmente no caso de quebamento (art. 346). Situação econômica. Havendo precária situação econômica, o juiz concederá a liberdade provisória, estipulando obrigações dos arts. 327 e 328 (vide modelo de despacho supra) e ainda outras medidas cautelares (art. 350). Havendo descumprimento, poder-se-á aplicar outra medida cautelar ou até mesmo a prisão preventiva. Mandado de prisão. O mandado de prisão será imediatamente informado ao Banco de Dados do CNJ (art. 289-A, caput). Com esse mandado do CNJ, qualquer agente poderá efetuar a prisão. Tenta-se criar um sistema mais ágil para prisão do que o caos e descaso que impera atualmente. Preso, haverá imediata comunicação ao juiz do local da medida (art. 289-A, 2º). O preso será informado dos seus direitos e caso não tenha advogado, será comunicada a Defensoria Pública (art. 289-A, 3º). No caso de haver dúvidas, proceder-se-á à legitimação do preso. Vigência da Lei nº A Lei nº foi promulgada em 04 de maio de 2011 pela Presidenta da República. Passou a valer somente com a sua publicação, que ocorreu em 05 de maio de 2011 no Diário Oficial da União. Ocorre que existiu um período de vacatio legis para adaptação de 60 dias. Como contá-lo? Utiliza-se o art. 8º da Lei Complementar nº 95/1998, que prevê em seu art. 8º, 1º, que a contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral. A data da publicação foi 23 de junho de Contando 60 dias, o último dia é dia 03 de julho de E o dia subsequente é dia 04 de julho de É esta a data da entrada em vigor da Lei nº /11. Conclusões. O direito processual penal após a intensa reforma de 2008, conhece nova grande alteração com a Lei nº /11. Aproxima-se o direito processual penal do direito processual civil que sempre possuiu uma técnica mais aprimorada. O CPP não mais se limita a disciplinar as prisões cautelares, mas também outros tipos de medidas cautelares. O Estado Democrático de Direito exige contínuas alterações nas regras processuais penais em duas vertentes. A primeira é de revestir o antigo Código com uma roupagem mais moderna, introduzindo nesta nova lei, medidas cautelares como a da prisão domiciliar e da suspensão da atividade do funcionário público. Em outra linha, aprimora-se o devido processo legal, fornecendo ao indiciado e ao acusado, maiores garantias, como a necessidade do contraditório no próprio procedimento cautelar. Essa tendência do direito processual brasileiro moderno é irreversível e pode desaguar num futuro próximo em um Código de Processo Penal de linhas garantistas.