A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE E DA POSSE. Ana Luísa de Souza Beleza

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1 A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE E DA POSSE Ana Luísa de Souza Beleza Belo Horizonte Março de 2009

2 1 INTRODUÇÃO Iustitĭa est constans et perpetŭa voluntas ius suun cuĭque tribŭens - a justiça é a constante e perpétua vontade que atribui a cada um o seu direito 1. O presente trabalho procura discutir a função social da propriedade e da posse, suas particularidades e a questão da justiça intrínseca a ela. Em um sistema em que não raramente veremos direitos em conflitos, o que se busca é cada vez mais apaziguar esses direitos buscando o bem comum e o interesse social. À luz da Constituição-cidadã e seus princípios, especialmente o da dignidade humana, veremos como a função social da propriedade e da posse tenta minimizar as injustiças sociais que se apontam em decorrência do abuso do direito de propriedade. 2 A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE E DA POSSE A Constituição, pedra angular de toda ordem jurídica estatal 2, enquanto Carta Maior do nosso Estado, traz como princípio basilar a dignidade da pessoa humana. Em seu preâmbulo coloca a igualdade e a justiça como valores supremos 3. Conforme seu artigo 3 traz como objetivos construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais 4. A função social é, pois, um dos meios para se atingir tais fins. 1 MONÇÃO, Geraldo Ferreira p. 11 e GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro, Editora Forense, p Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias (...) (BRASIL, 1988) 4 Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. (BRASIL, 1988)

3 A questão da função social da propriedade e da posse pressupõe um aparente conflito entre interesse individual e interesse social. O artigo 5, em seu inciso XXII, é garantido o direito de propriedade, garante a dimensão individual, enquanto o inciso XXIII, a propriedade atenderá a sua função social, aponta para a dimensão coletiva. Levando em consideração que se a função social não for cumprida não haverá direito à propriedade, o que se segue é a velha questão apontada por Aristóteles entre eqüidade e justiça. Esses conceitos não são opostos, pois são ambos bons. O eqüitativo é também justo, mas superior à justiça. Apoiando nessa teoria do ilustre filósofo grego percebemos que o direito à propriedade e a função social que a ela é devida não são opostos. Uma vez que ambos são bons, justos, não há conflito entre eles. Surge, porém, outro embaraço: seria então o direito à propriedade justo e a função social da propriedade eqüitativa? Teoricamente sim, mas somente ao analisar o caso concreto, o modo como essa função social é exercida e sua contribuição efetiva à sociedade, poderíamos afirmar com convicção. Paulo Lôbo aponta como caminho à solução desse impasse (bem comum X direito individual) o princípio da proporcionalidade ponderação de direitos e interesses em conflito. Segundo ele, deve-se encontrar o sentido harmônico de ambas, pois têm igual dignidade constitucional 5. O autor completa que Lícito é o interesse individual quando realiza, igualmente, o interesse social 6. Voltemos à questão do direito à propriedade sem o cumprimento da função social. O Código Civil Brasileiro, em seu artigo 187 revela que também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Assim, quando há um abuso do direito de propriedade por não cumprir sua função social, esse direito passa a ser ilícito. Para León Duguit a propriedade individual não é um direito, mas sim uma função social. Porém, se entendermos que a concepção de direito deve ser entendida conjuntamente com a concepção de sociedade, não existindo aquele sem essa, podemos sim concluir ser a propriedade individual um direito, mas que deve atender a uma função social para se efetivar como tal. Portanto, a partir dessa relação, podemos afirmar que o indivíduo só poderá exigir seu direito se, em contrapartida, 5 FIUZA, César (org); NAVES, Bruno Torquato (org); SÁ, Maria de Fátima Freire de (org). Direito Civil: Atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, p Id. Ibidem. p. 212

4 oferecer algo à sociedade. Assim, só haverá legitimidade ao direito à propriedade e à posse se essas cumprirem sua função social. Esclarecendo, com todo mérito aos estudos de Duguit, discordamos de sua visão da propriedade (que conforme dito supra não é, para o francês, um direito) sob o ponto de vista de que a propriedade seria um direito em standby, que depende de sua contínua utilidade social para se garantir. Tanto é um direito que, conforme já explicado, se não cumpre seu fim econômico ou social há um abuso de direito. Ora, só há abuso de direito se houver direito. A função social é voltada para a proteção da pessoa humana, possui natureza social e é um valor não-patrimonial. Conforme ensina Gustavo Tepedino, as relações patrimoniais deixam de ter justificativa e legitimidade em si mesmas, devendo ser funcionalizadas a interesses existenciais e sociais, previstos pela própria Constituição no ápice da hierarquia normativa, integrantes, portanto, da nova ordem pública, que tem na dignidade da pessoa humana o seu maior valor 7. É dever do Estado, através de políticas públicas, definir metas econômicas e finalidades sociais a serem atingidas. Assim, é dever do Estado promover e se manifestar em favor da função social. Mas qual seria a função social da propriedade e da posse? Seria justamente viabilizar o direito à habitação, a dignidade humana e a não concentração de riquezas. Através da função social, a propriedade e a posse deixam de favorecer o acúmulo indevido de riquezas e passam a promover a movimentação da economia. A inércia, a especulação e a inutilidade são incompatíveis com a função social da propriedade e da posse. A propriedade e a posse só serão mantidas se forem úteis à sociedade. A ocupação efetiva e a serventia preponderam sobre o título de domínio. Devemos ver também a função social sob a ótica de atender à preservação do meio ambiente. Conforme Paulo Lôbo, O meio ambiente é bem de uso comum do povo e prevalece sobre qualquer direito individual de propriedade, não podendo ser afastado até mesmo quando se deparar com exigências de desenvolvimento econômico (salvo quando ecologicamente sustentável). É oponível a todos e exigível por todos. A preservação de espaços territoriais protegidos veda qualquer utilização, inclusive para fins de reforma agrária, salvo mediante lei; 8. 7 Ibidem pág Ibidem pág 213.

5 Dessa forma, visando o equilíbrio entre interesse individual e interesse social, para atender à função social, a propriedade e a posse devem estar também em conformidade com o meio ambiente. Vejamos agora a distinção entre propriedade e posse. A propriedade é a faculdade de usar, gozar, dispor e reaver, enquanto a posse consiste no exercício fático, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade, assim, no uso, gozo e disposição efetivos, de forma plena ou não 9. À função social da propriedade caberia tudo aquilo que dissemos ao longo desse trabalho. Árdua a tarefa, porém, de distingui-la da função social da posse. Recorremos, portanto, à doutrina de Moraes Filho, que diz: também a posse assume uma relação passível de funcionalidade, na medida em que a posse, assim como a propriedade, é instrumentos de produção e circulação de riqueza. A posse é um instituto que tem papéis a cumprir na sociedade, o que significa dizer que a lei imporá limites positivos promocionais, implementados pela doutrina solidarista. Admitir a função social da posse é admitir direito subjetivo ao não-proprietário de, através da terra, obter uma vida digna, assegurando um patrimônio mínimo, ou seja, uma existência autônoma. Ao contrário, negar a função social da posse, é continuar acreditando que apenas os proprietários têm direito subjetivo sobre a terra,e, de certa forma, respaldar as doutrinas tradicionais clássicas que entendem, na função social, apenas seu caráter negativo 10. Destarte, a função social da propriedade consiste em um dever correspondente ao direito à propriedade. A função social da posse é a efetivação dos direitos decorrentes da função social da propriedade. A função social da posse, portanto, é a concretização dos ideais anunciados na Constituição. Enquanto quanto à propriedade falamos em direito-dever, em relação à posse falamos em efetiva serventia social. Quem não exercer a função social da propriedade não terá as garantias de proteção da posse, intrínsecos à propriedade 11. Se a função social da propriedade é observada, conserva-se a posse. Já se a função social da posse é cumprida, é provável a ascensão à propriedade. Assim, enquanto para quem tem a propriedade a função social é mais um ônus, uma vez que se não cumpri-la só tem a perder, para o possuidor o cumprimento da função social é um benefício em que ele 9 MIRANDA FILHO, Juventino Gomes de. A função social da Posse. Pág MORAES FILHO, Odilon Carpes. A Função Social da Posse e da Propriedade nos Direitos Reais. Disponível em: 11 Id. Ibidem.

6 tem só a ganhar. Não consideramos, porém, que haja primazia de uma sobre a outra: em ambas há apenas uma responsabilidade social. CONSIDERAÇÕES FINAIS A função social é exógena, vertical, ou seja, produz efeitos em toda a sociedade. Podemos dividir os efeitos da função social da propriedade e da posse em internos e externos. Visa, internamente, promover igualmente a dignidade da pessoa humana, exigindo eqüidade. Externamente, visa o bem comum da sociedade, a movimentação da economia, a geração de empregos, a edificação da dignidade humana de todos, entre outros. Assim, não importa apenas um direito individual à propriedade. Esse direito só tem validade se atender à sua função social. Se o direito individual à propriedade atinge sua função social, temos a consonância entre direito individual e interesse social. Se essa harmonia é quebrada, teremos a prevalência do bem comum (interesse de uma coletividade) frente a um direito individual. Em suma, a função social da propriedade e da posse é a expressão de uma sociedade que busca ser justa e eqüitativa e que busca no bem comum a satisfação dos vários direitos individuais. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. (tradução de Leonel Vallandro e Gerd Bornheim da versão inglesa de W. D. Rosa. BRASIL. Constituição (1988). Vade Mecum Universitário de Direito. Organização do texto: Anne Joyce Angher. 6. ed. São Paulo: Rideel, p. (Coleção de Leis Rideel). BRASIL. Lei n , de 10 de janeiro de Institui o Código Civil. Vade Mecum Universitário de Direito. Organização do texto: Anne Joyce Angher. 6. ed. São Paulo: Rideel, p. (Coleção de Leis Rideel). DUGUIT, Léon. Lãs transformaciones del derecho (público y privado). Buenos Aires: Editora Heliasta S.R.L. (tradução de Adolfo G. Pousada e Ramón Jaén)

7 FIUZA, César (org); NAVES, Bruno Torquato (org); SÁ, Maria de Fátima Freire de (org). Direito Civil: Atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro, Editora Forense, MIRANDA FILHO, Juventino Gomes de. A função social da Posse. MONÇÃO, Geraldo Ferreira. Curso básico de latim e latim forense. Belo Horizonte: Del Rey, p. MORAES FILHO, Odilon Carpes. A Função Social da Posse e da Propriedade nos Direitos Reais. Disponível em: < Acesso em: 03 mar 2009.