DIREITO ADMINISTRATIVO REGIME JURIDICO ADMINISTRATIVO
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- Evelyn Sá Minho
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1 REGIME JURIDICO ADMINISTRATIVO REGIME JURÍDICO- ADMINISTRATIVO é uma expressão utilizada para descrever o conjunto de traços e características que tipificam o direito administrativo. Pode ser entendida pela conjugação de PRERROGATIVAS e SUJEIÇÕES, dada a bipolaridade do Direito Administrativo: - A fim de assegurar a liberdade do indivíduo, a Administração Publica se sujeita e não pode jamais deixar de observar a Lei. É a aplicação ao Direito Público do princípio da legalidade. Por outro lado, a fim de assegurar a autoridade da Administração Publica, sem a qual ela jamais atingiria a consecução de seus fins,, são dados a ela privilégios e prerrogativas, que lhe permitem garantir a Supremacia do interesse publico sobre o particular. Muitas dessas prerrogativas e restrições são expressas sob a forma de PRINCIPIOS que informam o Direito Publico e em especial o Direito Administrativo. PILARES OU POSTULADOS FUNDAMENTAIS DO REGIME JURIDICO-ADMINISTRATIVO: I- SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO (superioridade do interesse da coletividade) e II-INDISPONIILIADE DO INTERESSE PÚBLICO O interesse não é da Administração e sim da Coletividade. Logo, o Estado deve protegê-lo através da função administrativa. PRINCIPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: São proposições básicas, fundamentais, que condicionam a estrutura da atividade administrativa. A CF/ 88 inovou, ao fazer expressa menção a alguns princípios a que se submete a Administração Publica Direta, Indireta ou fundacional. A doutrina chama a esses princípios, citados expressamente no caput do art. 37 de : PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS EXPLÍCITOS ( Constituição da República, art.37, caput) LEGALIDADE: Significa que toda a atuação da Administração Publica decorre da LEI. Não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto ao particular é permitido fazer tudo o que a lei não proíbe, AO ADMINISTRADOR SÓ É PERMITIDO FAZER O QUE A LEI autoriza. SIGNIFICA DEVER FAZER ASSIM IMPESSOALIDADE: Aparece pela 1ª vez com essa denominação na Constituição de É interpretado de duas maneiras pela doutrina: Em um primeiro sentido, significa que a finalidade pública deve nortear toda a atividade administrativa, não se admitindo que o administrador púiblico atue com vistas a beneficiar ou prejudicar pessoas determinadas. Exemplo:O artigo 100 da Constituição Federal, ao tratar dos precatórios,veda a citação de nomes ou casos especiais nas dotações orçamentárias abertas para este fim. Significa dizer que não se toleram discriminações benéficas ou detrimentosas no trato de administrados. / proflisiane Page 1
2 Em outro sentido, significa que os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade da Administração. O funcionário apenas formalmente manifesta a vontade estatal. O artigo 37 1º da Constituição Federal proíbe que conste da publicidade dos atos de governo nomes, símbolos, imagens, que possam trazer promoção pessoal a agentes ou autoridades. É que pela aplicação do principio da impessoalidade se reconhece validade aos atos praticados por agente irregularmente investido no cargo ou função. Os atos são do órgão, e não do agente. Em suma: Não são permitidos favoritismos nem perseguições, simpatias ou animosidades na Administração Pública. O administrador não atua em nome próprio, mas em nome da Administração. MORALIDADE: Impõe que o administrador público não se desvie da Ética, Decoro e Probidade, sendo que esta ganhou da Constituição Federal e da Lei um tratamento especial. Tais aspectos devem estar sempre presentes na conduta de um agente público. Não deve-se apenas verificar se há conveniência e oportunidade na pratica do ato, mas sim se este é honesto ou desonesto. Nem tudo que é legal é honesto, e a apreciação da moralidade administrativa pelo judiciário já está consagrada na Carta Magna, ao tratar da Ação Popular (art. 5º, LXXIII). PUBLICIDADE: Exige TRANSPARÊNCIA na Administração, e para isso deve existir ampla divulgação dos atos praticados, ressalvas hipóteses em que a lei admite o sigilo. Ressalte-se que a publicidade não é absoluta. A Lei de Improbidade Administrativa, ao tipificar os atos de improbidade que importam em violação aos princípios da Administração ( artigo 11), menciona tanto a negativa a publicidade a atos oficiais quanto a divulgação de informação de que o agente tenha tido ciência em razão da função que ocupa e que deva permanecer em sigilo. A publicidade não é elemento formativo do ato, é requisito de eficácia, pois é a divulgação do ato para conhecimento público que da inicio aos seus efeitos externos. EFICIÊCIA: É o mais moderno princípio da administração. Impõe que o administrador atue de modo a produzir resultados favoráveis para que os fins do Estado sejam alcançados, e as necessidades dos administrados sejam atendidas. Ressalte-se que este principio se vincula à noção de Administração Pública de cunho gerencial. Foi incluído na Constituição Federal com a E.C.19/98, denominada Reforma Administrativa. Observe-se que o art. 41, 1º, III da CF/88 prevê a perda do cargo por parte de servidor estável que não seja aprovado em avaliação periódica de desempenho, na forma de lei Complementar. Outros PRINCIPIOS que informam o Direito Administrativo e a atuação da Administração Publica: FINALIDADE ( explícito no art. 2o. da Lei 9.784/99) Deve-se buscar sempre o fim público a que o ato se dirige. O desvio de finalidade acaba por violar, indiretamente o princípio básico da Impessoalidade. RAZOABILIDADE e PROPORCIONALIDADE: / proflisiane Page 2
3 Guardam vários pontos em comum. Entretanto, a proporcionalidade deve ser entendida como um aspecto da razoabilidade. Exige-se ADEQUAÇÃO entre os meios utilizados e os fins a alcançar. Nisso consiste a Razoabilidade. A Proporcionalidade, por sua vez, veda a adoção de sanções em medida desproporcional à falta cometida. Trata-se de um mecanismo de controle da discricionariedade administrativa e sua importância prática está justamente no fato de que atos administrativos, embora discricionários, não estão imunes a este controle. Mas, entenda: O exame da razoabilidade não significa invasão do mérito. A solução contraria à razoabilidade é ilegitima, posto que é arbitrária. A razoabilidade deve ser entendida em sentido amplo, enquanto a proporcionalidade é o mecanismo a ser utilizado para conter o uso da imperatividade e do poder de policia administrativa, objetivando limitar a atuação da Administração Pública diante de certas situações e, assim, evitando-se o Abuso de Poder. - Até onde a Administração Pública pode ir no uso de suas prerrogativas, tais quais o uso da força, por exemplo? - Devemos buscar a resposta na proporcionalidade. Obs. estes princípios encontram-se expressos no art. 2º da Lei 9784/99 Lei do Processo Administrativo. INDISPONIBILIDADE: Os bens e interesses são Públicos, e à Administração é reservada a tarefa de administra-los em prol da coletividade, que é o verdadeiro titular dos direitos e interesses públicos. Assim, a Administração não tem o poder de livremente dispor de tais bens e interesses. Trata-se de um princípio implícito. MOTIVAÇAO: É a explanação por escrito, como regra, dos fundamentos de fato e de direito que ensejaram a pratica do ato. Alguns atos dispensam a motivação, como, por exemplo, livre nomeação e livre exoneração. O art. 50 da Lei do Processo Administrativo arrola os casos de motivação obrigatória. (este princípio encontra-se expresso no art. 2º da Lei 9784/99 Lei do Processo Administrativo) CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO: Sendo os serviços públicos a forma pela qual o Estado torna mais efetivo o desempenho de suas funções essenciais ou necessárias à coletividade, o mesmo não pode ser interrompido. A interrupção da prestação do serviço público para manutenção de equipamentos ou em caso de inadimplemento por parte dos usuários, entretanto, não é considerada violação ao principio da continuidade. Trata-se de um princípio implícito. ESPECIALIDADE: Está ligado à idéia de descentralização administrativa. deve ser expressamente definida em lei a atividade a ser exercida pela Administração Indireta, ou seja, nenhuma dessas entidades pode ser instituída com finalidade genérica. Trata-se de princípio implícito SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO: Os interesses públicos têm supremacia sobre os individuais. As atividades administrativas se desenvolvem em prol da coletividade, logo o direito do individuo, como integrante da sociedade, / proflisiane Page 3
4 não pode ser equiparado aos direitos sociais. Ex: desapropriação, em que o interesse público esta acima do interesse do proprietário. Trata-se de princípio implícito. AUTOTUTELA: No Brasil, o reconhecimento deste principio se deu por meio da súmula 473 do Supremo Tribunal Federal. Este poder se encontra também previsto em lei, no art. 53 da Lei 9784/99, que praticamente transcreveu o enunciado da Súmula 473. A administração exerce o controle sobre os próprios atos, com a possibilidade de, independente de atuação do judiciário, anular os ilegais ou revogar os inconvenientes ou inoportunos (sumulas 346 e 473 STF). SEGURANÇA JURÍDICA: Este principio tem como fundamento o art. 5o., XXXVI da Constituição Federal, que proíbe que a Lei retroaja para afetar direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. A Lei do Processo administrativo trouxe o princípio da segurança jurídica expresso em seu art. 2o. Já o art. 54,da mesma lei, fixa prazo decadencial de cinco anos para que a Administração Pública anule seus próprios atos, de que decorram efeitos favoráveis aos destinatários, pois não se pode admitir que os destinatários dos atos administrativos vivam em permanente suspense, na expectativa de uma possivel mudança de entendimento pela Administração. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO: Considerações preliminares: Embora a palavra Poder transmita a idéia de faculdade, na verdade devemos entender aqui como um poder-dever. São reconhecidos ao Poder Público para que exerça em beneficio da coletividade. São irrenunciáveis, pois todos encerram prerrogativas de autoridade, as quais só podem ser exercidas nos limites da lei. São poderes da administração: - Poder vinculado e poder discricionário - Poder normativo ou regulamentar - Poder hierárquico - Poder disciplinar - Poder de policia PODER VINCULADO E PODER DISCRICIONÁRIO: Como bem observa Maria Sylvia Zanella Di Pietro, estes poderes não existem como poderes autônomos. São atributos de outros poderes, ou competências da Administração Pública. O chamado poder vinculado não é prerrogativa da administração, é uma restrição.(a lei, nessa hipótese, preestabelece todos os requisitos e elementos necessários à validade do ato, não deixando ao administrador nenhum juízo de conveniência ou oportunidade. O próprio Administrador já fez um juízo de valor sobre estes aspectos). Por outro lado, quando a LEI, ao atribuir competências. deixa margem, explicita ou implicitamente, para liberdade de escolha sobre a oportunidade ou conveniência na pratica do ato, temos o poder discricionário. Mas lembre-se que essa discricionariedade apenas ocorre dentro dos limites traçados pela lei, caso contrario haveria arbitrariedade, que é a ação contraria ou além da lei. / proflisiane Page 4
5 Poder Discricionário e Poder Vinculado não existem como poderes autônomos, pois no exercício das varias competências, ora a Administração atua de forma vinculada, ora de forma discricionária, dependendo de haver ou não margem para a escolha do mais conveniente ou oportuno na prática do ato. Mas lembre-se: sempre a Lei vai dar esta margem. Depende da liberdade deixada ou não pelo legislador à Administração Pública. PODER NORMATIVO: Embora seja também denominado pela doutrina de poder regulamentar, não é por nós considerada adequada esta segunda definição, pois regulamento é apenas uma das manifestações do poder normativo. Embora a atividade normativa seja predominantemente do poder legislativo, existem situações em que o poder executivo tem a tarefa de expedir regulamentos, para explicar a lei. (art. 84, IV CF). Isso ocorre porque cabe exclusivamente ao chefe do poder executivo explicar a lei, para que esta seja executada corretamente. O instrumento utilizado para tal regulamentação é o decreto regulamentar, ou de execução. Atualmente a CF, no seu art. 84, VI, traz a previsão do decreto autônomo, que dá ao chefe do executivo a possibilidade de tratar, por decreto, de assuntos como organização e funcionamento da administração federal, se isso não importar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos. Além desses, o poder normativo atua por outros atos normativos, como resoluções, deliberações e instruções. Tais atos da Administração Pública apenas se assemelham à norma, pois também tem a característica de generalidade e abstração. Em nenhum momento, entretanto, o ato normativo pode contrariar a lei, nem criar direitos, obrigações, penalidades, proibições que nela não estejam previstos, pois isso significaria ofensa ao principio da legalidade. ***Se o Poder Executivo não atuar na sua tarefa de editar regulamentos, a Constituição Federal prevê alguns Remédios Constitucionais: Mandado de injunção: se a norma regulamentadora tornar inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, cidadania (art. 5º LXXXI). Argüição de inconstitucionalidade por omissão: (art º) Âmbito menos restrito que o mandado de injunção, é cabível quando há omissão de medida necessária para tornar efetiva norma constitucional. O STF é competente para julgar e dar ciência ao Poder competente, para que este supra a omissão em 30 dias. PODER HIERÁRQUICO: É o meio de que a administração dispõe para estabelecer a relação de subordinação entre seus agentes, distribuir e estabelecer as funções dos órgãos públicos, ordenar e rever a atuação de seus agentes. São atribuições decorrentes do poder hierárquico: Editar atos internos que estabeleçam normas aos seus agentes, dar ordens aos subordinados, controlar permanentemente a atividade dos órgãos subordinados, devendo anular atos ilegais e podendo revogar os atos por razoes de conveniência e oportunidade, aplicar sanções disciplinares,avocar atribuições, delegar atribuições. Avocar: chamar a si atribuições originalmente atribuídas a um subordinado Delegar: conferir a outrem atribuições que lhe seriam originalmente atribuídas. A delegação está prevista nos art. 12 e seguintes da lei 9794/99. / proflisiane Page 5
6 PODER DISCIPLINAR: É o poder conferido à Administração para apurar infrações e aplicar penalidades funcionais a seus agentes e pessoas que estão de alguma forma subordinadas à disciplina administrativa, como é o caso dos que contratam com a Administração. As sanções aplicadas aos particulares não sujeitos à disciplina interna da administração não encontram fundamento no poder disciplinar, e sim no poder de policia. Não confunda Poder hierárquico e Poder disciplinar, pois apesar de estarem intimamente ligados, um complementa o outro, e ambos dão a sustentação à organização administrativa. O poder disciplinar é discricionário, pois não há como se preestabelecer de forma rígida as regras para a apuração da infração e aplicação da penalidade. Isso ocorrerá no direito penal. Não entenda a discricionariedade como total liberdade de opção. Significa que a administração não tem liberdade de escolha entre punir e não punir, pois ao tomar conhecimento da irregularidade, a apuração desta deverá ocorrer e se for constatada a falta disciplinar, a penalidade deverá ser aplicada. PODER DE POLÍCIA: É a ATIVIDADE da Administração Pública que, ao limitar ou disciplinar o exercício dos direitos, interesses ou liberdades individuais, regula a pratica de ato ou abstenção de fato, em razão do interesse público. O conceito de poder de policia está no art. 78 do Código Tributário Nacional. Ao se estudar o Poder de Policia, percebe-se que é um conjunto de atividades ordenadoras do Estado, constituindo-se em um dos principais aspectos do Direito Administrativo. É que as atividades desenvolvidas pelos particulares requerem uma ordenação, uma limitação. Isso se dá pela necessidade de se evitar que abusos possam prejudicar a própria sociedade, como um todo. No execício das prerrogativas que lhe são inerentes, o Estado extrapola os limites da Administração Pública, invadindo a esfera privada dos direitos e liberdades dos particulares. Justamente por essa razão, devido ao fato de este poder se desenvolver por meio de limitações ou ordenação de atividades privadas, muitas vezes gera aversão da própria sociedade. Policia administrativa e policia judiciária: São dois segmentos do poder de policia: Policia administrativa: a atividade se inicia e se completa no âmbito da administração. É executada por órgãos administrativos, de caráter fiscalizador. Rege-se pelo direito administrativo, incidindo sobre bens, direitos ou atividades. Tem caráter eminentemente preventivo, pois a administração tem a intenção de evitar que o dano aconteça. Os principais ramos da policia administrativa são: Policia de trânsito Policia sanitária Policia de costumes Policia de edificações Policia de comunicações Policia marítima, aérea e de fronteiras. Policia rodoviária e ferroviária Policia judiciária: / proflisiane Page 6
7 Apesar de ser atividade administrativa, prepara a atuação da função jurisdicional penal, executada por órgãos de segurança publica. Rege-se pelo direito penal, incidindo sobre pessoas. Tem natureza eminentemente repressiva, destinando-se a responsabilização penal do individuo. (A distinção entre policia administrativa e policia judiciária não é absoluta, pois a policia administrativa também age repressivamente ex: quando interdita um estabelecimento) e a policia judiciária frequentemente tem a incumbência de atuar de forma preventiva. Atributos do poder de policia: São características deste poder. a) Discricionariedade: consiste na livre escolha, pela administração, dos meios adequados para o exercício do poder de policia. Está presente na maioria das medidas, mas há situações em que a lei estabelece que diante de determinados requisitos a administração deva adotar medidas previamente estabelecidas, sem qualquer liberdade de escolha. Nesse caso o poder será vinculado. Ex: licença para conduzir veículos e para construir. b) Auto executoriedade: é a possibilidade efetiva de a administração exercer imediatamente seus atos, sem recorrer antes ao judiciário, como no caso de apreensão de mercadorias, por exemplo. É que não teria sentido a administração ter que aguardar a aprovação previa do judiciário para a consecução de determinados atos. Mas note bem: multas estão excluídas da auto-executoriedade, mesmo sendo decorrentes do poder de policia. Só podem ser executadas por via judicial. c) Coercibilidade: é a imposição imperativa do ato de policia aos destinatários, com emprego da força pública, se necessário, em caso de resistência do administrado. d) Atividade negativa: por não buscar uma atividade dos administrados, mas a abstenção de determinadas condutas, são impostas restrições, ou seja, obrigações de não fazer. LIMITAÇÕES AO PODER DE POLICIA: Tal poder está sujeito a determinados limites: Direitos do cidadão, liberdades publicas asseguradas pela CF e pelas leis. O Poder de polícia é exercido no âmbito de toda a Administração Pública, mas não pode ser delegado a particulares. A razão da vedação é de ordem material e mantém relação com o princípio da dignidade da pessoa humana. Isso se deve ao fato de que somente ao Estado é dado usar a violência para impor aos particulares o cumprimento de suas obrigações. / proflisiane Page 7
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