SIMP.TCC/Sem.IC. 2018(14); FACULDADE ICESP / ISSN:

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1 CURSO DE DIREITO FILIAÇÃO POR INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL POST MORTEM NO DIREITO SUCESSÓRIO. ARTIFICIAL INSEMINATION MEMBERSHIP POST MORTEM IN THE SUCCESSORY LAW Como citar esse artigo: Costa IBM. FILIAÇÃO POR INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL POST MORTEM NO DIREITO SUCESSÓRIO. Anais do 14 Simpósio de TCC e 7 Seminário de IC da Faculdade ICESP. 2018(14); Ingrid Batista Morais da Costa Resumo: Na sociedade brasileira moderna, têm ocorrido grandes avanços tecnológicos, principalmente, na área da biologia, em especial no campo da genética, como por exemplo, as técnicas de reprodução assistida, que são novas formas de reprodução humana. Ocorre que com o uso dessas novas técnicas certos assuntos têm surgido no campo jurídico que normalmente não surgiria, um desses assuntos é a possibilidade de uma pessoa concebida após a morte de seu genitor vir a sucedê-lo. Visto isso, essa pesquisa verificará sobre o instituto científico da técnica de reprodução assistida, e suas modalidades, essa pesquisa tem por objetivo conhecer a legislação pertinente considerando os princípios constitucionais cabíveis, como a dignidade da pessoa humana, que é considerado um princípio fundamental diante do direito a personalidade, por fim este artigo conhecerá a respeito do que diz o Código Civil e a jurisprudência, pois será feito o estudo de caso concreto sobre o tema. Palavras-chave: Filiação post mortem; Inseminação Artificial; Direito Sucessório; Insegurança Jurídica; Abstract: In modern Brazilian society, great technological advances have occurred, especially in the area of biology, especially in the field of genetics, such as assisted reproduction techniques, which are new forms of human reproduction. It happens that with the use of these new techniques certain subjects have arisen in the juridical field that normally would not arise, one of these subjects is the possibility of a person conceived after the death of its parent to happen it. Given this, this research will verify the scientific institute of the technique of assisted reproduction, and its modalities, this research aims to know the pertinent legislation considering the constitutional principles, such as the dignity of the human person, which is considered a fundamental principle before the right to personality, finally this article will know about what the Civil Code says and the jurisprudence, because will be made the study of concrete case on the subject. Keywords: Post-mortem membership; Artificial insemination; Succession law; Juridical insecurity; Introdução A família é considerada como a base de toda e qualquer sociedade, sabendo disso, é notório observar que as várias mudanças que têm ocorrido na sociedade trazem grandes repercussões para esse núcleo social, transformações essas que fazem com que as famílias se amoldem a essas novas visões sociais às quais os indivíduos estão introduzidos. Tais mudanças decorreram de avanços científicos, especialmente no campo da genética, como por exemplo, as técnicas de fertilização assistida, que são novas formas de reprodução humana e descendência genética, e com isso, uma nova maneira de se estruturar uma familia, o que tem causado impacto nas entidades familiares. Essa nova família rompe com o modelo de paternidade tradicional, que era estritamente biológico. Ocorre que o avanço da sociedade e o progresso científico têm favorecido àqueles que não possuem total capacidade para reproduzir, trazendo-lhes a possibilidade de recorrer à utilização de métodos artificiais para garantir a realização de um planejamento familiar, respeitando os limites impostos pela ética e bioética, o que desperta a necessidade de conhecer sobre suas implicações no contexto jurídico. Nesse viés surgem inovadores métodos de reprodução assistida, que estão cada vez mais sendo utilizados para sanar várias espécies de deficiências no processo reprodutivo do casais, substituindo o ato sexual pela intervenção da medicina especializada, unindo gametas femininos e masculinos para facilitar a gestação tanto desejada. Ocorre porém, que no processo de reprodução assistida nem todos os embriões são implantados na mulher, sendo que os embiões não implantados, chamados de excedentários, ficam congelados, a disposição do casal para eventual utilização no futuro, caso assim deseje o casal. Contudo, têm-se gerado na sociedade vários debates acerca dos direitos sucessórios do concepturo (aquele que ainda não foi concebido), visto isto ser possível que ocorrendo a morte do marido uma mulher deseje implantar algum destes embriões 696

2 excedentários para conceber um filho de seu falecido esposo. Neste caso, nascida com vida a criança, termos o caso de um pessoa concebida após a morte de seu pai, a chamada concepção post mortem. É aqui que reside a problematica do presente artigo: Qual seria o direito sucessório de um a pessoa concebida após a morte de seu pai? O estudo de tal assunto se reveste de grande importancia na sociedade atual, pois a legislação sucessória em vigor, ainda vinculada à possibilidade de concepção natural, não leva em conta a possibilidade de um herdeiro ter sido concebido após a morte de seus pais, motivo pelo qual tal situação tem sido motivo de debates na doutrina pátria. Assim, o objetivo principal desta pesquisa será o de identificar quais seria os direitos sucessórios de uma pessoa concebida post mortem. Para melhor compreender a problemática envolvida e atingir ao objetivo proposto, será necessário identificar a legislação pertinente; conhecer as técnicas de reprodução humana assistida, especificamente no que implique a inseminação artificial, ocorrida após a morte, e seus reflexos jurídicos no ramo do direito sucessório. Neste artigo será apresentado dois casos específico que ocorreu no Brasil, um deles é o caso da professora Kátia Adriana Lenerneier que passou por uma inseminação artificial após a morte de seu marido. O artigo se baseou na metodologia teórica descritiva, fazendo uso dos seguintes materiais: Pesquisa de caso concreto publicado na internet atinente ao tema, Código Civil Brasileiro, artigos publicados na internet, e a Resolução nº 2.168/2017, do Conselho Federal de Medicina. Feitas estas considerações introdutórias, cabe iniciar pelo estudo das técnicas de reprodução humana assistida, o que será feito a seguir. 1 Formas de Reprodução Humana Assistida Para se entender as formas de reprodução assistida, é imprescindível conhecer suas diversas modalidades. Compreende-se por reprodução assistida a tecnologia que comporta a implantação artificial de embriões humanos ou de espermatozóides no útero de mulheres receptoras. Desta maneira, busca-se possibilitar a reprodução, com o objetivo de realizar o desejo do casal, permitindo a fertilização nos casos em que existem dificuldades na geração natural. No Brasil, atualmente, são utilizados todos os métodos, criados pela ciência bioética internacional, o que têm propiciado a realização dessas novas formas de reprodução humana. Para o mestre Carlos Alberto Dabus Maluf: A reprodução humana assistida pode ser definida como a intervenção do homem no processo de procriação natural com o objetivo de possibilitar que pessoas com problemas de infertilidade ou esterilidade satisfaçam o desejo de alcançar a maternidade ou a paternidade (MALUF, 2013, p. 531) Assim, percebe-se que, a forma de reprodução humana assistida, é proveniente de procedimentos, que de forma artificial, unem os gametas masculinos e femininos, e assim, origina-se o ser humano. Visto isso, para entender-se as formas de reprodução assistida mister se faz conhecer como ocorre a fecundação. 1.1 Espécies de Fecundação A Fecundação é uma das fases da técnica de reprodução sexuada, é o encontro de espermatozoides com o óvulo. São milhares de espermatozoides que tentam conseguir alcançar o óvulo, entretanto, um número muito pequeno consegue chegar a esse fim, ocorrido isso, apenas um deles conseguirá adentrar ao óvulo e trocar o material genético com o gameta feminino, assim, forma-se um ovo que é chamado de zigoto, que dá origem ao embrião após a 3ª semana de gestação. Conforme ensinam Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald: A reprodução medicamente assistida é o gênero do qual podem derivar duas espécies: a inseminação artificial e a fertilização na proveta (também chamada de fertilização in vitro FIV). (FARIAS; ROSENVALD, 2015, p.572) Dito isto, passa-se a análise de cada uma destas. 1.2 Embrião Laboratorial (In Vitro) O embrião também pode ser constituído in vitro, que quer dizer que este foi formado após a coleta dos óvulos e dos espermatozoides que depois de colhidos são fecundados laboratorialmente, denomina-se este fato de proveta (daí surgiu o fenômeno bebê de proveta), depois o embrião é implantado no útero da mulher. Segundo os professores Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald:(...) na fertilização na proveta a concepção é laboratorial, realizada fora do corpo feminino apenas ocorrendo a implantação de embriões já fecundados." (FARIAS; ROSENVALD, 2017, p. 594) Na fertilização in vitro, o óvulo feminino é fecundado por espermatozoides fora do corpo da mulher, e somente depois de estarem fecundos são implantados. 697

3 No procedimento de fecundação in vitro pode-se obter-se vários embriões humanos. No Brasil só pode-se utilizar no máximo quatro embriões por tentativa. Entretanto, em várias situações é maior o número de óvulos fecundados in vitro do que os implantados, devido este fato, esses óvulos fecundados que sobram são congelados (crioconservados), tem a finalidade de serem implantados se houver uma tentativa futura de a mulher engravidar, no Brasil é proibida a destruição de óvulos fecundados. Desta maneira, difere-se da inseminação artificial. 1.3 Inseminação Artificial A inseminação artificial é uma das formas de reprodução humana assistida. Dentre as possibilidades de reprodução assistida temos a inseminação artificial homóloga e heteróloga. Com base nos ensinamentos do professor Cristiano Chaves: A inseminação artificial é o procedimento em que se realiza a concepção in vivo, no próprio corpo da mulher. O médico, portanto, prepara o material genético para implantar no corpo da mulher, onde ocorrerá a fecundação. A outro giro, na fertilização na proveta a concepção é laboratorial, realizada fora do corpo feminino, apenas ocorrendo à implantação de embriões já fecundados. (FARIAS, 2015, p.572) Assim, percebe-se que, a inseminação artificial é uma técnica de reprodução humana assistida em que ocorre a fecundação dentro do corpo da mulher, da mesma maneira que ocorreria depois de haver a relação sexual do homem e da mulher. Nesta técnica, os espermatozoides são inseridos no interior do útero, para que o óvulo seja fecundado, ou seja, não há a retirada dos óvulos de seu corpo. É possível notar que, esse método pode darse por espermatozoides do companheiro ou de um doador, no caso de haver infertilidade deste. Para acontecer à seleção de doadores é utilizado um critério bastante rigoroso, pautando em vários exames capazes de verificar a qualidade dos espermas dos doadores e o estado de saúde. A concepção artificial pode ser classificada por algumas modalidades, dentre elas a inseminação homóloga e a heteróloga Inseminação Artificial Homóloga Diz-se inseminação artificial homóloga quando para sua realização for necessária a utilização do material genético do casal que vive em união conjugal, pois se denomina homóloga a inseminação que depender do sêmen do marido ou do companheiro, ocorre quando são introduzidos no aparelho genital da mulher os espermatozoides do seu esposo. Tal procedimento é feito depois de um meio de preparo feito em laboratório específico, o sêmen é preparado. Em conformidade com o professor Sílvio de Salvo Venosa: A inseminação artificial homóloga pressupõe que a mulher seja casada ou mantenha união estável e que o sêmen provenha do marido ou companheiro. É utilizada nas situações nas quais, apesar de ambos os cônjuges serem férteis a fecundação não é possível por meio de ato sexual por várias etiologias (problemas endócrinos, impotência, vaginismo, etc.) (VENOSA, 2017, p.270) Ainda, conforme os ensinamentos de Venosa: Denomina-se homóloga a inseminação proveniente do sêmen do marido ou do companheiro; heteróloga quando proveniente de um estranho... (VENOSA, 2017, p. 267) A inseminação artificial homóloga também está prevista no inciso III do artigo do Código Civil Brasileiro de 2002, no capítulo de Relações de Parentesco. Acontece quando o espermatozóide do marido ou companheiro é inserido no útero da mulher. Além da modalidade de inseminação artificial homóloga temos a inseminação artificial heteróloga Inseminação Artificial Heteróloga Outra modalidade que vem sendo bastante utilizada é a inseminação heteróloga, ocorre quando for utilizado o material genético (sêmen) de um terceiro, um estranho, essa assim como a técnica homóloga, também obedece a critérios técnicos específicos. A forma de reprodução assistida heteróloga ocorre diante da infertilidade ou esterilidade de um dos cônjuges, dessa maneira, há a necessidade da participação de pessoa estranha à relação conjugal do casal, ou seja, os gametas (células sexuais) são advindos de um terceiro doador. É o que conceitua os professores Cristiano Chaves e Rosenvald, dizem que: Trata-se de situação bastante interessante, dizendo respeito a uma fecundação heteróloga, realizada com material genético de terceiro. (Exemplificando, seria o caso de um casal cujo marido é estéril e cuja esposa é submetida a um procedimento de fertilização assistida com sêmen doado). (FARIAS; ROSENVALD,2015, p. 580) Ainda, conforme os mestres, Cristiano Chaves e Rosenvald, trazendo o entendimento 698

4 do professor Rolf Madaleno: a fertilização artificial heteróloga somente é utilizada pelo geneticista como derradeiro recurso para tratar de uma infertilidade, após ter se detectado, sob todos os aspectos técnicos, a sua irreversibilidade. (MADALENO, apud FARIAS; ROSENVALD,2015, p. 579) Dessa maneira, percebe-se que na modalidade de inseminação artificial heteróloga, há o consentimento do casal para que seja feita a implantação no útero da mulher de gametas masculinos decorrentes de uma terceira pessoa chamada de doador fértil. Há previsão legal explicitada no artigo 1.597, inciso V, que diz que há presunção de paternidade aos filhos havidos na constância do casamento que forem advindos de inseminação artificial heteróloga, desde que tenha uma prévia autorização do marido ou companheiro. Dito isto, apesar da ausência de legislação que trata a respeito do tema, as técnicas de RA (Reprodução Assistida) são claramente garantidas na Constituição Federal de Sendo assim, passa-se ao conhecimento da disciplina normativa e dos princípios constitucionais cabíveis. 2 Disciplina Normativa Um exemplo de legislação pertinente é a lei de Planejamento Familiar, Lei n /93, em seu art. 9º, que estabelece as referidas técnicas que deverão ser custeadas pelo Sistema Único de Saúde (SUS). Neste mesmo viés, ainda foi editada a lei de nº , de 11 de maio de 2009, que estabeleceu aos usuários de assistência de saúde privada o acesso as técnicas de RA, dessa forma, colocando em prática a liberdade de se fazer um planejamento familiar, visto que, é garantido não somente pela lei trazida à voga mais constitucionalmente. Dessa maneira, deve-se observar o que está explicitado na Constituição Federal de 1988, que assegura ao casal a liberdade de planejamento de sua família, de acordo com o artigo 226, 7º, in verbis: Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. A Constituição estabeleceu alguns limites para este planejamento, tendo em vista alguns princípios como o da paternidade responsável e da dignidade da pessoa humana. Entretanto, a única forma de regulamentação das técnicas de reprodução assistida, atualmente, é a Resolução CFM Nº2.168/2017, publicada no Diário Oficial União no dia 10 de novembro de 2017, Seção I, p. 73, que revogou a Resolução CFM Nº 2.121/2015, essa resolução não é uma norma com caráter geral e imperativo, visto que, é apenas uma recomendação do Conselho de Medicina. Ademais, passe-se ao conhecimento de cada um dos princípios constitucionais pertinentes. 2.1 Princípios Constitucionais cabíveis Da dignidade da pessoa humana A dignidade da pessoa humana é uma garantia trazida como princípio fundamental pela atual Constituição Federal Brasileira de 1988, que veio investida de uma inovação, qual seja o Estado Democrático de Direito, assegurando o direito a cidadania, dignidade da pessoa humana. Assegura o artigo 5º, caput, que: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida,à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.... O princípio da Dignidade da Pessoa Humana deve ser preservado e sempre observado, pois possui completo respaldo pela Constituição e pela legislação civil que está em vigor, em se tratando de direitos a personalidade, portanto, este princípio é considerado como um dos mais importantes princípios constitucionais visto, a sua imprescindibilidade em diversos assuntos Da Liberdade O direito à liberdade é considerado um direito pertencente à própria natureza humana, e está assegurado de várias formas pela Constituição Federal de 1988, que buscou consagrar o Estado Democrático de Direito, e colocou esse direito no rol taxativo de direitos e garantias fundamentais em seu artigo 5º, este princípio dá respaldo à autodeterminação das pessoas, cada indivíduo tem o direito de tomar suas decisões e formar seu núcleo familiar de acordo com a sua maneira de existência, pois liberdade apesar de ser um termo bastante complexo, significa o poder da forma de escolha do modo de pensar e de agir. Assim, fica explícito o quando esse direito é importante, é considerado como uma das bases da dignidade da pessoa humana. Dessa maneira, é possível analisar o instituto chamado inseminação post mortem, trazido pelo artigo da legislação civil, que traz 699

5 legitimidade para a manifestação de vontade do agente Do Planejamento Familiar Com base no que está disposto do artigo 226, 7º da Carta Magna: (...) fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. A legislação civil vigente também tratou do Planejamento Familiar, em seu artigo 1.565, 2º diz que: O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas. Dito isso, conforme os citados dispositivos legais, vale salientar que é totalmente legitimo o planejamento familiar por meio de Reprodução Humana Assistida. Da segurança Jurídica Com relação a este princípio é verificado se a inseminação artificial post mortem, não poderia trazer riscos para o instituto do direito sucessório, que reconhece direito ao embrião, dando prejuízo aos indivíduos que já existem. Neste caso, ocorre um choque de direitos, mais especificadamente, uma colisão do princípio da dignidade da pessoa humana, e o princípio da segurança jurídica. Visto isto, é necessário observar que os direitos considerados fundamentais não são absolutos, portento, o direito valorativo da dignidade da pessoa humana, deve sobre sair, ao da segurança jurídica, ou seja, preponderase o mais valorativo Da Isonomia entre os Filhos Em conformidade com a Constituição Federal em seu artigo 227, 6º, os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmo direitos e qualificações, proibidas quaisquer discriminações relativas à filiação. Assim, o legislador buscou proteger os filhos havidos por vínculos socioafetivos, aqueles que são ligados aos genitores por vínculos, unicamente, de afeto e tratares mútuos de carinho e afeição, sem relação de consanguinidade, desta maneira, impediu qualquer distinção entre os filhos que não são biológicos e os que são. Contudo, depois de verificar todos os principais princípios norteadores, necessário é verificar o que se entende por filiação. 3 Filiação A filiação é uma relação de parentesco que se constitui através de um relacionamento de pais e filhos, em linha reta, ou seja, quando as pessoas descendem uma das outras de forma direta (filho, neto, bisneto, trineto, etc.), diz-se parentesco por primeiro grau a relação entre pai, mãe e filhos, isso baseando-se nos ensinamentos da professora Diniz que diz o seguinte: De acordo com Maria Helena Diniz: Filiação é o vínculo existente entre pais e filhos, vem a ser a relação de parentesco consanguíneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe deram a vida, podendo ainda (CC, arts. 1593; 1597; e 1618; e. s.) ser uma relação socioafetiva entre pai adotivo e institucional e filho adotado ou advindo de inseminação artificial heteróloga.(diniz, 2015, p. 503/504,) Assim, podemos entender, portanto, que todo ser humano tem um pai e uma mãe, independente se é pai adotivo ou biológico(institucional), até mesmo na inseminação artificial ou as modalidades de fertilização assistida não dispensam o progenitor, o doador, ou seja, o Direito não pode se distanciar da verdade científica, visto que a procriação é um fato natural. Sob o ponto de visto do Direito, a filiação é um fato jurídico do qual decorrem inúmeros efeitos, visto que a várias espécies de filiação. Antes de começar a comentar sobre as espécies de filiação, necessário se faz determinar que o fenômeno marcante que identifica uma de suas espécies que é a paternidade socioafetiva é a posse do estado de filho, visto que, existem outros dois tipos de paternidade: a paternidade biológica e a jurídica. 3.1 Posse do Estado de filho Essa questão de posse do estado de filho tem como essência as relações de afeto, carinho, amor puro de um pai direcionado a um filho, que ultrapassa os limites de parentesco por consanguinidade. Como nos ensina a professora Maria Berenice Dias: Afeto não é fruto da biologia. Os laços de afeto e solidariedade derivam da convivência familiar, não do sangue. Assim, a posse de estado de filho nada mais é do que o reconhecimento jurídico do afeto, com o claro objetivo de garantir a felicidade, como um direito a ser alcançado.(dias, 2016, p.59/60) Nessa trajetória, demonstra-se a posse do estado de filho, ou seja, daquele que de forma voluntária toma um indivíduo como seu filho, 700

6 atribuindo a ele todos os direitos e deveres que tem um filho biológico, deste modo esse reconhecimento pode ocorrer voluntariamente, não necessitando de uma intervenção do estado, como por exemplo, o registro de nascimento do filho no cartório, a termo, contendo declaração de ambos ou de apenas um dos pais. Segundo Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald: A filiação socioafetiva não está lastreada no nascimento (fato biológico), mas em ato de vontade, cimentada cotidianamente, no tratamento e na publicidade colocando em xeque a um só tempo, a verdade biológica e as presunções jurídicas. Socioafetiva é aquela filiação que se constrói a partir de um respeito recíproco, de um tratamento em mão dupla, como pai e filho, inabalável na certeza de que aquelas pessoas, de fato, são pai e filho. Apresenta-se desse modo, o critério de determinação do estado de filho como um tempero do império da genética, representando uma verdadeira desbiologização da filiação, fazendo com o vínculo peterno-filial não esteja aprisionado somente na transmissão de gens.(farias; ROSENVALD,2017, p. 611) Visto isso, pode-se perceber que a ideia de filiação afetiva decorre da hipótese de que alguém educa uma criança, concede-lhe um lar, preocupa-se com a sua saúde, lazer, bemestar, sem nenhum tipo de vínculo biológico e qualquer contraprestação, com amparo exclusivo no amor e carinho que compõe aquela família, tendo singular vínculo probatório o afeto que ambos sentem um pelo outro. No tocante ao tratamento, este consiste no tratar do pai para com o pretenso filho, como por exemplo: a educação, a criação, o carinho, o afeto, o que se entende ser uma relação afetiva de pai e filho, visto que o pretenso pai trata aquela determinada pessoa como se seu filho fosse com laços de consanguinidade, entretanto, são laços de puro afeto e carinho. Com relação publicidade, que tem como uma de suas vertentes a fama, seria na posse do estado de filho a exteriorização do estado de filiação para toda a sociedade. Dessa maneira, é possível perceber que o suposto pai através de suas atitudes mostra a todos os membros da sociedade como, amigos, vizinhos, funcionários, e todas aquelas pessoas que fazem parte de seu convívio social (que têm a possibilidade de atestar a relação de filiação paterna socioafetiva), sua pretensão de assumir a paternidade daquele determinado indivíduo. Ao analisar as modalidades de filiação socioafetiva, verifica-se que há quatro modalidades, quais sejam: o reconhecimento voluntário e judicial da maternidade e ou/ paternidade; o filho de criação; a adoção brasileira; e a adoção judicial. E, além destas há outra modalidade de filiação afetiva é o que está presente na legislação vigente, prevista no artigo 1.597, V, que estabelece presunção absoluta de paternidade, para o filho advindo de fertilização artificial heteróloga, quando o genitor deixou documento por escrito declarando expressamente sua vontade. Ademais, passa-se a analisar as modalidades de filiação pertinentes. 3.2 Filiação no Reconhecimento Voluntário e Judicial da Paternidade e da Maternidade Em outra vertente, o reconhecimento só pode ser feito por meio de uma via judicial, através da propositura da ação de estado. É válido explanar que o Código Civil Brasileiro enumerou de forma taxativa as hipóteses de presunção de filhos que podem ter nascido na constância do casamento. De acordo com o que está disposto no artigo 1.597, verbis: I- nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II- nascidos nos trezentos dias subsequentes à 60 dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação de casamento; III- havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV- havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V- havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. Visto isso, passaremos a verificar outra modalidade filiação, a filiação sociológica do filho de criação. 3.3 Filiação Sociológica do Filho de Criação Pode-se classificar por filho de criação aquele que é criado por uma pessoa com o mesmo afeto e carinho com que se cria um filho, entretanto, não há que se falar em adoção ou registro, ou seja, sem qualquer ato que se possa ter como legítimo. Estes estão investidos pela posse do estado de filho. Os mestres Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald,explicaram este instituto: 701

7 Efetivamente, tem-se a posse do estado de filho se o investigante foi tratado pelo investigado como filho, nas mais diversas situações da vida, tendo sido considerado como tal no ambiente familiar e social. É o conhecido exemplo do filho de criação que é tratado, perante todos, como filho, sem qualquer tratamento diferenciado ou discriminatório. Enfim, trata-se de concreta projeção da teoria da aparência nas relações filiatórias, revelando uma situação fática que se impõe perante todos.( FARIAS; ROSENVALD,2015, p. 622) Ainda, de acordo com Chaves e Rosenvald que levaram em consideração a lição do professor José Bernardo Ramos Boeira: Assim, é possível considerar a posse do estado de filho como causa suficiente para demandar o reconhecimento da filiação e, por conseguinte, declarar a paternidade. Dito isto, passa-se ao conhecimento do que se entende por filiação afetiva que tem por origem a adoção brasileira. 3.4 Filiação Afetiva que tem por origem a Adoção Brasileira Conforme aduz os professores Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald: Ocorre essa espécie de filiação quando uma criança, assim que nasce, é registrada por pais afetivos, como se estes fossem seus pais biológicos. Com a expressão adoção à brasileira vem se designando um fenômeno comum e usual: o fato de uma pessoa registrar como seu um filho que sabe não ser. É o exemplo do homem que, envolvendo-se afetivamente com uma mulher já grávida ou com um filho, registra o filho dela como se seu filho, também, fosse, escapando ao procedimento judicial da adoção, exigido pela lei. (FARIAS; ROSENVALD,2015, p. 925) Assim, pode-se perceber que, a adoção à brasileira está entre as espécies de filiação, pois é aquela em que um homem registra uma criança alheia como se seu filho fosse. Deve-se considerar que ao proceder essa adoção à brasileira, o autor da paternidade manifesta livremente sua vontade de ser pai da criança como se tivessem sidos unidos por laços biológicos. Em decorrência disso, se mais tarde resolver se separar de sua companheira e entender que por não ter laços sanguíneos com a criança, não tem nenhuma obrigação moral ou alimentar com ela, em virtude de tê-la registrado quando recém-nascida, não poderá se abster de tal responsabilidade. Através dessa conduta, o pai socioafetivo acrescentou no patrimônio daquela criança (que agora pode ter se tornado uma adolescente ou uma adulta) alguns bens imateriais e materiais, deu-lhe um nome, atribuiu-lhe personalidade, com efeitos jurídicos e sociais que se consolidam no tempo. Assim, uma que a paternidade é reconhecida, agregada é a personalidade do indivíduo, desta maneira torna-se um direito irrevogável e indisponível. Ademais, passaremos a tratar sobre a espécie de filiação afetiva denominada adoção judicial. 3.5 Filiação Afetiva que tem por Origem a Adoção Judicial Conforme ensina Venosa A adoção, como forma constitutiva de filiação, teve evolução histórica bastante peculiar. O instituto era utilizado na Antiguidade como forma de perpetuar o culto doméstico (VENOSA, 2013, p. 317) Está forma de filiação era utilizada por indivíduos que por algum motivo não podiam conceber ou não tinham filhos biológicos. A adoção é considerada, um ato jurídico que demonstra uma vontade, embutida de solidariedade e amor, em considerar aquela pessoa como se fosse seu filho, dando-lhe todas as garantias legais e ainda morais adequados, assim constituindo uma verdadeira família, como se por laços de sangue estivesse sido formada. Com base nos ensinamentos de Maria Helena Diniz: entre a verdade biológica e a socioafetiva dever-se-á privilegiar aquela que melhor der guarida à dignidade humana e ao direito a convivência familiar. (DINIZ, 2015, p.519) Assim, percebe-se que, a filiação por adoção pressupõe uma harmoniosa participação do adotado no núcleo familiar que agora faz parte, isto porque os vínculos biológicos de seus pais naturais e outros parentes, já não existem mais, foram rompidos. Está modalidade de filiação tem natureza jurídica de negócio solene e bilateral, portanto, é necessário que preencha os requisitos que estão presentes no Estatuto da Criança e do Adolescente. Para que a adoção se efetue é necessária uma sentença transitada em julgado com caráter constitutivo, deve-se ser feita uma inscrição no cartório de Registro Civil, pois através deste, cancela-se o registro anterior daquele que está sendo adotado. A adoção se materializa através de sentença com caráter constitutivo transitada em julgado, com a devida inscrição no cartório de Registro Civil, cancelando-se o registro anterior sem nenhum pronunciamento quanto à 702

8 modificação, a irrevogabilidade é uma de suas características e traz determinados efeitos, que podem ser de natureza patrimonial quanto de natureza pessoal. De acordo com o entendimento de Silvio de Salvo Venosa: A filiação legítima tinha como base o casamento dos pais quando da concepção. A fonte legítima era o casamento válido ou o casamento putativo. Nesse sentido o artigo 337do antigo Código dispunha que eram legítimos os filhos concebidos na constância do casamento, ainda que anulado ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé. O casamento subsequente tinha o condão também de operar a legitimação dos filhos havidos pelo casal. Essa distinção não mais subsistiu perante a Carta de (VENOSA, 2017, p. 252) O Código Civil Brasileiro, seu artigo 1.628, e a Carta Magna, em seu artigo 227, 6º, asseguram que todos os filhos são iguais perante a lei, ou seja, garantem a igualdade de direitos e deveres tanto para os filhos adotados quanto para os filhos consanguíneos. Dessa maneira, fica demonstrado que ambas as legislações se preocuparam em garantir e reconhecer todos os direitos à forma de filiação socioafetiva, tratando os filhos advindos dessa maneira de filiação e os filhos de sangue de maneira idêntica. Em conformidade com o entendimento de Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald: O filho adotivo não é um filho de segunda categoria e não pode sofrer discriminação em relação aos demais filhos. Com o Texto Magno, o adotado passou a ser sujeito de direitos, de todos os direitos reconhecidos ao filho biológico. A relação jurídica filiatória determinada pela adoção tem as mesmas qualificações e direitos reconhecidos aos filhos decorrentes do elo biológico. (FARIAS; ROSENVALD, 2015, p. 907) Visto isso, em seguida passaremos a verificar o que vem a ser filiação afetiva advinda de fertilização artificial heteróloga. 3.6 Filiação Afetiva advinda de fertilização artificial heteróloga Ao tratar sobre a presunção de filiação o Código Civil de 2002, em seu artigo 1.597, adequou-se as novas formas de biotecnologia, desta forma, o Código tratou a respeito das técnicas de reprodução humana assistida, visto que, são importantes quando se pensa na forma de planejamento das famílias. Assim, reconheceu a filiação de forma heteróloga e fecundação post mortem desapontando o paradigma tradicional de filiação unicamente biológica. Art : Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: (...) III- havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV- havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrente de concepção artificial homóloga; V- havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. O professor Rolf Madaleno trás o entendimento: o marido ao aceitar a inseminação heteróloga de sua esposa, ou o parceiro em sua companheira, não tem direito de negar a paternidade ( MADALENO, 2013, p.530). Isso, porque não traz possibilidade de filiação a ser contestada. É uma forma de presunção absoluta, ou seja, de paternidade socioafetiva. Portanto, com o consentimento do casal fica reconhecido o vínculo socioafetivo paterno. Depois de verificarem-se as espécies de filiação, necessário é verificar o que se entende por filiação por inseminação artificial post mortem no direito sucessório. 4 Filiação por Inseminação Artificial post mortem no Direito Sucessório Em conformidade com o que nos ensinavenosa temos que: Nas inseminações após a morte, o Código não tocou diretamente no direito hereditário dos seres assim gerados, pois para a sucessão continuam sendo hereditários apenas aqueles vivos ou concebidos quando da morte. (VENOSA, 2017, p.268). Desta forma, a I Jornada de Direito Civil, em seu Enunciado de nº106, almejou revelar a correta forma de interpretação do inciso III, do art , do Código Civil e designou: Para que seja presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma técnica de reprodução assistida com o material genético do falecido esteja na condição de viúva, sendo obrigatório ainda, que haja autorização escrita para que se utilize seu material genético após sua morte. No que se refere à inseminação artificial homóloga, ao analisar a legislação. É bastante peculiar a discussão interessante que traz diferentes soluções doutrinarias para os métodos de reprodução assistidas e seus reflexos no campo do direito sucessório.os professores Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald trazem o entendimento de alguns mestres: 703

9 Sílvio Rodrigues, citado por Crisitiano Chaves e Nelson Rosenvald, assim problematiza: Viúva, após sessenta dias do falecimento do marido, ingressa em novas núpcias. Nascido filho duzentos dias após o seu casamento, pelo regime do Código de 1916 a criança teria dois pais: o falecido, pois nascida nos trezentos dias seguintes ao seu falecimento, e o novo marido, uma vez havida nos cento e oitenta dias depois de estabelecida a convivência conjugal. Resolve o novo Código essa questão, indicando, no caso exemplificado, apenas o falecido como pai presumido (RODRIGUES, apud FARIAS; ROSENVALD, 2015, p. 572). Entretanto, é notório observar que o Código Civil de 2002, vigente, não conseguiu sanar o problema, embora pareça, visto que, ainda a muitas lacunas e incertezas jurídicas. Devido isso, Carlos Roberto Gonçalves faz uma crítica, de uma maneira a expressar bastante firmeza: Pouca ou nenhuma valia terá o aludido inciso I (do art ), ora comentado (GONÇALVES, 2012, p. 285). Percebe-se que, a crítica do professor Carlos Roberto, foi por entender que o dispositivo peca por dizer menos do que deveria, visto pelo viés constitucional que dá amparo e proteção à criança e a família. Por exemplo, o inciso faz referência de forma expressa com relação a presunção de filiação na constância do casamento, entretanto, o legislador não tratou a respeito dos filhos nascidos na constância de uma união estável. Por mais que na prática seja interpretado para ambos os casos, o legislador deveria ter sido mais claro e ter tratado a situação de forma completa, em meio a sua complexidade. Não obstante, ainda o professor Washington de Barros Monteiro inconformado disse: Mesmo que se tenha como aceitável a presunção constante do inciso I do art , aquela prevista no inciso II não faz qualquer sentido. A uma porque a separação, a nulidade do casamento e a anulação do casamento são, via de regra, precedidas de separação de fato entre os cônjuges, de modo que não podem os filhos havidos trezentos dias após as sentenças respectivas ser havidos presumivelmente como do marido. A duas, porque se o cônjuge simplesmente separado de fato pode constituir união estável, não é razoável presumir a paternidade do seu ex-marido. (MONTEIRO, 2004, p.306). Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald finda o raciocínio com relação as lacunas encontradas nos incisos do artigo 1597, dizendo: Ora, a conclusão a que se chega é óbvia: nenhum dos incisos do referido artigo (1.597) se justifica nos tempos modernos, procedendo todas as críticas a ele disparadas, não sem razão, pela doutrina(farias; ROSENVALD, 2015, p. 572). Elencando uma interpretação detalhada dos dispositivos dos artigos 1.597, III, e do Código Civil de 2002, aparecem algumas divergentes conclusões. Se quando ocorreu o falecimento do genitor, e já havia a concepção laboratorial, o filho provido terá algum direito sucessório, visto que, o artigo da legislação civil vigente declara que a capacidade para suceder só é possível para aqueles que já nasceram ou foram concebidos no momento da abertura da sucessão. Outrossim, se ainda não havia ocorrido a concepção, se o sêmen estava apenas congelado, sem haver concepção laboratorial, então desta forma, não a possibilidade de se falar em direito a suceder, em virtude do princípio da isonomia, pois está é uma situação completamente distinta da primeira elencada. Entretanto, há a exceção do artigo 1.597, inciso III, do Código Civil de 2002, que reconhece a presunção de paternidade. Este aludido artigo traz a hipótese jurídica única que consiste na situação em que uma determinada pessoa será filho de um homem que já morreu, contudo não será considerada como herdeira legítima. Mas, poderá ser beneficiária de um testamento deixado pelo de cujus (o pai morto), em decorrência da chamada prole eventual, desde que tenha sido concebida no prazo de dois anos, que são contados a partir da data do óbito, sob pena de a disposição testamentária caducar, de acordo com o artigo º do C/C de O Enunciado 267 da Jornada de Direito Civil então, esclareceu tal entendimento: A regra do art do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição de herança. De acordo com o que aduz os professores Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald: Se o falecido não consentiu expressamente o uso de seu embrião, após o seu óbito, mas o deixou congelado e a esposa veio a utilizá-lo, embora não seja caso de incidência da presunção de paternidade, será caso de determinação biológica da filiação. Em outras 704

10 palavras, o filho não ficará sem pai (FARIAS; ROSENVALD, 2015, p. 578). Visto que tal entendimento gera grandes discussões doutrinárias, com relação a necessidade de se ter o consentimento expresso do de cujus, para que se possa fazer o uso do material genético colhido após a morte do titular, visando os meios de reprodução assistida, é cabível verificar o posicionamento também no campo da jurisprudência e conhecer o posicionamento dos Tribunais e seus julgadores. 5 Limites Jurisprudenciais e a Aplicação Prática da Lei Sendo assim, temos como exemplo, a primeira decisão judicial ocorrida no Brasil a respeito da reprodução post mortem. O caso ocorreu em Curitiba (PR), no ano de 2010, foi ajuizado na 13ª Vara Cível de Curitiba (PR), na comarca de Curitiba, foi concedida uma liminar parcialmente favorável à solicitação feita pela professora Kátia Adriana Lenerneier. Kátia,era casada com Roberto Jefferson Niels, e procurou junto com seu marido a Clínica e Laboratório de Reprodução Humana e Andrologia (Androlab), pois apesar de apresentarem dificuldades para conceberpretendiam ter filhos. Então, realizaram um tratamento de fertilização.mas, em fevereiro de 2009, já com o seu sêmencongeladono laboratório, Roberto recebeu um diagnóstico de câncer, e morreu logo após complicações no tratamento. Diante da morte do marido, Kátia decidiu procurar o laboratório de Reprodução Humana e Andrologia (Androlab) para realizar uma inseminação artificial através do semên do marido que estava congelado. Porém, Roberto antes de morrer não deixou nenhum documento por escrito que deixasse manifesta sua vontade em ter filhos, permitindo assim, a utilização de seu material genético após a sua morte.o Conselho de Ética e Medicina não aprovou, pois, descumpria com as normas que estavam explícitas na Resolução Federal de Medicina editada na época do fato, atualmente é a Resolução 2168/2017, que permaneceu com o mesmo entendimento a respeito do assunto. De acordo com os capítulos V-3 e VIII: V- 3. No momento da criopreservação, os pacientes devem manifestar sua vontade, por escrito, quanto ao destino a ser dado aos embriões criopreservados em caso de divórcio ou dissolução de união estável, doenças graves ou falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam doá-los. No caso de Roberto, ele nem mesmo chegou a fazer o procedimento, ou seja, não havia embriões, o que ele havia deixado era apenas o sêmen. Além disso, o capítulo VIII da Resolução diz que: É permitida a reprodução assistida post-mortem desde que haja autorização prévia específica do (a) falecido (a) para o uso do material biológico criopreservado, de acordo com a legislação vigente. Dessa maneira, a clinica recusou-se a realizar a inseminação. Entretanto, inconformada, diante da recusa Kátia foiao judiciário para solucionar o problema. No processo, a defesa da professora viúva, argumentou que, baseando-se em depoimentos prestados por amigos e familiares era possível presumir a vontade do falecido. No ano de 2010, a viúva obteve sucesso no processo, então, com a liminar favorável ao seu pedido, conseguiu realizar o procedimento, obteve êxito, e engravidou, em junho de 2011, nasceu Luíza Roberta. Nasceu anteontem, em Curitiba, Luiza Roberta, o primeiro bebê brasileiro gerado com sêmen do pai morto. A mãe, Katia Lenerneier, 39, obteve em maio de 2010 autorização inédita da Justiça para inseminação artificial com o sêmen do marido, morto em fevereiro de Roberto Jefferson Niels morreu de câncer, aos 33 anos. Ele e Katia, casados havia cinco anos, tentavam engravidar havia três. Com a morte de Niels, ela quis dar continuidade ao plano. A inseminação com o sêmen armazenado, porém, não foi autorizada pelo laboratório nem pelo Conselho Regional de Medicina, pois não havia consentimento prévio de Niels. Como não há lei sobre o tema no país, temiam uma infração ética. Após a decisão da Justiça, que considerou ser possível presumir a vontade do marido, Katia fez três tentativas de inseminação até conseguir engravidar, em outubro - oito meses após a morte. Ela veio para fazer um novo começo na minha vida, afirmou Katia, que disse que Luiza Roberta é muito parecida com o pai. Em janeiro, o Conselho Federal de Medicina definiu que não é infração ética fazer inseminação post mortem, desde que haja autorização expressa do genitor morto. O caso acelera o debate ético e jurídico sobre a reprodução póstuma no Brasil. [...] Para os advogados, será importante a Justiça brasileira decidir se uma prova testemunhal da família, atestando que a paternidade era desejo do morto, poderá substituir uma autorização formal.(carazzai; COLLUCCI, FOLHA DE SÃO PAULO, 22/06/2011) 705

11 OBRIGACAO DE FAZER KATIA ADRIANA LENERNEIER x ANDROLAB CLINICA E LABORATORIO DE REPRODUCAO HUMANA E ANDROLOGIA (...) Diante do exposto, julgo parcialmente procedente o pedido para, confirmando, em termos, a decisão antecipatória, autorizar a ré ANDROLAB - Clinica e Laboratório de Reprodução Humana e Andrologia a realizar o procedimento de inseminação artificial em Katia Adriana Lenerneier com o sêmen de seu falecido esposo Roberto Jefferson Niels. Custas pela autora Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Advs. DAYANA SANDRI DALLABRIDA, ADRIANA SZMULIK e RODRIGO HAUSER CENTA.(DJPR, PROCESSO Nº ,p. 679, 26/04/2012) Entretanto, ao contrário deste, o julgado 7ª Vara de Família do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios- TJDFT, que ocorreu no dia 03 de outubro de 2014, através de uma acordão de nº , trouxe o entendimento de que não pode ser considerada autorização tácita a simples guarda de um material genético, somente sendo cabível, no caso de haver manifestação expressa por parte do falecido em permitir o uso após a sua morte para fins de inseminação artificial. O juízo majoritário motivou sua decisão com base no princípio da autonomia da vontade do de cujus. Mas, ainda, a minoria vencida de desembargadores, deste juízo, entendeu que a realização de contrato feita para formalizar o recolhimento e o armazenamento do material genético, que serve para ser utilizado posteriormente, automaticamente, caracteríza uma vontade, mesmo que de maneira implícita de fazer uma eventual inseminação artificial, visto que, o indivíduo que realiza esse tipo de procedimento teria, consideralvelmente, a pretensão em ter filhos. AÇÃO DE CONHECIMENTO - UTILIZAÇÃO DE MATERIAL GENÉTICO CRIOPRESERVADO POST MORTEM SEM AUTORIZAÇÃO EXPRESSA DO DOADOR - AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO - PRELIMINAR DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO AFASTADA - MÉRITO - AUSÊNCIA DE DISPOSIÇÃO LEGAL EXPRESSA SOBRE A MATÉRIA - IMPOSSIBILIDADE DE SE PRESUMIR O CONSENTIMENTO DO DE CUJUS PARA A UTILIZAÇÃO DA INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA POST MORTEM. 1. Não se conhece do agravo retido diante da ausência do cumprimento do disposto no art. 523, 1º, do CPC. 2. Afasta-se a preliminar de litisconsórcio necessário entre a companheira e os demais herdeiros do de cujus em ação de inseminação post mortem, porquanto ausente reserva a direito sucessório, vencido o Desembargador Revisor. 3. Diante da falta de disposição legal expressa sobre a utilização de material genético criopreservado post mortem, não se pode presumir o consentimento do de cujus para a inseminação artificial homóloga post mortem, já que o princípio da autonomia da vontade condiciona a utilização do sêmen criopreservado à manifestação expressa de vontade a esse fim. 4. Recurso conhecido e provido.(tjdf, ACORDÃO Nº , p. 139, 23/09/2014) Em um breve resumo dos fatos, a viúva, ajuizou uma ação contra uma clínica de congelamento, para reinvindicar seus direitos à remoção e utilização do material genético de seu marido que havia falecido, para que fosse feita a inseminação artificial. Mas, conforme o julgado acima, tal fato não ocorreu, diante da falta de manifestação de vontade do falecido marido, e pelo princípio da autonomia da vontade, pois é necessária a manifestação de forma expressa da vontade, o que não ocorreu no caso, por isso não foi possível a realização da inseminação artificial. Considerações finais Diante de tudo que foi pesquisado sobre as técnicas de reprodução assistida, os princípios constitucionais cabíveis, a legislação pertinente ao tema, as divergências na jurisprudência e as consequências jurídicas no campo do direito sucessório que ocorrem com uso dessas novas técnicas de RA, foi possível verificar que não há uma legislação específica que dê amparo legal para tratar a respeito do assunto. Os direitos das crianças advindas das novas formas de reprodução humana, estão amparados sim pelo ordenamento jurídico, embora o Código Civil só tenha tratado do assunto em três incisos apenas. Além, dos três incisos presentes do Código Civil, existe também a Resolução atual do Conselho Federal de Medicina nº 2.168/2017, que tem força de lei, mais não é considerada como lei. Visto isso, nota-se uma grande insegurança jurídica quando o assunto é a realização dos procedimentos, pois não se sabe ao certo os limites de sua utilização. Com relação ao Direito Sucessório, verificou-se que a grande divergência na doutrina a respeito do direito de sucessão, pois a maior parte da doutrina entende que o filho terá direito de ser herdeiro legítima, mas, há ainda, uma parte da doutrina que entende que o filho concedido após a morte não poderá ser 706