Um estudo de caso brasileiro: a construção da norma justa para o caso concreto

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1 Um estudo de caso brasileiro: a construção da norma justa para o caso concreto A questão dos sem-teto Professor Doutor José Luiz Quadros de Magalhães 3$5(&(5 &RQVXOHQWHV0RUDGRUHVGR9LDGXWR6LOYD/RER,QWHUHVVDGRV3DVWRUDOGH5XDH3URJUDPDV3yORV5HSURGXWRUHVGH&LGDGDQLD 3UHVVXSRVWRVIiWLFRVHWHyULFRVRFDVRHVHXFRQWH[WR 1- A questão da moradia tem sido um problema que se agrava a cada ano, acompanhando o processo crescente de exclusão social, fruto de modelo econômico neoliberal de desregulamentação de mercados, privatizações e empobrecimento do Estado, o que tem favorecido o processo hoje global de concentração econômica. Importante notar que com o processo de concentração econômica e o fortalecimento das corporações, um modelo econômico que valorize o ser humano, a geração de empregos dignos, e a geração de oportunidades iguais se torna mais distante. Com o fortalecimento do poder econômico privado e o enfraquecimento do Estado, o Estado Social que apresentou no seu início uma alternativa de assistencialismo para depois significar a possibilidade de inclusão em alguns países, também entra em crise, para alguns quase irreversível, principalmente pelas armadilhas que representam as constantes renuncias fiscais e modelos tributários que no lugar de tributar quem pode pagar, isenta o grande capital e tributam o assalariado, o

2 pequeno e médio empreendedor, justamente os setores que mais geram empregos. Quase todos os países que adotaram este modelo, a partir da década de oitenta, hoje buscam abandoná-lo, o que, no entanto, não é fácil. 2- Este é o pano de fundo que administradores públicos, legisladores e magistrados não podem esquecer quando constroem normas, que devem ser justas, e só podem ser se partirem do caso concreto, levando em consideração obviamente o contexto histórico, sócio e econômico em que ocorrem os fatos e compreendendo o Direito como um sistema de princípios e regras integral, portanto coerente. Não é possível construir uma solução justa sem compreender o contexto e sem manter a unidade e coerência do sistema jurídico. Não pode o interprete, e todos que seguem a ordem jurídica o são, achar que o Direito é uma mera receita de bolo onde se aplica a lei esquecendo todo o seu entorno, seja jurídico seja histórico, e esquecendo sua finalidade e coerência. E quando menciono que todos os acima citados constroem normas quero dizer que a norma surge da interpretação, e a interpretação é inevitável, pois quando lemos a norma para aplicá-la ao caso concreto, inevitavelmente a interpretamos. Esta idéia da hermenêutica pós-positivista é fundamental para a correta idéia de jurisdição constitucional e será o fundamento teórico da única solução justa que o caso comporta. Vamos portanto ao caso concreto. 3- Sob o viaduto Silva Lobo em área de domínio público (Belo Horizonte), moram catadores de papel, lavadeiras, faxineiras, carroceiros, desempregados, seres humanos que exerceram durante sua vida de exclusão atividades as mais variadas, alguns deles há mais de quatorze anos. Para estas pessoas, foram negados quase todos os direitos fundamentais previstos na Constituição como trabalho, saúde, educação, moradia, justa remuneração, pressupostos básicos para o exercício das liberdades públicas e individuais, uma vez que não há liberdade concreta sem meios para seu exercício, e os meios de exercício das liberdades são os direitos sociais e econômicos. 4- Estas pessoas, como muitas outras em nosso país, nos grandes centros urbanos, além de vitimas da exclusão, foram vitimas das violências do poder público, muitas delas em nome do interesse público. Inexplicavelmente perante a lógica constitucional, estas

3 pessoas, as quais tudo foi negado, ainda recebem a intolerância de quem diz agir em nome do Direito. De outro lado, muitas vezes receberam também políticas assistencialistas ineficazes, humilhação final, principalmente quando para recebê-las são obrigados a fazer o que não querem. Neste momento a ultima liberdade que lhes resta é arrancada: a liberdade de escolher se querem ou não continuar na rua. 5- Uma política pública para a população de rua, que leve em consideração os direitos constitucionais, não pode ser resumir ao assistencialismo, e isto implica na necessidade de dar voz a estas pessoas. Elas precisam mais do que voz, precisam ser parte na construção da solução do seu problema. De nada adianta removê-las do local onde se encontram e onde construíram seu referencial de vida, onde seus filhos freqüentam a escola e onde conseguem algum sustento para o alimento, oferecendo um terreno longe ou oferecendo dinheiro para o aluguel. Trata-se de simplificação que retira destas pessoas o seu último direito, destruindo de vez sua dignidade que ainda pode sobreviver nas últimas escolhas que conservaram. 6- Os moradores do viaduto Silva Lobo, juntamente com organizações da sociedade civil buscaram a solução para o seu problema. Trata-se de uma solução pública, encontrada de forma dialógica e portanto democrática. Com base em projeto concebido com a participação dos moradores, da Escola de Arquitetura da UFMG, do programa Pólos Reprodutores de Cidadania e da Pastoral de Rua, apresentaram proposta para ordenação daquele espaço urbano, com a construção de habitações, uma cozinha coletiva e espaço para cuidar de animais. 7- O Município representado pelo Secretário da Coordenação de Política Urbana e Ambiental, Murilo Valadares, inicialmente aceitou a idéia, segundo depoimento dos consulentes, prometendo ainda a doação de material para a edificação. Entretanto como a doação não ocorreu a Pastoral de Rua providenciou algum material de construção, iniciando-se a obra descrita no item anterior.

4 8- Agora, sem nenhuma explicação, o Município ameaça destruir as construções iniciadas no local, sob o viaduto, sendo que recentemente ocorreu uma visita de agentes da Prefeitura e da Polícia Militar para a destruição da moradia destas pessoas. Segundo a Constituição, este espaço é o asilo inviolável destas pessoas, sendo portanto esta ação da Prefeitura e da Polícia, flagrantemente contrária ao ordenamento jurídico, portanto contra lei e a Constituição. 9- Depois de novas negociações os representantes do povo do Município no Poder Executivo se mostraram dispostos a conversar, desde que recebessem formalmente o projeto arquitetônico e apresentassem uma avaliação jurídica bem fundamentada, para que então possam construir sem violar as normas que regem a matéria, diga-se portanto, sem violar a Constituição e as leis, ou seja, o sistema normativo vigente. 10- Importante verificar que no local, entre os moradores do viaduto Silva Lobo não há casos de violência ou qualquer outro tipo de crimes não existindo consumo ou tráfico de drogas nem pequenos furtos. 11- E finalmente é necessário acrescentar que existe na moradia sob o viaduto água ligada pela COPASA e os Correios forneceram o numero do CEP. 6ROXomRMXUtGLFDFRQVWLWXFLRQDOPHQWHSRVVtYHO 1- O segundo passo para solucionar o caso, descritos os fatos e assentadas as bases teóricas e o pano de fundo histórico, é o de verificar quais os princípios e regras constitucionais e infraconstitucionais regulam a situação e deverão ser observados quando da construção da norma de conduta justa para o caso. 2- No plano Constitucional encontramos vários princípios que regulam o caso e são, obviamente, de observância obrigatória. É importante lembrar que, hoje, nenhum doutrinador sério, no Brasil e no mundo, nega o caráter normativo dos princípios e sua

5 supremacia perante as regras constitucionais e infraconstitucionais e isto se reflete na jurisprudência dos Tribunais. 3- Os princípios constitucionais de observância obrigatória e que regulam o caso são os seguintes: a) dignidade da pessoa humana (art.1º inciso III); b) construção de uma sociedade livre, justa e solidária como objetivo da República e portanto de todos os poderes públicos (art.3º, I); c) erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais (art.3º, III) (art.170, VII); d) promover o bem de todos sem qualquer preconceito ou discriminação (art.3º, IV); e) proibição de tratamento desumano e degradante (art.5º, III); f) inviolabilidade do domicílio (art.5º, XI); g) inviolabilidade da intimidade, honra e imagem das pessoas (art.5º, X); h) a função social de toda e qualquer forma de propriedade (art.5º, XXIII), (art.170, III); i) o amparo às crianças e adolescentes carentes e a promoção da integração ao mercado de trabalho (art.203, II e III); j) política urbana que ordene o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garanta o bem-estar de seus habitantes (art.182). 4- As regras constitucionais que regulam o caso são as seguintes: a) A Constituição Federal estabelece a competência administrativa comum da União dos Estados e dos Municípios para zelar pela guarda e observância da Constituição Federal; b) combater a pobreza e os fatores de marginalização promovendo a integração social dos setores desfavorecidos; c) promover programas de construção de moradias e melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico (art.23, I, IX e X).

6 5- É fundamental lembrar que a ordem jurídica não pode ser parcialmente observada, e tampouco pode o interprete escolher os princípios ou regras que mais lhe agradem, abandonando outros que não se adequem ao seu desejo. 6- Importante lembrar também que a diferença entre regra e princípio segundo a doutrina atual está centrada em dois aspectos principais: a) a regra tem um enunciado mais detalhado e específico para uma situação enquanto o princípio tem um enunciado genérico; b) a regra portanto se aplica a uma situação específica enquanto o princípio tende a ser aplicado a todas as situações pois seu grau de abrangência no ordenamento jurídico é bem maior (ex: princípio da igualdade, liberdade, soberania, dignidade devem, entre outros, ser permanentemente observados); c) em caso de conflitos de regras uma anula a outra (a lei no tempo e espaço, a hierarquia das leis), já no caso de conflito entre princípios a solução só é encontrada no caso concreto, não havendo revogação de um pelo outro mas o afastamento do princípio, que, se aplicado, comprometerá a integridade e portanto a coerência do sistema. O afastamento deste princípio não implica sua revogação, ele continua valido e aplicável a todas as outras situações; d) no caso de conflito entre regras e princípios estes se sobrepõem às regras, sem necessariamente implicar na revogação destas. 7- Isto posto temos que o caso em análise, ao ser solucionado tem que levar em consideração a obrigatória observância de todos os princípios constitucionais, mesmo que isto implique no afastamento ou não aplicação de uma regra, que diante do caso, se fosse aplicada, poderia contrariar um ou mais princípios. 8- Postas as bases constitucionais e hermenêuticas, devemos trazer estas reflexões para a realidade do caso antes de analisarmos finalmente a legislação infraconstitucional.

7 9- Temos portanto que, as pessoas que hoje habitam sob o viaduto Silva Lobo, são amparadas pela Constituição e têm direitos frente ao Estado, seja no nível federal, estadual e municipal, e por terem negados direitos básicos e fundamentais recebem atenção especial da Constituição no sentido de criação de políticas públicas includentes. 10- Estas políticas, quando elaboradas devem respeitar as regras e princípios constitucionais e infraconstitucionais simultaneamente. Levando em consideração os princípios e regras acima enumerados podemos concluir, por exemplo, que, a única hipótese de retirar estas pessoas do local é oferecendo um outro local para moradia onde possam conseguir sustento igual ou melhor, onde as crianças possam freqüentar escola igual ou melhor e desde que a solução seja uma solução dialógica onde seja respeitada a vontade, a opinião e logo a dignidade das pessoas envolvidas. Políticas meramente assistencialistas que tratam as pessoas como objetos sem vontade não tem amparo nos fundamentos do Estado democrático de Direito que a Constituição cria. 11- Podemos concluir parcialmente que se houvesse regra infraconstitucional que autorizasse a retirada imediata destas pessoas do local, esta regra deveria ter sua aplicação afastada, só podendo ser observada quando satisfeitas as exigências dos princípios constitucionais obrigatórios acima citados. A solução justa expressa na norma de conduta da prefeitura deverá ser construída observando a integridade do sistema jurídico constitucional e a sua coerência. 12- Passando para análise da legislação infraconstitucional devemos encontrar a resposta para uma ultima pergunta final, já claramente respondida no parecer da Dra. Liana Portilho Mattos: o Município pode permitir o levantamento de construções no local? 13- Para responder esta questão é necessária a análise da legislação infraconstitucional, que deve ser interpretada observando-se os princípios e regras que integram o sistema jurídico constitucional em um sistema coerente e com finalidade clara.

8 14- Como já analisado pela Dra. Liana Portilho, e por este motivo não vou repetir, a questão deve começar a ser respondida pelo Estatuto da Cidade, presente na Lei n de 10 de Julho de O Estatuto nos seus objetivos e finalidades já facilita a fundamentação da resposta positiva da pergunta quando oferece ao Município instrumentos para a implementação de políticas urbanas que levem em conta os princípios nele contidos e que consagram o direito à cidade, ao desenvolvimento sustentável, à gestão democrática da cidade, a justa distribuição dos benefícios e do ônus decorrentes da urbanização e a garantia da posse de milhares de indivíduos cujo acesso ao solo urbano e à moradia é obtido informalmente, num habitat auto construído, vulnerável, precário e inseguro.(cito o parecer da Dra Liana Portilho). 15- A medida provisória n de 04 de setembro de 2001 oferece a garantia da posse de imóvel público para aquelas pessoas que até 30 de junho de 2001 possuiu como seu, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinqüenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana para moradia, desde que não seja proprietário ou concessionário de outro imóvel urbano ou rural. Importante notar que a medida provisória não faz nenhuma distinção quanto ao tipo de imóvel, o que é óbvio diante do objetivo da norma e da realidade da moradia nos grandes centros urbanos. 16- O artigo 5º da referida Medida Provisória reforça o dito anteriormente quando faculta ao Poder Público assegurar o exercício do direito a concessão de uso especial para fins de moradia quando se tratar de ocupação de imóvel de uso comum do povo. Este dispositivo confirma a possibilidade de aplicação dos artigos 1º e 2º da MP, ao caso que estudamos. Por outro lado autoriza a negociação de outro local neste caso. Para esta situação aplica-se o que foi estudado neste parecer no que diz respeito à integridade e coerência do sistema de princípios do nosso sistema jurídico constitucional, ou seja, o Município só poderá retirar estas pessoas respeitados os princípios constitucionais conforme mencionamos no item 11 deste parecer, acrescentando que não há nenhum motivo para a agressão da destruição da moradia em processo de construção, uma vez que não há criminalidade no local, não há drogas, não há enfim nenhum prejuízo ou comprometimento de nenhum direito dos cidadãos da cidade de Belo Horizonte que

9 fundamente a retirada daquelas pessoas. Aliás, são fartas as motivações de sua permanência. &21&/86 2 Diante de toda a argumentação aqui desenvolvida, posso concluir com tranqüilidade que: a. os moradores do Viaduto Silva Lobo não podem ser simplesmente retirados de seu domicílio inviolável (sua moradia) por ser ato atentatório a diversas normas constitucionais; b. na hipótese de aplicação da MP em seu artigo 3º, só poderão ser retirados com a concordância de todos os moradores e desde que oferecida condição de renda e sobrevivência, educação e moradia igual ou superior; c. é possível, diante da Constituição, do Estatuto da Cidade e da Medida Provisória de 04 de setembro de 2001, o Município autorizar a construção e habitação do local sob o Viaduto Silva Lobo. Aliás, não é só possível, mas é a única conduta constitucional e legal a ser adotada neste momento. d. Finalmente, não reconhecendo o Município o direito ao título de concessão de uso especial aos moradores, este direito poderá ser reconhecido pelo Poder Judiciário, com a responsabilização do Município em caso de ação administrativa precipitada e inconstitucional. Belo Horizonte, 15 de Abril de e/8,=48$'526'(0$*$/+ (6 Professor Doutor em Direito Constitucional UFMG PUC-MG