Planejamento Tributário Internacional e Tributação Aduaneira RELAÇÕES DE CONSUMO. Repercussões e Perspectivas. Câmara Brasil-Alemanha (AHK)

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1 Planejamento Tributário Internacional e Tributação Aduaneira RELAÇÕES DE CONSUMO Repercussões e Perspectivas Câmara Brasil-Alemanha (AHK)

2 Tributação de Lucros Auferidos no Exterior. Tributação dos lucros auferidos no exterior no balanço apurado em 31.dez de cada ano Disponibilização da Filial ou Sucursal: Data do balanço apurado. Da Controlada ou coligada: crédito ou pagamento Lei pode estabelecer momento e condições da disponibilidade de lucros no exterior Tributação dos lucros pela equivalência patrimonial (que incluiria a variação cambial) IN SRF38/96 Lei 9.959/00 MP /01 Lei 9.249/95 Lei 9.532/97 LC 104/01 IN SRF 213/02 Tributação quando ocorrer a disponibilização: crédito ou pagamento (crédito em conta, entrega, remessa ou emprego dos lucros) Disponibilização nas operações de mútuo e adiantamento de recursos por prazo superior ao ciclo de produção do bem. Disponibilização dos lucros de controladas e coligadas na data do balanço (31.dez de cada ano) e tributação dos lucros de 1996 a 2001 ainda não disponibilizados Questionamentos Judiciais Falta de relevância e urgência Irretroatividade da Lei Tributária Fere o conceito de Renda

3 Categorias de renda tributáveis. Rendimentos Empresa Ganho de Capital Empresa Lucros Empresa Brasil $ Juros, serviços, royalties etc. $ Alienação de bens e direitos Participação societária Exterior Pagador Adquirente Investida IRRF ou equivalente IRPJ ou equivalente

4 Julgamento da Adin pelo STF O Voto do Ministro Ayres Britto: (vista desde ) - Há razoabilidade em considerar os lucros apurados fora do país como disponibilizados, para a coligada brasileira, na data do balanço. - Não houve instituição nem majoração de tributo, pois os lucros das filiais e sucursais de empresas brasileiras situadas no exterior já se submetiam à migração de um sistema de tributação em bases universais. Brasil Exterior Empresa A Empresa B (Lucros) - Não houve tributação sobre fato pretérito e, tampouco, cobrado tributo no mesmo exercício anterior, as novas regras apenas disciplinaram o momento em que se considera ocorrido o fato gerador dos tributos já instituídos.

5 Jurisprudência até o momento Próximo a votar: Ministro Joaquim Barbosa IMPORTANTE: A discussão judicial não envolve a discussão da compatibilidade com os tratados internacionais

6 Caso Eagle Ambev (Brahma + Skoll) Decisão 1 (lucros apurados até 31 de dezembro de 2001 ) Afasta a tributação de lucros auferidos pelas subsidiárias, com base no art. 7º. Eagle Brasil Espanha Jalua Gibraltar Bramahco Decisão 2 (lucro auferido no ano de 2002 ) Os lucros de controladas indiretas consideram-se auferidos diretamente pela investidora brasileira, e sua tributação no Brasil não se submete às regras do tratado internacional firmado com o país de residência da controlada direta. Não considera IN SRF 213, art. 1o. 6º Uruguai Monthiers Argentina CCBA (consolidação de resultados na controlada Direta) Não considera Tratado entre Brasil e Argentina Não considera Tratado da ALADI

7 Compensação de Prejuízos Incorridos no Exterior Argumentos trazidos pelos contribuintes: Empresa A Lucro de 100 Brasil Exterior A vigência do artigo 74 da MP teria revogado parcialmente o artigo 25, 5º, da Lei 9.249/95, o qual veda a compensação de prejuízos no exterior com lucros no Brasil. Empresa B Prejuízo de 100 Nova concepção sobre o tratamento de lucros e resultados de coligadas e controladas: A legislação teria deixado de considerar esses rendimentos como de terceiros, anteriormente tributáveis apenas quando adquirida a disponibilidade econômica ou financeira, pela distribuição de dividendos, mas agora considera como se produzidos pela própria empresa nacional, em que se adota o critério de bases universais.

8 Caso Marcopolo Posicionamento do STJ (Resp ): As relações jurídicas e tributárias das empresas investidora, coligada e controlada são distintas, pois cada qual é tributada pelo IRPJ e CSLL em razão de sua própria base de cálculo, apurada segundo os lucros e prejuízos que cada uma obteve no período. Empresa investidora, por ter capital empregado nas outras duas, pode ter lucro próprio decorrente da lucratividade que esse capital representou no período, através do bom desempenho das empresas coligadas e controladas, das quais é sócia. A MP 2158 teria apenas regulado o momento em que se apura o lucro da investidora nacional, antecipando-a da data de distribuição de dividendos para a do balanço da coligada ou controlada. A compensação de prejuízos e perdas ser feita pela empresa investidora somente até o limite dos lucros obtidos no exterior, conforme balanço das empresas coligadas ou controladas.

9 Emprego dos lucros em favor da Beneficiária Legislação: Lei 9.532/97 - Art. 1º Os lucros auferidos no exterior, por intermédio de filiais, sucursais, controladas ou coligadas serão adicionados ao lucro líquido, para determinação do lucro real correspondente ao balanço levantado no dia 31 de dezembro do ano-calendário em que tiverem sido disponibilizados para a pessoa jurídica domiciliada no Brasil. 1º Para efeito do disposto neste artigo, os lucros serão considerados disponibilizados para a empresa no Brasil: b) no caso de controlada ou coligada, na data do pagamento ou do crédito em conta representativa de obrigação da empresa no exterior. 2º Para efeito do disposto na alínea "b" do parágrafo anterior, considera-se: b) pago o lucro, quando ocorrer: 1. O crédito do valor em conta bancária, em favor da controladora ou coligada no Brasil; 2. A entrega, a qualquer título, a representante da beneficiária 3. A remessa, em favor da beneficiária, para o Brasil ou para qualquer outra praça; 4. O emprego do valor, em favor da beneficiária, em qualquer praça, inclusive no aumento de capital da controlada ou coligada, domiciliada no exterior.

10 Caso Casablanc Brasil Sócio PF $ = AFAC 1. Sócio, Pessoa Física, constitui a empresa Casablanc e efetua Adiantamento da Futuro Aumento de Capital (AFAC), no valor de aprox. R$ 780 MM Casablanc

11 Caso Casablanc Sócio PF 2. Com os recursos do AFAC, a Casablanc aporta capital na Kronu e na Comptel Casablanc As empresas kronu e Comptel obtém lucro de aprox. R$ 19 MM Brasil R$ 11 MM de variação cambial positiva Ilhas Virgens Britânicas A Casablanc apura variação cambial positiva de aprox. R$ 11 MM Kronu Comptel R$ 19 MM de lucros em aplicações financeiras

12 Caso Casablanc 3. Sócio desfaz o AFAC (R$ 750 MM) Sócio PF Cancelamento do AFAC (distrato) Casablanc dá como pagamento as ações que detém nas empresas kronu e Comptel, cujo valor inclui tanto o REP (R$ 19 MM) quanto a variação cambial (R$ 11 MM) Brasil Ilhas Virgens Britânicas Kronu Casablanc Dação em pagamento das ações na Kronu e Comptel Comptel Lucros auferidos incorporados ao capital Dação em pagamento (para quitação do AFAC): emprego dos lucros em favor da beneficiária - forma de pagamento do lucro auferido no exterior: a disponibilização de que trata a norma é o uso do valor adicionado pelos lucros auferidos no exterior, para quaisquer fins, ainda que seja para pagamento de dívida.

13 Caso Boston Boston Comercial 1. Boston Comercial detém participação na Boston Latin America, que aufere lucros porém não os disponibiliza para sua controladora brasileira Brasil Exterior Boston Latin America (lucros não disponib.)

14 Caso Boston Boston Comercial 2. Boston Comercial constitui a Boston Investimentos, dando em contribuição a participação que detém da Boston Latin America. Brasil Exterior Boston Investimentos Boston Latin America (lucros não disponib.) Alienação da participação na controlada: não caracteriza emprego dos lucros em favor da beneficiária O lucro, cuja destinação permanece pendente de deliberação não se incorpora, ao menos ainda, ao patrimônio da controladora. A alienação das quotas transfere ao adquirente os direitos sobre eventual disponibilização futura, que será reconhecida na sua contabilidade e oferecida à tributação, se cabível, no momento da sua ocorrência.

15 Caso Ediva Sócio PF 1. A Lightning, registra lucro na Ilha da Madeira, sem considerá-lo disponibilizado para fins tributários Ediva Brasil Ilha da Madeira Lightning (lucros não disponib.)

16 Caso Ediva Sócio PF 2. A Ediva reduz capital, dando como pagamento ao seu sócio, pessoa física, as ações que detém na Lightning Alienação da participação na controlada: não caracteriza emprego dos lucros em favor da beneficiária Brasil Ediva Ilha da Madeira A redução de capital é uma operação societária normal e corriqueira. Importante observar que operações nos moldes desta ora analisada, porém com ações de outra empresa coligada, localizada no Brasil, não ensejam tributação Lightning (lucros não disponib.) (...) os lucros da controlada continuam a figurar em seu balanço, em suspenso.

17 A demonstração do resultado a ser disponibilizado no Brasil Lei 9.249/95 Art. 25. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano. 2º Os lucros auferidos por filiais, sucursais ou controladas, no exterior, de pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil serão computados na apuração do lucro real com observância do seguinte: I - as filiais, sucursais e controladas deverão demonstrar a apuração dos lucros que auferirem em cada um de seus exercícios fiscais, segundo as normas da legislação brasileira; Instrução Normativa (SRF) 213/02 Art. 6º As demonstrações financeiras das filiais, sucursais, controladas ou coligadas, no exterior, serão elaboradas segundo as normas da legislação comercial do país de seu domicílio. 1º Nos casos de inexistência de normas expressas que regulem a elaboração de demonstrações financeiras no país de domicílio da filial, sucursal, controlada ou coligada, estas deverão ser elaboradas com observância dos princípios contábeis geralmente aceitos, segundo as normas da legislação brasileira.

18 Caso Traffic TRAFFIC CARF: Deve-se observar a legislação comercial e fiscal: Previsão genérica, porém não deixa dúvidas de que a legislação a ser observada deve ser tanto a comercial quanto a tributária, aplicando-se o antigo brocardo de que não cabe ao intérprete distinguir onde o legislador não o fez. Brasil Ponto de atenção: Ilhas Cayman T&T (USD 7,1 MM) Glosa de USD 54,7 MM de despesas (créditos incobráveis) Novo resultado USD 47,6 MM - Legislação obriga a demonstrar, apresentar, o lucro da SEC (de acordo com a lei Brasileira: art. 187 da Lei das S/A.) - Não há previsão na legislação brasileira para adição de despesas ou exclusão de receitas auferidas pela SEC (ex: REP, dividendos etc.)

19 Utilização de empresas Offshore e o Caso Marcopolo Mercadoria Clientes Mercadoria Entrega das mercadorias diretamente pela Marcopolo Preço de mercado MIC (Uruguai) Preço de mercado Ilmot (Ilhas V. B.) Revenda pelas Tradings a valor de mercado Preço com ajuste de TP Marcopolo Preço com ajuste de TP Venda dos bens pelo valor de custo, efetuando-se ajuste de PT RFB: Ausência de Substância Lucro auferido pelas controladas considerados auferidos diretamente pela Marcopolo Despesas das controladas consideradas indedutíveis

20 Utilização de empresas Offshore e o Caso Marcopolo Falta de Substância Econômica (RDTI 13, pgs 14 e 15) i. as faturas de energia elétrica e de serviços de telefonia apresentadas para comprovar o uso desses serviços pelas controladas no Uruguai e em BVI estavam em nome de terceiros ou faziam referência ao endereço de terceiros e não havia documentação que explicasse a relação entre as controladas e tais terceiros; ii. iii. iv. a fatura de serviços de telefonia relativa à controlada no Uruguai não continha registro de chamadas telefônicas para a Empresa ou para os clientes internacionais, revelando reduzida quantidade de ligações internacionais; as informações sobre a localização da controlada em BVI não eram precisas as controladas no Uruguai e em BVI não possuíam sítio na internet; v. o faturamento anual da controla em BVI era elevado em comparação com suas despesas com salários, que era limitada apenas aos pagamentos feitos a quatro sócios-gerentes da Empresa;

21 Utilização de empresas Offshore e o Caso Marcopolo Falta de Substância Econômica (cont.) vi. todos os documentos das controladas no Uruguai e em BVI eram emitidos na sede da empresa no Brasil e assinalados por seus funcionários na qualidade de mandatários das controladas no exterior sem que esses recebessem qualquer remuneração delas; vii. as faturas comerciais das controladas no Uruguai e em BVI apresentavam grande semelhança com as faturas emitidas pela empresa; viii. ix. não existiam contratos de venda das controladas no Uruguai e em BVI com clientes internacionais, muito embora tais empresas tivessem realizado vendas em valores expressivos; e os serviços de assistência técnica aos clientes internacionais eram fornecidos efetivamente pela Empresa, apesar de seu fornecimento caber, contratualmente, às controladas no Uruguai e em BVI.

22 Utilização de empresas Offshore e o Caso Marcopolo Período de 1999 a 2000: - Autuação mantida por falta de substância econômica Período de 2001 a 2007: - Os Conselheiros da 1ª Seção decidiram por unanimidade que houve planejamento tributário, sem infringir a lei e sem qualquer tipo de simulação. - O Relator do caso, o Conselheiro Antônio Praga, representante da Fazenda, afirmou que não encontrou provas suficientes da simulação alegada pela RFB. - Se houvesse irregularidade poderia ter havido em operações com coligadas, não em subsidiárias (trading companies); - Foi demonstrado que as subsidiárias atuavam diretamente com os clientes, como representantes comerciais.

23 Paraísos Fiscais País ou Jurisdição de Tributação Favorecida Conceito: País que não tribute a renda ou a tribute à alíquota máxima inferior a 20% / sigilo societário; Lista anexa na Instrução Normativa (SRF) n. 188/02: - Andorra - Anguilla - Antigua & Barbuda - Emirados Árabes - Aruba - Antilhas - Bahamas - Bahrein - Barbados - Belize - Bermudas - Campione D Italia - Ilhas do Canal - Ilhas Cayman - Chipre - Ilhas Cook - Costa Rica - Djibouti - Dominica - Cingapura - Granada - Hong Kong - Labuan - Líbano - Gibraltar - Libéria - Liechtenstein - Luxemburgo - Macau - Ilha da Madeira - Maldivas - Malta - Ilha de Man - Ilhas Marshall - Ilhas Maurício - Mônaco - Ilha Montserrat - Nauru - Ilha Niue - Sultanato Omã - Panamá - São Cristovão - Samoa - San Marino - São Vicente - Santa Lúcia - Seychelles - Tonga - Ilha Turks & Caicos - Vanuatu - Ilhas Virgens Americanas - Ilhas Virgens Britânicas

24 Paraísos Fiscais Regime Fiscal Privilegiado Conceito: considera-se regime fiscal privilegiado aquele que apresentar uma ou mais das seguintes características: I não tribute a renda ou a tribute à alíquota máxima inferior a 20%; II conceda vantagem de natureza fiscal a pessoa física ou jurídica não residente: a) sem exigência de realização de atividade econômica substantiva no país ou dependência; b) condicionada ao não exercício de atividade econômica substantiva no país ou dependência; III não tribute, ou o faça em alíquota máxima inferior a 20% (vinte por cento), os rendimentos auferidos fora de seu território; IV não permita o acesso a informações relativas à composição societária, titularidade de bens ou direitos ou às operações econômicas realizadas.

25 Paraísos Fiscais Efeitos de enquadramento de Regime Fiscal Privilegiado: 1 Aplicação das regras de controle de preços de transferência Novas regras (Lei /10, também aplicável às jurisdições de tributação favorecida) 2 Maior limite de dedutibilidade na captação de empréstimos (thin-captalization: 30% do PL) 3 Novas restrições de dedutibilidade nas remessas internacionais (Lei /10, art. 26) 4 Diversas restrições à aplicabilidade de benefícios fiscais

26 Paraísos Fiscais Nova Lista: IN RFB 1.037/10 Jurisdição de Tributação Favorecida (país ou dependência) Exclusões: Malta e Luxemburgo Inclusões: Suiça (Em revisão, sem efeito no momento, ADE 11/10), Ilhas Ascensão, Brunei, Kiribati, Ilhas Norfolk, Ilhas Pitcairn, Polinésia Francesa, Ilha Queshm, Ilhas de Santa Helena, Ilhas Salomão, Ilha de São Pierre e Miguelão, St. Kitts e Nevis, Suazilândia e Tristão da Cunha. Regime Fiscal Privilegiado Luxemburgo: regime aplicável às holdings (Revogado, ADE 3/11) Uruguai: Sociedades Financeiras de Inversão (Safis) até 31/12/2010 Dinamarca: holdings que não exerçam atividade econômica substantiva (IN 1.045/10) Reino dos Países Baixos: holdings que não exerçam atividade econômica substantiva (IN 1.045/10) Islândia: International Trading Company (ITC) Hungria: offshore KFT Estados Unidos da América: LLC, cuja participação seja composta de não residentes, não sujeitas ao imposto de renda federal Espanha: Entidad de Tenencia de Valores Extranjeros (E.T.V.Es.) Malta: International Trading Company (ITC) e International Holding Company (IHC)

27 Caso Colgate (1) AHP Colgate-Palmolive EUA KAC Brasil Wyeth Whitehall Ltda. Kolynos

28 Caso Colgate (2) AHP Colgate-Palmolive KAC EUA Wyeth Whitehall Ltda. K&S Aquisições Brasil Constituição da K&S Aquisições Kolynos Aporte de capital na Yonkers com as ações da Kolynos Uruguai Yonkers

29 Caso Colgate (3) AHP Colgate-Palmolive KAC EUA Brasil Wyeth Whitehall Ltda. K&S Aquisições Kolynos Constituição da Albala S. A. Uruguai Yonkers Albala S.A.

30 Caso Colgate (4) AHP Colgate-Palmolive KAC EUA Empréstimo MUSD 760 Brasil Wyeth Whitehall Ltda. Kolynos Empréstimo MUSD 760 K&S Aquisições Transf. direta dos recursos $$$$ Uruguai Yonkers Albala S.A.

31 Caso Colgate (5) AHP Colgate-Palmolive KAC EUA Brasil Wyeth Whitehall Ltda. K&S Aquisições Kolynos $$$$ Venda das ações da Yonkers para a Albala Uruguai Yonkers Albala S.A. ($$$$)

32 Caso Colgate (6) AHP Colgate-Palmolive KAC EUA Wyeth Whitehall Ltda. Aumento de K, MUSD 264 K&S Aquisições Brasil Quitação parcial da dívida em MUSD 264 Kolynos Uruguai Yonkers Albala S.A. ($$$$)

33 Caso Colgate (7) AHP Colgate-Palmolive KAC EUA Brasil Wyeth Whitehall Ltda. K&S Aquisições Kolynos Redução de capital da Yonkers, dando como pgto as ações da Kolynos Albala S.A. ($$$$) Uruguai

34 Caso Colgate (8) AHP Colgate-Palmolive KAC EUA Brasil Wyeth Whitehall Ltda. Kolynos Dação em pagamento Para quitação do empréstimo de MUSD 760 K&S Aquisições Valor da dívida: MUSD 760 (-) MUSD MUSD 496 Albala S.A. ($$$$) Uruguai

35 Caso Colgate (9) AHP Colgate-Palmolive Kolynos Corporation Mudança de razão social EUA Brasil Wyeth Whitehall Ltda. Kolynos do Brasil S. A. Valor da dívida: MUSD 496 Incorporação da Kolynos e mudança de razão social Albala S.A. ($$$$) Uruguai

36 Caso Colgate (10) Colgate Palmolive Europe Cessão do contrato de empréstimo Colgate-Palmolive Bruxelas Colgate Palmolive Brasil Valor da dívida: MUSD 496 Kolynos Corporation Kolynos do Brasil S. A. EUA Brasil Albala S.A. ($$$$) Uruguai

37 Caso Colgate (11) Colgate Palmolive Europe Colgate-Palmolive Bruxelas Remessa de juros $ até dez-96 Kolynos Corporation EUA Brasil Colgate Palmolive Brasil Kolynos do Brasil S. A. Aquisição de 70% do capital da Kolynos, assumindo a dívida de MUSD 496 Uruguai Albala S.A. ($$$$)

38 Caso Colgate (12) Colgate Palmolive Europe Colgate-Palmolive Bruxelas Remessa de juros $$ desde jan-97 Kolynos Corporation EUA Brasil Kolynos Incorpora Colgate-palmolive voltando a ser devedora do empréstimo Kolynos do Brasil S. A. Uruguai Albala S.A. ($$$$)

39 Caso Colgate Fiscalização: - Glosa de despesas de juros e variação cambial passiva decorrentes do empréstimo destinado à compra das ações representativas do capital social da empresa Kolynos do Brasil S.A. - A empresa uruguaia (Albala) é que foi a verdadeira mutuária da operação, tendo sido feito o empréstimo com o único fim de aquisição da Kolynos no Brasil - A Kolynos se tornou sócia praticamente integral da empresa Brasileira (99,99% do capital social) e ao mesmo tempo credora de sua própria dívida. - A empresa brasileira dispunha de caixa, e não aumentou o capital para poder tomar a dedutibilidade dos juros CARF (Acórdão ): DESPESAS NÃO NECESSÁRIAS. Caracterizam-se como desnecessárias e, portanto, indedutíveis do Lucro Real, as despesas de juros e variações Cambiais relativas a empréstimo efetuado por meio de um contrato de mútuo, em que a mutuante é sócia-quotista que detém 99,99% do capital social da mutuária e dispunha de recursos para integralizar o capital.

40 Novas regras de Sub-capitalização Fundamentação legal: Lei nº /2010, arts 24, 25 e 26, IN RFB 1.154/2011 Conceito: Imposição de proporção entre endividamento e patrimônio líquido de pessoas jurídicas brasileiras, para fins de dedutibilidade dos juros pagos Aplicação: Limites à dedutibilidade de juros relativos a empréstimos contraídos com: Pessoas Vinculadas residentes ou domiciliadas no exterior (1:2); Pessoas em países com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado (1:0,3) Exceção à subcaptalização: não se aplicam às operações de captação feitas no exterior por bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, empresas de arrendamento mercantil e cooperativas de crédito para recursos captados no exterior e utilizados em operações de repasse.

41 Novas regras de Sub-capitalização IN RFB 1.154/2011 Forma de cálculo Art. 8º O valor de excesso das despesas de juros, consideradas indedutíveis na apuração do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da base de cálculo da CSLL, será calculado mensalmente de acordo com as seguintes fórmulas: I) A = (B/C) x D, onde: a) "A" = corresponde ao valor do custo ou da despesa de juros a ser considerado dedutível na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL; b) "B" = corresponde ao limite máximo de endividamento permitido; c) "C" = corresponde ao endividamento da pessoa jurídica domiciliada no Brasil; d) "D" = corresponde ao total do custo ou da despesa registrado no período de apropriação dos juros correspondentes;

42 Novas regras de Sub-capitalização Exemplo: Controladora Crédito de R$ ,00 Controlada brasileira Juros de 1% ao a.a PL = R$ Cálculo do valor a ser dedutível na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL A=B/C x D A = 2 x ,00/ x 4.000,00 = Valor a ser dedutível R$ 2.000,00

43 Novas regras de Sub-capitalização Exemplo 2: Controladora Sediada em país com tributação favorecida ou Regime Fiscal Privilegiado Crédito de R$ ,00 Controlada brasileira Juros de 1% ao a.a PL = R$ Cálculo do valor a ser dedutível na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL A=B/C x D A = 0,3 x ,00/ x 4.000,00 = Valor a ser dedutível R$ 300,00

44 Caso Volvo Remessa de dividendos para a Suécia em 1993 O caso envolve aplicação de uma convenção Internacional firmada entre Brasil e a Suécia em Decreto nº /1976 O artigo 24 da convenção diz que: Os nacionais de um estado contratante não ficarão sujeitos no outro estado contratante a nenhuma tributação ou obrigação correspondente, diferente ou mais onerosa do que aquelas que estiverem sujeitos os nacionais desse outro estado que se encontrem na mesma situação Cláusula de não discriminação

45 Caso Volvo A discussão surgiu em decorrência da lei nº 8.383/91 que isentou os lucros distribuídos a residentes no Brasil do IR. O art. 77 da mesma lei previa a cobrança de 15% de IR sobre a remessa de lucros a residentes no exterior O Decreto nº /76 regula a tributação entre os estados. O Brasil por sua vez legisla através da lei nº 8.383/91 isentando os nacionais e tributando as remessas ao exterior- Incompatibilidade das normas O Decreto 5.844/43 em seu art. 97 dispõe que Sofrerão o desconto do imposto á razão de 15% os rendimentos percebidos. a) pelas pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no estrangeiro

46 Caso Volvo ARGUMENTOS DA UNIÃO ( PROCURADORIA FAZENDA NACIONAL) não há qualquer tratamento anti-isonômico pelo simples fato de que a tributação ocorre, seja aqui ou na Suécia. Aliás, frise-se que não há tributação porquanto todo valor pago no Brasil a título de IRRF ou ILL é deduzido do montante a ser pago no exterior, de acordo com o artigos 23 e 24 do Decreto nº /76. Outro fato que a isonomia deve ser vista entre aqueles que residentes no Brasil e residentes/domiciliados na Suécia. Assim não há como pretender ter o mesmo tratamento do Imposto de Renda para residentes no país e para aqueles domiciliados/residentes no exterior - Tese acatada pelas vias ordinárias e pelo Tribunal Regional Federal da 4º

47 Caso Volvo ENTENDIMENTO DO STJ 2004, a 1º Turma do STJ deu ganho de causa à VOLVO por 3 votos a 2. Relator José Delgado. Favorável Min. Francisco Falção e Denise Arruda. Contrario Teoria Zavaski e Luix Fux atual STF Violação dos artigos 43, 98 e 114 do CTN, bem como o artigo 24 da Convenção Brasil x Suécia O entendimento do STJ não enfrentou a hierarquia dos tratados internacionais de forma explicita, sim no sentido de aplicar o tratamento isonômico do capital nacional x estrangeiro Aplicação e interpretação sistêmica dos artigos 77 da lei 8.383/91 e do artigo 29 da Convenção Brasil x Suécia para evitar a dupla tributação e homenagear o princípio da não discriminação RE n PR

48 Caso Volvo Reposta Consulta Decisão nº 253/95: IRPF Retenção na fonte na distribuição de lucros. À pessoa jurídica, domiciliada na Suécia, beneficiária na distribuição de lucros, dá-se o mesmo tratamento tributário dispensado às pessoas jurídicas domiciliadas no País, por força do artigo 24 do acordo Internacional aprovado pelo Decreto Legislativo nº 93 de 42/01/75 Houve decisão de ofício ao Coordenador-Geral. Entretanto antes que houvesse decisão daquela coordenadoria, houve e edição da lei nº 9.430/96 Estabeleceu a renovação das consultas em única instância Reapresentação da consulta na SRF de Curitiba Respondeu de forma oposta

49 Caso Volvo Reconhecimento da soberania do Tratado Internacional sobre o sistema tributário brasileiro. Referência a Convenção de Viena art. 27. Apenas o Relator do caso, o Ministro Gilmar Mendes votou, com os seguintes entendimentos: Tratamento desigual: enquanto os residentes no Brasil foram isentos do Imposto de Renda na fonte por recebimento de lucros e dividendos, os não-residentes tiveram que pagar a alíquota de 15% Art. 24 da Convenção oferece tratamento tributário equivalente a sócio proveniente da Suécia e do Brasil; Autuação não atendeu ao princípio da isonomia tributária; O elemento de conexão não é a residência e sim a nacionalidade, afastando as teses de primeira e segunda instância do Poder Judiciário;

50 Hierarquia entre Tratados e a legislação interna Entendimento do STF até 1977 Primazia do tratado internacional quando em conflito com norma infraconstitucional. Philadelpho Azevedo ( Ministro) defendia a supremacia do tratado internacional sobre o direito interno Não prevaleceu a após o julgamento do RE SE em 1977 Entendimento do STF após o RE SE Rel. Ministro Cunha Peixoto, julgou e mudou o entendimento anterior do STF. A partir dai o STF adotou o sistema paritário ou monismo nacionalista moderado, segundo o qual tratados e convenções internacionais têm status de lei ordinária Após 1977 e antes da EC nº 45, a posição é de que todos os tratados ( direitos humanos ou não) seriam recebidos como lei ordinária, posição seguida pelo STJ

51 Hierarquia entre Tratados e a legislação interna Importante: Tratados que se refiram à matéria tributária terão caráter supralegal, mas infraconstitucional. Tratados internacionais possuem mecanismos próprios para a suam celebração, posterior internação, e denúncia, ao contrário dos mecanismos internos utilizados para lei brasileira. Portanto, existe um prevalecimento do tratado internacional sobre a legislação interna.

52 Hierarquia entre Tratados e a legislação interna CONVENÇÃO DE VIENA O Brasil é signatário da Convenção de Viena, que disciplina regras aplicáveis aos tratados internacionais, celebrada em 26 de maio de 1969 e vigente internacionalmente desde 27 de janeiro de 1980, e recentemente internada no ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto n , de 14 de dezembro de IMPORTÂNCIA: Desenvolvimento da cooperação pacífica entre as nações, constatando os princípios do livre consentimento, da boa-fé e a regra pacta sunt servanda são universalmente reconhecidos. O artigo 27 dessa Convenção estabeleceu que uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado.

53 Hierarquia entre Tratados e a legislação interna O artigo 46 estabelece que um Estado não pode invocar o fato de que seu consentimento em obrigar-se por um tratado violou uma disposição de seu direito interno sobre competência para concluir tratados. CONCLUSÃO: O Brasil por ser signatário da Convenção de Viena não pode descumprir os acordos que estabeleceu em razão do princípio da boa fé, assim, acordos de bitributação devem ser cumpridos, não cabendo ao Estado Brasileiro criar ou majorar tributo em detrimento do acordo estabelecido. Aguardar o desfecho do julgamento e aguardar o entendimento dos demais Ministros.

54 Hierarquia entre Tratados e a legislação interna Leading case: STF consolidará entendimento sobre hierarquia dos tratados internacionais em matéria tributária Precedente: Isenção Heterônoma Artigo 153, inciso I da CF: É vedado à União: III instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. Decisão do STF: No direito internacional apenas a República Federativa do Brasil tem competência para firmar tratados (art. 52, 2º, da Constituição da República), dela não dispondo a União, os Estados-membros ou os Municípios. O Presidente da República não subscreve tratados como Chefe de Governo, mas como Chefe de Estado o que descaracteriza a existência de uma isenção heterônoma, vedada pelo artigo 151, inc. III, da Constituição.

55 IRRF na Base de Cálculo da CIDE Recente decisão do CARF: Assunto: Outros tributos ou Contribuições Processo Administrativo Fiscal. Recurso de Ofício. Limite de Alçada. Sendo o valor do tributo exonerado pela decisão recorrida inferior ao limite legal vigente na data do julgamento, deve ser negado conhecimento ao recurso de ofício. Cide sobre royalties Base de cálculo Inclusão do Imposto de Renda Retido na Fonte Ilegalidade. Não incide a Cide sobre o valor reajustado do pagamento feito pelo contribuinte ao exterior, por meio da utilização da regra de reajustamento prevista no art. 725 do RIR/99, mas somente sobre o valor dos pagamentos feitos ao exterior, nos termos do art. 2º, 3º, da Lei nº /00, com a redação da Lei nº /2001.