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1 ir 1 t) ix4"). ;I" tw Nblsol -.. MMIÉ ESTADO DA PARAíBA PODER JUDICIÁRIO GABINETE DO DES. SAULO HENRIQUES DE SÁ E BENE VIDES ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL N /001 8 Vara da Fazenda Pública da Capital Relator : Romero Carneiro Feitosa Juiz Convocado em substituição ao Des. Saulo Henriques de Sá e Benevides Apelante : Barbosa e Barbosa Ltda Advogado : Amaro Gonzaga Pinto Filho e Gilberto César Coelho Apelado : Município de João Pessoa representado por seu Prefeito Advogado : Paulo Wanderley Câmara DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE IMPOSTO MUNICIPAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO CONTRATO DE FRANQUIA ENTRE FRANQUEADOR E FRANQUEADO É INDEVIDA A COBRANÇA DO ISS ENTENDIMENTO PACIFICADO PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIROS ATIVIDADE PRINCIPAL ENSINO DE IDIOMAS IMPOSTO MUNICIPAL (ISS) DEVIDO DESPROVIMENTO DO RECURSO. Ensino Instrução treinamento avaliação de conhecimentos de qualquer grau ou natureza. (anexo I da Lei Complementar 02/91 sem as alterações promovidas pela Lei Complementar Municipal n 32/03). VISTOS RELATADOS E DISCUTIDOS os presentes autos acima identificados. ACORDA a Egrégia Terceira Câmara Cível do Colendo Tribunal de Justiça do Estado por unanimidade em negar provimento ao recurso. RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível interposta por Barbosa e Barbosa Ltda contra decisão de fls. 68/100 a qual julgou improcedente o pedido formulado em Ação Declaratória de Inexigibilidade de Imposto Municipal (ISS) c/c repetição do indébito tributário. Em recurso apelatório de fls. 72/77 o apelante requer o provimento do recurso a fim de que seja modificada a decisão a quo tendo em vista que o ISS não deve incidir sobre contratos de franquia já que as atividades inseridas nesta modalidade de contrato não podem ser individualizadas de modo a caracterizar a incidência da referida exação. Às fls.82/87 o Município de João Pessoa alega que a atividadefim da empresa é o ensino portanto tributável não importando o instrumento contratual utilizado para expandir suas unidades se por franquia ou outra modalidade. mérito da demanda. A douta Procuradoria em parecer de fls.95/97 não opinou no 1.

2 si- < É o relatório VOTO A apelante Barbosa e Barbosa LTDA é empresa constituída mediante contrato de franquia com a WIZARD BRASIL LIVROS E CONSULTORIA LTDA (ensino de idiomas). A empresa recorrente aduz que a cobrança do ISS é indevida nos contratos de franquia como também nos serviços decorrentes dessa modalidade contratual. Inicialmente convém tecer algumas considerações acerca do contrato de franquia e do imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS). Quando da interposição da presente ação declaratória autuada em 13/02/2003 vigia o Decreto-lei 406/68 que dispunha sobre normas aplicáveis aos impostos sobre circulação de mercadoria e sobre serviços de qualquer natureza. O referido decreto era omisso em relação à tributação nos contratos de franquia e a questão passou a ser objeto de acalorado debate quando o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a exação era ilegal expondo para tanto duas razões: 1) a inexistência de expressa autorização legal para a tributação ou seja o critério formal não foi observado; 2) do ponto de vista material os contratos de franquia não estariam inclusos no conceito de prestação de serviço em razão de sua natureza complexa. De fato seria incabível a exação. Não obstante a inaplicabilidade ao caso em tela da Lei Complementar Federal 116/2003 haja vista o fato gerador ter se dado sob a égide do Decreto-lei 406/68 convém inseri-la no presente estudo a fim de que se esclareça o histórico de normas e respectivas interpretações envolvendo ISS e contrato de franquia Com a publicação da Lei Complementar Federal n 116/2003 foi parcialmente revogado o Decreto-Lei 406/68. Entre as alterações da novel legislação encontra-se o contrato de franquia expressamente incluído no campo de incidência do tributo (item da lista anexa à lei complementar). Ora com a inclusão dessa modalidade contratual no campo de incidência do imposto sobre serviços o requisito formal foi observado. Porém do ponto de vista material manteve-se obscura a questão. É dizer: para se aferir a possibilidade de cobrança do ISS sobre o contrato de franquia dever-se-ia verificar se a natureza deste se subsumiria ao conceito legal de serviço. Pois bem. É sabido que nos contratos de franquia "o franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e eventualmente também o direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador mediante remuneração direta ou indireta sem que no entanto fique caracterizado vínculo empregaticio" (art.2 da Lei 8.955/94). Neste sentido a franquia pode ser definida como um sistema em que o franqueado disponibiliza recursos próprios para realizar um negócio com a marca da qual o franqueador é detentor e de acordo com todos os padrões preestabelecidos e orientados por este. 2

3 1 e:- Ou seja o contrato de franquia envolve uma série de obrigações recíprocas de naturezas variadas e diversas distanciando-se do conceito de serviço insculpido no inciso II do art.156 da CF/88. O eminente tributarista Hugo de Brito Machado ] esclarece que O ISS Também não incide na franquia. A atividade de franquia ou franchising não configura prestação de serviço porque serviço é sempre objeto de obrigação de fazer. Caracteriza-se como atividade ou comportamento humano em beneficio de outrem. Configura-se um trabalho físico ou intelectual que consubstancia uma obrigação de fazer. Na franquia os serviços constituem parte que não é mais importante nem pode ser dissociada das demais prestações porque não faz sentido sua existência autônoma. Os serviços existem simplesmente como complemento das demais prestações que integram o contrato. E em muitas situações é possível que sejam prestados não com o intuito de servir ao franqueado mas com o objetivo de preservar a qualidade daquilo que é objeto da franquia o bom conceito dos bens ou atividades dados em franquia no interesse do próprio franqueador. Trata-se de um contrato típico que não se confunde com o contraio de prestação de serviços. III Talvez com o intuito de contornar o entendimento jurisprudencial a lei complementar 116/2003 incluiu a franquia como serviço tributável (item da lista) mas isto não autoriza a incidência do 1SS. Para que o legislador municipal possa determinar a incidência deste é necessário que a lei complementar diga quais são os serviços tributáveis vale dizer é necessário que a lei complementar complete a delimitação do âmbito constitucional da incidência do imposto. Não pode porém a lei complementar indicar para a incidência do ISS algo que não seja um serviço. Por isto mesmo aliás diversos itens da lista anexa à Lei Complementar n.116/2003 podem suscitar questionam ento. O Superior Tribunal de Justiça não diverge: A mera inserção da operação de franquia no rol de serviços constantes da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 não possui o condão de transmudar a natureza jurídica complexa do instituto composto por um plexo indissociável de obrigações de dar de fazer e de não fazer. (.) 13. Destarte revela-se inarredável que a operação de franquia não constitui prestação de serviço (obrigação de fazer) escapando portanto da esfera da tributação do 1SS pelos municípios. (STJ REsp /RJ Min. Luiz Fux Primeira Turma Dje 28/08/2008). Destarte o entendimento recente é de que permanece indevida a tributação do ISS sobre o contrato de franquia pois em virtude da natureza complexa do instituto "nem o franqueado presta serviço ao franqueador nem vice-versa"2. A questão estaria decidida não fosse uma análise diligente do feito. Ora percebe-se que a apelante entendendo fazer prova da cobrança indevida do tributo acostou os autos de infração emitidos pela Secretaria de Finanças do Município de João Pessoa (fls.11/15). Em tais documentos faz-se referência à infração pelo não pagamento do ISS decorrente da atividade principal da empresa Barbosa e Barbosa Ltda qual seja: ENSINO DE IDIOMAS. É dizer a relação da Barbosa e Barbosa Ltda com a Wizard materializada através do contrato de franquia não pode ser alvo da exação tendo em vista que consoante já explicitado não se subsume ao conceito de serviço. Todavia a Barbosa e Barbosa Ltda presta serviço de ensino de idiomas a terceiros utilizando para tanto marca material e o sistema de ensino seguido pela Wizard mas a prestação de serviço é feita pela apelante razão pela qual é devedora do ISS. r 1 Curso de Direito Tributário 28 ed. Malheiros editores 2007 p Marçal Justein Filho em artigo intitulado "1SS e as atividades de Franchising". Revista de Direito Tributário. Ed. Malheiros vol.64 p. 242/256. 3

4 Se assim não fosse aquele que oferece o ensino de idiomas por meio de contrato de franquia estaria isento de pagar o tributo unica e exclusivamente pela modalidade contratual utilizada enquanto que outra empresa sem contrato de franquia embora fornecedora de serviço equivalente estaria obrigada a pagar o tributo. Neste viés é inconteste que a exação sobre o ensino prevista expressamente no item 39 da Lista de Prestação de Serviço do anexo I da Lei Complementar 02/91 3 como também no art.40 da Lei Complementar Federal 56/874 citada pelo magistrado vigentes à época do fato gerador senão veja-se: Ensino Instrução treinamento avaliação de conhecimentos de qualquer grau ou natureza. (irem 39 da lei 02/91) Ensino instrução treinamento avaliação de conhecimentos de qualquer grau ou natureza. (item 40 da lei complementar56/87) Portanto o ensino de idiomas ofertado pela apelante deve ser tributado sendo legal a cobrança do ISS. Isto posto NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO mantendo-se a decisão por todos os seus fundamentos. 111 É com. voto. Presidiu a Sessão o Exmo. Sr. Des. Saulo Henriques de Sá e Benevides. Participaram do julgamento o eminente Dr. Romero Carneiro Feitosa Juiz convocado para substituir o exmo. Des. Saulo Henriques de Sá e Benevides o Dr. Eduardo José de Carvalho Soares Juiz convocado para substituir o Exmo. Des. Genésio Gomes Pereira Filho e o Des. Márcio Murilo da Cunha Ramos. Presente ao julgamento o Exmo. Sr. Dr. Alcides Orlando de Moura Jansen Procurador de Justiça. João Pe z.a 10 de mar e o ero Carneir eito a Ju z Convocado/Relator 3 Dispõe sobre o Código Tributário e de Rendas do município de João Pessoa e dá outras providências. Sem as alterações promovidas pela Lei Complementar Municipal n 32/03. 4 Deu nova redação à Lista de Serviços a que se referia o art. 80 do Decreto-lei n 406 de 31 de dezembro de 1968 e dá outras providências. (revogada pela Lei Complementar 116 de

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