UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU AVM FACULDADE INTEGRADA

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1 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU AVM FACULDADE INTEGRADA A RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DE ERRO MÉDICO Por: Thaís Loureiro de Macedo Orientador Prof. Francis Rajzman Rio de Janeiro 2012

2 2 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU AVM FACULDADE INTEGRADA A RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DE ERRO MÉDICO Apresentação de monografia à AVM Faculdade Integrada como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direito Privado e Civil Por: Thaís Loureiro de Macedo.

3 3 AGRADECIMENTOS A meus queridos pais, Tadeu e Beatriz, pelo constante incentivo aos estudos.

4 4 DEDICATÓRIA Ao meu amado Rodolfo, companheiro de todas as horas.

5 5 RESUMO De acordo com o instituto da responsabilidade civil, toda conduta que, lesionando um dever jurídico antecedente, provoca prejuízo a outrem, gera a responsabilidade civil do causador do dano, fazendo surgir o dever jurídico de repará-lo. Nesse aspecto, encontra-se o estudo da responsabilidade civil do erro médico, a qual é apurada, em regra, mediante a verificação da culpa profissional, seja na modalidade de negligência, imprudência ou imperícia, sendo necessária, ainda, a prova da conduta comissiva ou omissiva do agente, do dano e do nexo causal. A fim de identificar a espécie de responsabilidade a qual se submete o erro médico, se dependente da existência de culpa ou não, deve-se em primeiro lugar avaliar a natureza da relação jurídica entre este e o paciente. Ademais, no que diz respeito à responsabilidade de hospitais, clínicas e casas de saúde, cabe verificar se a responsabilidade decorre de defeito no serviço, hipótese em que tais instituições respondem objetivamente pelos danos causados aos pacientes; ou de culpa médica, situação em que se faz necessário identificar previamente a existência de vínculo entre o profissional e a instituição de saúde. Por fim, no que diz respeito à reparação civil, importa verificar as espécies de danos decorrentes de erro médico, os quais podem ser de ordem material, moral ou estética, sendo amplamente admitida sua cumulação.

6 6 METODOLOGIA A pesquisa adotou o método de estudo de casos relatados na jurisprudência mais recente dos tribunais brasileiros, bem como o método bibliográfico, pelo fato de, em termos de doutrina jurídica, ser indispensável realizar uma atividade de pesquisa com o suporte nos ensinamentos dos autores que cuidam da matéria. O propósito do presente trabalho é explicativo, no sentido de esclarecer aspectos da doutrina e da jurisprudência, e descritivo, ao apontar elementos da realidade brasileira no que diz respeito à responsabilidade civil por erro médico.

7 7 SUMÁRIO INTRODUÇÃO 8 CAPÍTULO I - A RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO BRASILEIRO Conceito Os pressupostos da responsabilidade civil Ação ou omissão Culpa Nexo causal Dano 14 CAPÍTULO II - O ERRO MÉDICO E A NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO 15 ENTRE MÉDICOS E PACIENTES A natureza jurídica da relação entre médicos e pacientes As espécies de responsabilidade civil aplicadas ao erro médico A responsabilidade civil do médico na cirurgia plástica A responsabilidade civil de hospitais, clínicas e casas de saúde 24 CAPÍTULO III - AS HIPÓTESES DE CONFIGURAÇÃO DE ERRO MÉDICO 30 E OS DANOS DELE DECORRENTES A culpa stricto sensu O consentimento informado As espécies de dano decorrentes de erro médico 38 CONCLUSÃO 42

8 8 INTRODUÇÃO Os processos judiciais envolvendo casos de erro médico têm tornado-se frequentes nos tribunais brasileiros, razão pela qual se apresenta relevante o estudo e o aprofundamento do tema da responsabilidade civil decorrente desse tipo de evento danoso. Não se pode negar a relevância social da questão do erro médico e sua responsabilização, uma vez que diante dos casos concretos as vítimas (pacientes) devem ser orientadas a buscar a reparação civil dos danos ocorridos, sejam estes materiais, morais ou estéticos, assim como os médicos precisam estar conscientes de sua responsabilidade. Por outro lado, os operadores do direito necessitam manter-se constantemente atualizados, a fim de estarem preparados para a correta interpretação e aplicação da lei nos processos judiciais relacionados a este tema. O presente trabalho parte do estudo do conceito e dos pressupostos da responsabilidade civil, para posteriormente delimitar a natureza jurídica da relação entre paciente e médicos, bem como as espécies de responsabilidade civil aplicáveis a estes, fazendo uma análise da legislação relacionada ao tema e do entendimento da doutrina e da jurisprudência brasileiras. A monografia aborda, ainda, algumas questões específicas tais como a responsabilidade civil do cirurgião plástico, tanto na hipótese de cirurgia reparadora como na de cirurgia estética propriamente dita, e também a responsabilidade de hospitais, casas de saúde e clínicas em razão de defeitos nos serviços por estes prestados, ou de danos causados por médicos em suas dependências, avaliando-se a necessidade da existência de vínculo entre as instituições de saúde e estes profissionais para fins de responsabilização. O estudo do tema abrange também o exame das hipóteses de configuração de erro médico por culpa stricto sensu, além da questão do consentimento informado e das espécies de danos que podem decorrer do erro médico.

9 9 A monografia pretende explicitar o entendimento majoritário a respeito da questão na atualidade, analisando se esse posicionamento cumpre efetivamente os objetivos da reparação civil de danos gerados por erro médico. Ao se ater à análise da responsabilidade civil em decorrência de erro médico segundo o atual entendimento da doutrina e jurisprudência brasileiras, este trabalho pretende contribuir para o estudo da matéria, em seus aspectos teórico e prático, tendo em vista haver ainda muitas controvérsias a respeito do tema.

10 10 CAPÍTULO I A RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO BRASILEIRO Conceito Em termos etimológicos, a palavra responsabilidade traz a ideia geral de obrigação, encargo ou contraprestação. Em seu sentido jurídico, responsabilidade significa o dever de reparar o prejuízo causado pela violação de um dever jurídico anterior. 1 Nesse aspecto, cabe distinguir juridicamente obrigação de responsabilidade. A primeira é o vínculo jurídico que dá ao sujeito ativo (credor) o direito de exigir do sujeito passivo (devedor) o adimplemento de uma prestação. Quando a obrigação não é cumprida surge a responsabilidade, ou seja, esta é a consequência jurídica do inadimplemento da obrigação, por isso a afirmação de que a obrigação é um dever jurídico originário e a responsabilidade um dever sucessivo. O eminente jurista Carlos Roberto Gonçalves aponta que a responsabilidade busca restaurar o equilíbrio moral e/ou patrimonial lesionado pelo autor do dano, de forma que este, por ter violado determinada norma, depara-se com as consequências indesejáveis de sua conduta, podendo ser obrigado a restaurar o statu quo ante. 2 Diante deste quadro, pode-se constatar que a responsabilidade civil, como instituto jurídico que integra o direito obrigacional, revela-se também um fenômeno social, pois aquele que incide em um comportamento comissivo ou omissivo do qual decorra um dano deve sofrer as consequências de sua conduta. Sérgio Cavalieri Filho define de forma clara o instituto: Em apertada síntese, responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário. (...) Daí ser possível dizer que toda conduta humana que, violando dever jurídico 1 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, 5ª edição, Ed. Malheiros, São Paulo: 2004, p GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume IV: responsabilidade civil 4ª edição São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1-2.

11 jurídicas. 4 A ação compreende em si um comportamento positivo, um fazer, 11 originário, causa prejuízo a outrem é fonte geradora de responsabilidade civil Os pressupostos da responsabilidade civil O artigo 186 do Código Civil Brasileiro prevê a regra geral da responsabilidade civil por ato ilícito, segundo a qual: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. O dispositivo supracitado aponta os quatro pressupostos ou elementos configuradores da responsabilidade civil: ação ou omissão, culpa, nexo de causalidade e dano Ação ou omissão Em primeiro lugar, o artigo 186 do Código Civil remete a qualquer conduta comissiva ou omissiva que cause dano a terceiro. Na lição de Sérgio Cavalieri Filho, conduta é o comportamento humano voluntário que se exterioriza por meio de uma ação ou omissão, produzindo consequências enquanto a omissão qualifica-se pela inação, pela inércia da prática de um dever. Por essa razão, no que diz respeito à conduta omissiva, para que se caracterize a responsabilidade do agente, é essencial a presença de um dever jurídico de agir, o qual caso não tivesse sido violado, impediria a ocorrência do dano. A ação ou omissão é, portanto, um ato consciente da vontade humana, que em regra emana da violação de um dever, o qual pode ter sua origem na lei ou no contrato; configurar hipótese de abuso de direito (art. 187 do Código Civil); ou, até mesmo, na hipótese de omissão, decorrer de uma conduta antecedente do próprio agente que cria o risco de um resultado e, posteriormente, necessita intervir para evitá-lo. No que tange à conduta, importa destacar que a responsabilidade civil pode derivar de ato próprio, em que o responsável pela reparação do dano 3 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, 5ª edição, Ed. Malheiros, São Paulo: 2004, p Idem, p. 40.

12 12 é a própria pessoa que o causou; de ato de terceiro, na forma prevista em lei, como responsabilidade por fato de outrem (art. 932 do Código Civil); ou, ainda, do fato da coisa (art. 936 a 938 do Código Civil) Culpa Em segundo lugar, exige-se a culpa ou dolo do agente, com fundamento no próprio texto do dispositivo legal, que menciona ação ou omissão voluntária, bem como negligência ou imprudência, reportando-se ao dolo e à culpa, respectivamente. Desse modo, para que surja a responsabilidade de reparar o dano, não é suficiente que o agente tenha cometido um ato ilícito, sendo imprescindível a prova de que este atuou com culpa. A respeito do tema, Carlos Roberto Gonçalves, citando o pensamento de Antunes Varela, aponta que: Agir com culpa significa atuar o agente em termos de, pessoalmente, merecer a censura ou reprovação do direito. E o agente só pode ser pessoalmente censurado, ou reprovado na sua conduta, quando, em face das circunstâncias concretas da situação, caiba a afirmação de que ele podia e devia ter agido de outro modo. 5 A culpa lato sensu divide-se em dolo e culpa stricto sensu. Naquele o agente atua deliberadamente para produzir o dano, transgredindo de forma consciente e intencional o dever jurídico; nesta o dano é fruto de uma conduta imprudente, negligente ou imperita do autor do prejuízo. Novamente, Sérgio Cavalieri Filho distingue com precisão os institutos, ao afirmar que no dolo o agente quer a ação e o resultado, ao passo que na culpa ele só quer a ação, vindo a atingir o resultado por desvio acidental de conduta decorrente da falta de cuidado. 6 No que tange à culpa stricto sensu, primeiramente pode-se afirmar que a imprudência decorre da prática de um ato sem o cuidado, o discernimento ou a cautela demandada no caso concreto, sendo configurada 5 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume IV: responsabilidade civil 4ª edição São Paulo: Saraiva, 2009, p CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 5ª edição São Paulo, 2004, p. 50.

13 13 por uma conduta comissiva, enquanto a negligência apresenta-se como a mesma deficiência de cuidado, mas caracterizada por uma conduta omissiva, ou seja, o agente deixa de atuar quando deveria fazê-lo. E, por fim, a imperícia é a falta de habilidade ou capacidade técnica para a prática de determinada atividade, função ou profissão. Tendo em vista que o ordenamento jurídico brasileiro adota como regra a teoria subjetiva da responsabilidade civil, a vítima precisa comprovar a culpa do agente para que este seja responsabilizado. Todavia, em determinadas hipóteses excepcionais, a lei prevê a responsabilidade objetiva, em que não é necessária que a vítima comprove a culpa do agente para obter a reparação do dano Nexo causal O terceiro elemento ou pressuposto da responsabilidade civil é o nexo causal, que se traduz na relação de causa e efeito entre a conduta comissiva ou omissiva do agente e o dano gerado. Esta relação de causalidade significa a demonstração de uma relação necessária entre o fato e o prejuízo, isto é, a certeza de que sem esse fato, o dano não teria ocorrido. 7 Nesse ponto, cumpre destacar que o Código Civil Brasileiro, optou por adotar, dentre diversas teorias sobre o nexo de causalidade, a teoria do dano direto e imediato, a qual pressupõe a existência de uma relação de causa e efeito direta e imediata entre a conduta e o dano, de forma que o agente somente será responsabilizado pelos prejuízos que resultarem direta e imediatamente de sua conduta. É o que se verifica da leitura do art. 430 do Código: Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual. Acrescente-se que na incidência de alguma das hipóteses legais de exclusão da responsabilidade, tais como estado de necessidade, legítima defesa, culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou força maior, 7 SERPA LOPES, Miguel M. de, Curso de Direito Civil, v.5, p , citado por GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume IV: responsabilidade civil 4ª edição São Paulo: Saraiva, 2009, p

14 14 nexo causal restará rompido, excluindo-se o dever do agente de reparar o dano Dano Por fim, o quarto e último pressuposto da responsabilidade civil é o dano, entendido este como o prejuízo causado pela lesão a um bem jurídico. O dano pode ser material, moral ou, ainda, estético, modalidade esta hodiernamente considerada pela jurisprudência pátria independente das demais. Pode-se afirmar que inexistindo o dano, não há o que ser reparado ou indenizado, sendo, portanto, sua prova imprescindível para que se configure a responsabilidade civil.

15 15 CAPÍTULO II O ERRO MÉDICO E A NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO ENTRE MÉDICOS E PACIENTES A natureza jurídica da relação entre médicos e pacientes Na atualidade, não se discute mais a natureza jurídica da relação entre médicos e pacientes. Trata-se de um contrato, de forma que a responsabilidade do profissional no caso de erro médico é de natureza contratual. A responsabilidade contratual pode ser com ou sem culpa presumida, de acordo com a obrigação com a qual se comprometeu o devedor se, respectivamente, este garantiu que atingiria certo resultado (obrigação de resultado) ou se meramente obrigou-se por compromisso, verbal ou escrito, a proceder de uma determinada maneira com vistas a alcançar aquele mesmo fim (obrigação de meio). No caso do médico, não se pode afirmar que este se compromete a eliminar a enfermidade, curando o doente, mas tão somente que ele se propõe a conduzir-se em conformidade com as normas e técnicas profissionais. Portanto, não se fala em inexecução da obrigação se o médico simplesmente não consegue curar o enfermo, mas emprega todos os recursos necessários e disponíveis para esta finalidade. Por essa razão, a doutrina majoritária entende que a obrigação dos médicos é uma obrigação de meio e não de resultado. 8 Nessa direção, Silvio Venosa ensina que: Quando o paciente contrata com o médico uma consulta, tratamento, terapia ou cirurgia, o negócio jurídico é nitidamente contratual, oneroso e comutativo. Não se tratando de cirurgia 8 Nesse sentido: Carlos Roberto Gonçalves (Direito Civil Brasileiro, volume IV: responsabilidade civil 4ª edição São Paulo: Saraiva, 2009), Sérgio Cavalieiri Filho (Programa de Responsabilidade Civil. 5ª edição São Paulo, 2004), José de Aguiar Dias (responsabilidade Civil. 10ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2007), Miguel Kfouri Neto (Responsabilidade civil do médico. 5ª edição revista e atualizada à luz do novo Código Civil São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003) e Silvio Venosa (Direito Civil: responsabilidade civil, 3ª edição, São Paulo: Atlas, 2003), dentre outros.

16 16 plástica estética, a obrigação contraída pelo médico, quer no contrato, quer fora dele, é de meio e não de resultado. 9 Segundo bem sintetiza José de Aguiar Dias, o objeto do contrato entre paciente e médico não é a cura do doente em si, o que configuraria uma obrigação de resultado, mas a prestação de um serviço médico atento e diligente, consoante as normas e técnicas da ciência médica. 10 Por conseguinte, em regra, o profissional da medicina só poderá se responsabilizado por erro médico se comprovada a sua atuação culposa, seja na forma de negligência, imperícia ou imprudência. É essa a responsabilidade subjetiva prevista no artigo 14, 4º do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990), que dispõe: A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa, excetuando os médicos, dentre outros profissionais liberais, da regra da responsabilidade objetiva do fornecedor por danos causados aos consumidores por defeito na prestação de serviços, os quais respondem independentemente de culpa, na forma prevista no caput do mesmo dispositivo legal. Também o artigo 951 do Código Civil, ao cuidar da questão da indenização, corrobora a adoção da responsabilidade subjetiva, dependente da prova de culpa do médico por parte da vítima, prevendo que: O disposto no art. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho. Entretanto, convém apontar que, por se tratar de um prestador de serviço, o médico está submetido à Lei nº 8.078/1990, inclusive à regra do artigo 6º, inciso VIII, segundo o qual é direito básico do consumidor: VIII a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências. 9 VENOSA, SILVIO. Direito Civil: responsabilidade civil, 3ª edição, São Paulo: Atlas, 2003, p DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade Civil. 10ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 297.

17 17 Com fundamento no dispositivo supracitado, o juiz da causa poderá determinar a inversão do ônus da prova em benefício da vítima do erro médico, que figura na relação como consumidor. Por consequência, competirá ao médico provar que agiu sem culpa. A Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já cuidou do tema, consolidando a possibilidade de inversão do ônus da prova nas hipóteses de erro médico, sendo a hipossuficiência entendida tanto no sentido econômico quanto técnico. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados: RECURSO ESPECIAL: 1) RESPONSABILIDADE CIVIL - HOSPITAL - DANOS MATERIAIS E MORAIS - ERRO DE DIAGNÓSTICO DE SEU PLANTONISTA - OMISSÃO DE DILIGÊNCIA DO ATENDENTE - APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. (...) 3.- A responsabilidade de médico atendente em hospital é subjetiva, necessitando de demonstração pelo lesado, mas aplicável a regra de inversão do ônus da prova (CDC. art. 6º, VIII). (...) 5.- Recurso Especial do hospital improvido. (REsp /RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/12/2009, DJe 18/12/2009) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - RESPONSABILIDADE CIVIL - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - ERRO MÉDICO - PRESCRIÇÃO IRREGULAR DE MEDICAÇÃO - PARTO PREMATURO - PERDA DO FILHO - EXTRAÇÃO DO ÚTERO - CULPA CONFIGURADA - NULIDADE - NÃO OCORRÊNCIA - SÚMULA 7/STJ - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - POSSIBILIDADE - CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO - DISSÍDIO NÃO DEMONSTRADO. (...) II - Como destacado, a inversão do ônus da prova não é automática, tornando-se, entretanto, possível num contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao "critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências. (...) Agravo regimental improvido. (AgRg nos EDcl no Ag /MT, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/08/2008, DJe 11/09/2008)

18 As espécies de responsabilidade civil aplicadas ao erro médico Conforme visto anteriormente, a responsabilidade civil pode ser objetiva ou subjetiva, em função da necessidade da presença da culpa. Entende-se como subjetiva a responsabilidade que tem como um de seus pressupostos a culpa do agente, ou seja, a prova da culpa é indispensável para que este seja obrigado a reparar o dano. Por outro lado, a responsabilidade objetiva deriva da lei, a qual, fundamentando-se na teoria do risco, determina que em certas hipóteses o agente responda pelos prejuízos causados independentemente de ter atuado com ou sem culpa, devendo ser provados apenas o nexo causal e o dano. A responsabilidade objetiva está prevista no art. 927, parágrafo único, do Código Civil: Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. É certo que não se pode atribuir aos médicos o exercício de uma atividade que por sua própria natureza implica risco para os direitos de terceiro, uma vez que a atividade médica, em si, não gera riscos aos direitos do paciente, mas ao contrário visa afastar o risco à sua saúde. 11 Importa destacar que na responsabilidade objetiva a culpa poderá em algumas hipóteses ser presumida pela lei e em outras meramente ser dispensada a sua prova, situação em que a culpa deixará de ser pressuposto essencial da responsabilidade. No primeiro caso, inverte-se o ônus da prova, cabendo à vítima provar apenas a conduta comissiva ou omissiva do agente, o nexo causal e o dano para que a culpa se presuma. Caso o autor do dano não comprove a existência de alguma excludente, será responsabilizado, pois sua culpa é presumida por lei. 11 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 5ª edição revista e atualizada à luz do novo Código Civil São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 61.

19 19 Na segunda hipótese, a culpa pode ou não estar presente, contudo torna-se simplesmente prescindível a sua prova, sendo indispensável somente a prova do nexo causal entre a conduta e o dano. Destarte, em ambas as situações, incumbirá ao agente a prova da culpa exclusiva da vítima, ou da ocorrência de caso fortuito ou força maior, a fim de isentar-se da responsabilidade A responsabilidade civil do médico na cirurgia plástica No que tange à responsabilidade civil do cirurgião plástico, faz-se necessário primeiramente distinguir a cirurgia plástica corretiva (reparadora) da cirurgia plástica estética. A primeira destina-se a corrigir defeito físico de origem congênita ou adquirido em razão de algum acidente. A respeito do tema Sérgio Cavalieiri Filho aponta que: O médico, nesses casos, por mais competente que seja, nem sempre pode garantir, nem pretender, eliminar completamente o defeito. Sua obrigação, por conseguinte, continua sendo de meio. Tudo fará para melhorar a aparência física do paciente, minorar-lhe o defeito, sendo, às vezes, necessárias várias cirurgias sucessivas. 13 Por outro lado, na cirurgia plástica estética a finalidade é melhorar a aparência do paciente, corrigindo alguma imperfeição meramente estética, situação em que o médico se compromete a alcançar o resultado almejado pela pessoa. É por tal motivo que a doutrina majoritária entende a cirurgia reparadora como obrigação de meio e a cirurgia estética como obrigação de resultado. Pereira: Nesse sentido é a lição do saudoso mestre Caio Mário da Silva (...) a cirurgia estética gera obrigação de resultado e não de meios. Com a cirurgia estética, o cliente tem em vista corrigir uma imperfeição ou melhorar a aparência. Ele não é um doente que procura tratamento e o médico não se engaja na sua cura. O profissional está empenhado em proporcionar-lhe 12 São exemplos de responsabilidade objetiva previstos no Código Civil os artigos 927, parágrafo único, 929, 930, 933, 936, 937, 938, 939 e CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 5ª edição São Paulo, 2004, p

20 20 o resultado pretendido, e se não tem condições de consegui-lo, não deve efetuar a intervenção. 14 O ilustre civilista Silvio Rodrigues corrobora este posicionamento: Ordinariamente, a obrigação assumida pelo médico é uma obrigação de meio e não de resultado. Com efeito, quando o cliente toma os serviços profissionais de um médico, este apenas se obriga a tratar do doente com zelo, diligência e carinho adequados, utilizando os recursos de sua profissão e artes, não se obrigando, portanto, a curar o doente (...) já se tem proclamado que no campo da cirurgia plástica, ao contrário do que ocorre na cirurgia terapêutica, a obrigação assumida pelo cirurgião plástico é uma obrigação de resultado e não de meio. Tal concepção advém da posição do paciente numa e noutra hipótese. Enquanto naquele caso trata-se de pessoa doente que busca uma cura, no caso da cirurgia plástica o paciente é pessoa sadia que almeja remediar uma situação que lhe é desagradável, mas não doentia. Por conseguinte, o que o paciente busca é um fim em si mesmo, tal como uma nova conformação do nariz, a supressão de rugas, a remodelação de pernas, seios, queixo, etc. De modo que o paciente espera do cirurgião, não que ele se empenhe em conseguir o resultado, mas que obtenha o resultado em si. 15 O eminente jurista Ruy Rosado de Aguiar sustenta, em sentido contrário, que, embora muitos cirurgiões plásticos assegurem a obtenção de um determinado resultado, tal fato não define a natureza da obrigação, se de meio ou resultado, tampouco altera sua característica de obrigação de prestar um serviço que apresenta um risco em sua execução. Nessa orientação, afirma que: (...) o acerto está, no entanto, com os que atribuem ao cirurgião estético uma obrigação de meios. Embora se diga que os cirurgiões plásticos prometam corrigir, sem o que ninguém se submeteria, são, a uma intervenção cirúrgica, pelo que assumiriam eles a obrigação de alcançar o resultado prometido, a verdade é que a álea está presente em toda intervenção cirúrgica, e imprevisíveis as reações de cada organismo à agressão do ato cirúrgico PEREIRA, Caio Mário. Responsabilidade Civil, 3ª edição. Rio de Janeiro: Forense,1993, p RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: responsabilidade civil. 14ª edição, São Paulo: Saraiva, 1995, volume 4, p AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de. Responsabilidade Civil do Médico, RT 718/40, citado por GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume IV: responsabilidade civil 4ª edição São Paulo: Saraiva, 2009, p Igualmente defendendo a tese da obrigação de meio na cirurgia plástica estética, Carlos Alberto Menezes Direito no trabalho intitulado A

21 21 Contudo, o entendimento predominante na doutrina e jurisprudência brasileiras é no sentido de se considerar a obrigação do médico na cirurgia plástica estética como de meio. Nessa direção, confiram-se os seguintes julgados: CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. NULIDADE DOS ACÓRDÃOS PROFERIDOS EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONFIGURADA. CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. DANO COMPROVADO. PRESUNÇÃO DE CULPA DO MÉDICO NÃO AFASTADA. PRECEDENTES. 1. Não há falar em nulidade de acórdão exarado em sede de embargos de declaração que, nos estreitos limites em que proposta a controvérsia, assevera inexistente omissão do aresto embargado, acerca da especificação da modalidade culposa imputada ao demandado, porquanto assentado na tese de que presumida a culpa do cirurgião plástico em decorrência do insucesso de cirurgia plástica meramente estética. 2. A obrigação assumida pelo médico, normalmente, é obrigação de meios, posto que objeto do contrato estabelecido com o paciente não é a cura assegurada, mas sim o compromisso do profissional no sentido de um prestação de cuidados precisos e em consonância com a ciência médica na busca pela cura. 3. Apesar de abalizada doutrina em sentido contrário, este Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a situação é distinta, todavia, quando o médico se compromete com o paciente a alcançar um determinado resultado, o que ocorre no caso da cirurgia plástica meramente estética. Nesta hipótese, segundo o entendimento nesta Corte Superior, o que se tem é uma obrigação de resultados e não de meios. 4. No caso das obrigações de meio, à vítima incumbe, mais do que demonstrar o dano, provar que este decorreu de culpa por parte do médico. Já nas obrigações de resultado, como a que serviu de origem à controvérsia, basta que a vítima demonstre, como fez, o dano (que o médico não alcançou o resultado prometido e contratado) para que a culpa se presuma, havendo, destarte, a inversão do ônus da prova. 5. Não se priva, assim, o médico da possibilidade de demonstrar, pelos meios de prova admissíveis, que o evento danoso tenha decorrido, por exemplo, de motivo de força maior, caso fortuito ou mesmo de culpa exclusiva da "vítima" (paciente). 6. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp /MG, Rel. Ministro CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ FEDERAL CONVOCADO DO TRF 1ª Responsabilidade Civil em Cirurgia Plástica (DIREITO, Carlos Alberto Menezes. Revista de Direito Renovar, Rio de Janeiro, nº 7, Jan./Abril 1997, p ).

22 22 REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 18/05/2009) RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. ART. 14 DO CDC. CIRURGIA PLÁSTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. CASO FORTUITO. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. 1. Os procedimentos cirúrgicos de fins meramente estéticos caracterizam verdadeira obrigação de resultado, pois neles o cirurgião assume verdadeiro compromisso pelo efeito embelezador prometido. 2. Nas obrigações de resultado, a responsabilidade do profissional da medicina permanece subjetiva. Cumpre ao médico, contudo, demonstrar que os eventos danosos decorreram de fatores externos e alheios à sua atuação durante a cirurgia. 3. Apesar de não prevista expressamente no CDC, a eximente de caso fortuito possui força liberatória e exclui a responsabilidade do cirurgião plástico, pois rompe o nexo de causalidade entre o dano apontado pelo paciente e o serviço prestado pelo profissional. 4. Age com cautela e conforme os ditames da boa-fé objetiva o médico que colhe a assinatura do paciente em termo de consentimento informado, de maneira a alertá-lo acerca de eventuais problemas que possam surgir durante o pósoperatório. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp /MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 19/08/2010, DJe 26/08/2010) A consequência da adoção da tese da obrigação de resultado na cirurgia plástica estética reside no fato de que ao paciente caberá provar apenas que o médico não alcançou o resultado contratado, o que por si só configura o dano e presume a culpa do profissional, restando invertido o ônus da prova. A respeito da questão, Miguel Kfouri Neto assevera: A caracterização da responsabilidade, em cirurgias estéticas, também exige a análise do fator subjetivo de atribuição - a culpa. Ocorre, entretanto - como afirmamos linhas atrás - que o ônus da prova se inverte: incumbirá ao médico, para se eximir da responsabilidade, demonstrar claramente culpa exclusiva da vítima (se concorrente, proporcionalizar-se-á a indenização), caso fortuito ou qualquer outra causa que aniquile o nexo causal KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 5ª edição revista e atualizada à luz do novo Código Civil São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p

23 23 O raciocínio corresponde à própria pretensão da cirurgia estética, pois ao paciente interessa o resultado em si. Destarte, se a sua aparência fica pior após a realização do procedimento cirúrgico, significa que não foi atingido o resultado tão esperado e prometido, de modo que fará jus à reparação dos danos causados pelo médico. Na lição de Teresa Ancona Lopes: (...) na verdade, quando alguém, que está muito bem de saúde, procura um médico somente para melhorar algum aspecto seu, que considera desagradável, quer exatamente esse resultado, não apenas que aquele profissional desempenhe seu trabalho com diligência e conhecimento científico. Caso contrário, não adiantaria arriscar-se a gastar dinheiro por nada. 18 Carlos Roberto Gonçalves 19 e Sérgio Cavalieri Filho 20 destacam que, em algumas hipóteses excepcionais, apesar de utilizar adequadamente as técnicas usualmente aplicadas àquele determinado tipo de procedimento cirúrgico, o médico não consegue obter o resultado esperado em virtude de alguma característica individual do paciente. Ainda assim permanecerá a presunção de culpa do médico; contudo, caso o profissional em sua defesa comprove que o insucesso da cirurgia foi causado por uma circunstância peculiar impossível de ser identificada antes do procedimento, restará excluída sua responsabilidade. Cirurgia estética. Obrigação de meio. O profissional que se propõe a realizar cirurgia, visando a melhorar a aparência física do paciente, assume o compromisso de que, no mínimo, não lhe resultarão danos estéticos, cabendo ao cirurgião a avaliação dos riscos. Respondera por tais danos, salvo culpa do paciente ou a intervenção de fator imprevisível, o que lhe cabe provar. (AgRg no Ag /RS, Rel. Ministro Eduardo Ribeiro, Terceira Turma do STJ, julgado em 28/11/1994, DJ 06/02/1995, p. 1348) 18 MAGALHÃES, Teresa Ancona Lopes de. O dano estético. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1980, p GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume IV: responsabilidade civil 4ª edição São Paulo: Saraiva, 2009, p CAVALIEIRI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 5ª edição São Paulo, 2004, p. 380.

24 A responsabilidade civil de hospitais, clínicas e casas de saúde O Código de Defesa do Consumidor prevê, em seu artigo 14, caput, a responsabilidade civil objetiva do fornecedor de serviços: O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. Tendo em vista que os hospitais, clínicas e casas de saúde são fornecedores de serviço, enquadram-se na regra acima prevista, respondendo objetivamente pelos danos causados aos pacientes no exercício de suas atividades. Tal responsabilidade baseia-se no defeito do serviço, que por sua vez é conceituado pelo artigo 14, 1º e 2º do Código de Defesa do Consumidor: Art. 14. (...) 1º O serviço é defeituoso quando não fornecer a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III a época em que foi fornecido. 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. É certo que o serviço deve ser fornecido sem defeito; portanto, ocorrendo tal defeito, não será necessário avaliar a existência de culpa da instituição de saúde, uma vez que sua responsabilidade é objetiva. A respeito da questão, Sérgio Cavalieri Filho acrescenta: E mais, será absolutamente irrelevante saber se o fornecedor tinha ou não conhecimento do defeito, bem como se esse defeito era previsível ou evitável. Em face do fato do serviço, o defeito é presumido porque o Código diz art. 14, 3º, I que o fornecedor só excluirá a sua responsabilidade se provar ônus seu que o defeito inexiste, vale dizer, que o acidente não teve por causa um defeito do serviço. 21 Desse modo, a responsabilidade civil objetiva de hospitais, casas de saúde ou clínicas por ato próprio poderá decorrer somente de defeito do

25 25 serviço por eles prestados, nos termos do artigo 14, caput, do Código de Defesa do Consumidor. É o caso, por exemplo, de dano causado ao paciente em razão de infecção hospitalar ou de contaminação por HIV ou hepatite. Entretanto, se comprovar a existência de alguma excludente, na forma do 3º do mesmo artigo, a instituição poderá eximir-se da culpa. Abordando o tema da infecção hospitalar, Miguel Kfouri Neto ensina: Nas demandas indenizatórias originadas de infecção hospitalar, as vítimas argumentam que se submeteram a cirurgias limpas, tendo o processo infeccioso se instalado após a internação. Aplica-se aos hospitais a responsabilidade objetiva, fulcrada no Código de Defesa do Consumidor, sistema que acarreta a inversão do ônus da prova. Nada impede, entretanto, que a vítima prove, ela mesma, a omissão, configuradora da negligência do hospital, da qual adveio a infecção. 22 Justiça: Seguindo essa mesma diretriz, já decidiu o Superior Tribunal de RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INFECÇÃO HOSPITALAR. SEQUELAS IRREVERSÍVEIS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CULPA CONTRATUAL. (...) 2. Em se tratando de infecção hospitalar, há responsabilidade contratual do hospital relativamente à incolumidade do paciente e "essa responsabilidade somente pode ser excluída quando a causa da moléstia possa ser atribuída a evento especifico e determinado" (REsp /MG, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, DJ ). (...) 9. Recurso especial do réu conhecido, em parte, e nela não provido. Recurso especial do autor conhecido e parcialmente provido. (REsp /RS, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 21/06/2011, DJe 17/11/2011) AGRAVO REGIMENTAL - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - INDENIZAÇÃO - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - NÃO OCORRÊNCIA - INFECÇÃO HOSPITALAR - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL - ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE - RECURSO IMPROVIDO. 21 CAVALIEIRI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 5ª edição São Paulo, 2004, p KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 5ª edição revista e atualizada à luz do novo Código Civil São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 142.

26 26 (AgRg no AREsp /RJ, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 06/10/2011, DJe 17/10/2011) RESPONSABILIDADE CIVIL. CONSUMIDOR. INFECÇÃO HOSPITALAR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL. ART. 14 DO CDC. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. O hospital responde objetivamente pela infecção hospitalar, pois esta decorre do fato da internação e não da atividade médica em si. (...) Recurso especial não conhecido. (REsp /RJ, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Quarta Turma, julgado em 15/05/2007, DJ 17/09/2007, p. 285) Por outro lado, no caso de erro médico provocado por profissional nas dependências de hospital, clínica ou casa de saúde, caberá verificar em primeiro lugar a natureza da relação jurídica existente entre aquele e a instituição. Quando o médico possuir vínculo empregatício com a instituição de saúde, se for comprovada a culpa do primeiro, esta responderá objetivamente pelos danos causados por aquele, nos termos do artigo 14, caput, do Código de Defesa do Consumidor. Trata-se de responsabilidade solidária entre o médico e o hospital, em que este responderá pelos prejuízos provocados pela conduta culposa daquele. Entretanto, quando se tratar de um médico sem vínculo empregatício com a instituição de saúde, o qual apenas se utiliza da estrutura desta para realizar suas atividades médicas e/ou cirúrgicas, somente o profissional responderá pelos danos por ele próprio causados, restando afastada qualquer responsabilidade do hospital, casa de saúde ou clínica. A respeito da responsabilidade de médicos e hospitais, Ruy Rosado de Aguiar Júnior, mencionando a obra de José de Aguiar Dias, leciona que: (...) o hospital responde pelo dano produzido pelas coisas (instrumentos, aparelhos) utilizadas na prestação dos seus serviços: ao dono da coisa incumbe, ocorrido o dano, suportar os encargos dele decorrentes, restituindo o ofendido ao statu quo ideal, por meio da reparação. Essa presunção não é irrefragável. Mas ao dono da coisa cabe provar que, no seu caso, ela não tem cabimento (Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil, Forense, n. 165). (...) Também responde pelos atos do seu pessoal, com presunção de culpa: É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto (Súmula 341, do STF). Isso, contudo, não dispensa que se

27 27 prove a culpa do servidor, na prática do ato danoso. (...) pois é preciso provar a culpa deste, para somente depois se ter como presumida a culpa do hospital. 23 Este entendimento prevalece na jurisprudência pátria, tendo sido sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça: DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE DO HOSPITAL POR ERRO MÉDICO E POR DEFEITO NO SERVIÇO. (...) INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TERMO INICIAL DE INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA. DATA DA DECISÃO QUE FIXOU O VALOR DA INDENIZAÇÃO. 1. A responsabilidade das sociedades empresárias hospitalares por dano causado ao paciente-consumidor pode ser assim sintetizada: (i) as obrigações assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados à prestação dos serviços médicos e à supervisão do paciente, hipótese em que a responsabilidade objetiva da instituição (por ato próprio) exsurge somente em decorrência de defeito no serviço prestado (art. 14, caput, do CDC); (ii) os atos técnicos praticados pelos médicos sem vínculo de emprego ou subordinação com o hospital são imputados ao profissional pessoalmente, eximindo-se a entidade hospitalar de qualquer responsabilidade (art. 14, 4, do CDC), se não concorreu para a ocorrência do dano; (iii) quanto aos atos técnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da saúde vinculados de alguma forma ao hospital, respondem solidariamente a instituição hospitalar e o profissional responsável, apurada a sua culpa profissional. Nesse caso, o hospital é responsabilizado indiretamente por ato de terceiro, cuja culpa deve ser comprovada pela vítima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituição, de natureza absoluta (arts. 932 e 933 do CC), sendo cabível ao juiz, demonstrada a hipossuficiência do paciente, determinar a inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, do CDC). (...) 9. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, parcialmente provido, apenas para determinar a incidência da correção monetária a partir da fixação do valor da indenização. (...) (REsp /MG, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Rel. p/ Acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 28/06/2011, DJe 08/09/2011) CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. MÉDICO PARTICULAR. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. HOSPITAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. 23 AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do médico, RT, 718/41 citado por GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume IV: responsabilidade civil 4ª edição São Paulo: Saraiva, 2009, p. 250.

28 28 1. Os hospitais não respondem objetivamente pela prestação de serviços defeituosos realizados por profissionais que nele atuam sem vínculo de emprego ou subordinação. Precedentes. 2. Embora o art. 14, 4º, do CDC afaste a responsabilidade objetiva dos médicos, não se exclui, uma vez comprovada a culpa desse profissional e configurada uma cadeia de fornecimento do serviço, a solidariedade do hospital imposta pelo caput do art. 14 do CDC. 3. A cadeia de fornecimento de serviços se caracteriza por reunir inúmeros contratos numa relação de interdependência, como na hipótese dos autos, em que concorreram, para a realização adequada do serviço, o hospital, fornecendo centro cirúrgico, equipe técnica, medicamentos, hotelaria; e o médico, realizando o procedimento técnico principal, ambos auferindo lucros com o procedimento. 4. Há o dever de o hospital responder qualitativamente pelos profissionais que escolhe para atuar nas instalações por ele oferecidas. 5. O reconhecimento da responsabilidade solidária do hospital não transforma a obrigação de meio do médico, em obrigação de resultado, pois a responsabilidade do hospital somente se configura quando comprovada a culpa do médico, conforme a teoria de responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais abrigada pelo Código de Defesa do Consumidor. (...) 7. Recurso especial parcialmente provido. (REsp /MT, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 09/08/2011, DJe 19/08/2011) CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. RESPONSABILIDADE DO HOSPITAL. I. Restando inequívoco o fato de que o médico a quem se imputa o erro profissional não possuía vínculo com o hospital onde realizado o procedimento cirúrgico, não se pode atribuir a este a legitimidade para responder à demanda indenizatória. (Precedente: 2ª Seção, REsp /SC, Rel. p/ acórdão Min. João Otávio de Noronha, DJe 17/12/2008). II. Recurso especial não conhecido. (REsp /PR, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 04/02/2010, DJe 15/03/2010) RECURSO ESPECIAL: 1) RESPONSABILIDADE CIVIL - HOSPITAL - DANOS MATERIAIS E MORAIS - ERRO DE DIAGNÓSTICO DE SEU PLANTONISTA - OMISSÃO DE DILIGÊNCIA DO ATENDENTE - APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR; 2) HOSPITAL - RESPONSABILIDADE - CULPA DE PLANTONISTA ATENDENTE, INTEGRANTE DO CORPO CLÍNICO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL ANTE A CULPA DE SEU PROFISSIONAL; 3) MÉDICO - ERRO DE DIAGNÓSTICO EM PLANTÃO - CULPA SUBJETIVA - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA APLICÁVEL (...).

29 Serviços de atendimento médico-hospitalar em hospital de emergência são sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor. 2.- A responsabilidade do hospital é objetiva quanto à atividade de seu profissional plantonista (CDC, art. 14), de modo que dispensada demonstração da culpa do hospital relativamente a atos lesivos decorrentes de culpa de médico integrante de seu corpo clínico no atendimento. 3.- A responsabilidade de médico atendente em hospital é subjetiva, necessitando de demonstração pelo lesado, mas aplicável a regra de inversão do ônus da prova (CDC. art. 6º, VIII).(...) 5.- Recurso Especial do hospital improvido. (REsp /RJ, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 03/12/2009, DJe 18/12/2009) Por fim, cabe acrescentar que também se submetem à regra da responsabilidade objetiva, com fundamento no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, os bancos de sangue, os centros de exames radiológicos e os laboratórios de análises clínicas, como prestadores de serviço GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume IV: responsabilidade civil 4ª edição São Paulo: Saraiva, 2009, p. 249.

30 médica. 25 A jurisprudência dos tribunais brasileiros registra inúmeros casos de 30 CAPÍTULO III AS HIPÓTESES DE CONFIGURAÇÃO DE ERRO MÉDICO E OS DANOS DELE DECORRENTES A culpa stricto sensu Conforme visto anteriormente, a responsabilidade civil do médico é subjetiva, razão pela qual depende da existência de culpa stricto sensu, que se divide em negligência, imperícia e imprudência, além do nexo causal entre a conduta do agente e o dano. Importa, ainda, distinguir detalhadamente as espécies de culpa em sentido estrito. Em primeiro lugar, a negligência médica se constitui de uma passividade, inação, indolência ou inércia, decorrente de uma conduta omissiva. Miguel Kfouri Neto, citando a lição de Avecone, aponta que a negligência é a atitude oposta à diligência, que por sua vez remete a agir com cuidado e atenção, a fim de evitar distrações ou erros, acrescentando que a negligência representa uma omissão dos comportamentos recomendáveis, derivados da comum experiência ou das exigências particulares da prática negligência médica, que variam desde pequenas distrações a erros grosseiros. Podem-se citar como exemplos o esquecimento de um objeto dentro do corpo do paciente; a ausência de esterilização do material cirúrgico; a negligência no atendimento inicial do paciente com a consequente realização de um diagnóstico equivocado; a falha na atuação do anestesista; a demora na realização de procedimento de urgência, dentre outros, conforme se observa dos julgados abaixo colacionados: APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZATÓRIA. HOSPITAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. VÍDEO-HISTEROSCOPIA DIAGNÓSTICA E CIRÚRGICA. ESQUECIMENTO DE GAZE NO CORPO DA PACIENTE. DANO MATERIAL COMPROVADO. DANO MORAL CONFIGURADO E 25 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 5ª edição revista e atualizada à luz do novo Código Civil São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 94.

31 31 MODERADAMENTE ARBITRADO. (...) 2. O conjunto probatório produzido nos autos demonstra o defeito na prestação do serviço, tendo em conta a realização de vídeohisteroscopia diagnóstica e cirúrgica e o esquecimento de gaze no interior do corpo da autora, constituindo circunstância que positiva a existência de negligência. 3. O laudo médico, o prontuário referente ao procedimento e o depoimento das testemunhas corroboram a narrativa autoral, não se desincumbindo o hospital réu de demonstrar a inexistência de falha na prestação do serviço, ônus que lhe cabia, resultando na obrigação de indenizar os danos causados. (...) 8. Desprovimento do recurso. (TJRJ, Apelação nº , Des. Elton Leme - julgamento: 14/09/ Décima Sétima Câmara Cível) RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. CIRURGIA DE CATARATA. PERDA DE VISÃO. INFECÇÃO HOSPITALAR. RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO. OCORRÊNCIA. Seguindo a teoria da responsabilidade subjetiva, para que reste configurada a responsabilidade do médico, necessária se faz a prova do agir culposo, que, no caso, ficou demonstrada em razão de sua negligência, consistente na falta de cuidados para evitar as infecções, pois realizava cirurgias sem exigir a esterilização e a troca dos materiais (principalmente em relação às canetas e ponteiras utilizadas para a cirurgia de catarata). Responsabilidade civil do nosocômio. (...) Apelações Parcialmente Providas. (TJRS, Apelação Cível nº , Décima Câmara Cível, Relator: Túlio de Oliveira Martins, Julgado em 27/10/2011) APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO DE DIAGNÓSTICO. SERVIÇO HOSPITALAR DE EMERGÊNCIA. PACIENTE COM ACIDENTE VASCULAR CEREBRAL HEMORRÁGICO. MORTE. FATO DO SERVIÇO. (...) A responsabilidade do estabelecimento hospitalar, mesmo sendo objetiva, é vinculada à comprovação da culpa do médico, sob pena de não haver erro médico indenizável. Evidência de que o profissional que atendeu a paciente, tendo em vista os sintomas apresentados, não procedeu à investigação clínica que pudesse afastar a hipótese de acidente vascular cerebral hemorrágico, porquanto característicos desta enfermidade, de acordo com a ciência médica. Ao tratar a paciente para a suspeita de sinusopatia, perdeu-se a chance de um prematuro diagnóstico acerca da verdadeira patologia que acometia a paciente que, posteriormente, veio a falecer. (...) Negligência caracterizadora do erro médico, enquadrando-se a situação fática na perda de uma chance. (...) Apelo provido. (TJRS, Apelação Cível Nº , Nona Câmara Cível, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em 19/10/2011)