Lei Nº 8.884, de 1994

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1 Lei Nº 8.884, de 1994 Atualmente, o Sistema Norte-americano de Proteção à Concorrência conta com a seguinte estrutura governamental: Divisão Antitruste (Antitrust Division) do Departamento de Justiça dos Estados Unidos: promove e protege o devido processo competitivo, garantindo o fiel cumprimento das leis antitruste; Comissão Federal de Comércio (Federal Trade Comission): supervisiona a política antitruste e, basicamente, atua eliminando as propagandas enganosas que maculem as opções consumeristas de compra. No continente europeu, o tema proteção à concorrência somente passou a ter relevância com a assinatura do Tratado de Roma, em 1957, com o início da Comunidade Econômica Européia. Assim, com o processo de integração econômica e aquecimento do intercâmbio entre os Estados signatários, o devido processo competitivo passou a ser devidamente tutelado pelas autoridades européias, como meio de se assegurar a livre iniciativa, necessária para a consolidação de economias de mercado. O Sistema de Proteção à Concorrência da Europa conta com uma atuação conjunta da Comissão Européia, na qualidade de autoridade antitruste administrativa, bem como do Tribunal de Justiça Europeu e da Justiça de 1ª Instância. TÍTULO I Das Disposições Gerais CAPÍTULO I Da Finalidade Art. 1º Esta lei dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico. Parágrafo único. A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta lei. A finalidade desta lei é garantir proteção à concorrência, como meio de se assegurar eficiência alocativa tanto nas relações corporativas derivadas do uso dos mecanismos de mercado nos atos de concentração, quanto nas relações consumeristas derivadas da aquisição de bens, produtos e serviços como etapa final do ciclo econômico (produção X circulação X consumo). 15

2 Leonardo Vizeu Figueiredo Por mecanismos de mercado entendem-se os negócios jurídicos corporativos praticados para a realização do objeto social dos agentes privados exploradores de atividade econômica, bem como para se operacionalizar suas políticas empresariais. Observe-se que a utilização dos mecanismos de mercado, por meio da prática de acordos e contratos empresariais, é corriqueira e cotidiana nas grandes corporações. Todavia, coíbe-se que haja prejuízo para o devido processo competitivo, por meio do abuso de poder econômico. Há que se ter em mente que concorrência se traduz na disputa saudável e transparente envidada por agentes econômicos em busca de parcela de mercado relevante no qual atuam. Seu padrão de comportamento é a competição 1, na qual cada agente busca defender seus interesses privados. Por meio deste processo competitivo, os agentes, a fim de ganhar mercado, ofertam produtos qualitativamente diferenciados, por preços quantitativamente menores, fato que permite ao consumidor final a aquisição dos mesmos e alcançar níveis satisfatórios de bem estar sócio-econômico. Para tanto, atua de forma preventiva, de maneira a evitar a ocorrência de falhas de mercado 2, bem como de forma repressiva, coibindo as condutas abusivas que possam ser caracterizadas como infração contra a ordem econômica. Duas teorias doutrinárias sobre tutela da concorrência norteiam as legislações acerca do tema, servindo de base para os mosaicos de proteção ao devido processo competitivo, a saber: A) Teoria da concorrência-condição: os partidários desta corrente entendem que a concorrência traduz-se em um bem por si mesmo. Destarte, coibi-se preventivamente todo e qualquer acordo ou prática suscetíveis de desestabilizar a estrutura concorrencial do mercado. Tal corrente, que se baseia no per se condemnation, objetiva evitar a implementação de qualquer restrição que seja, pela simples possibilidade poder ensejar dano ao mercado. A intervenção objetiva, assim, evitar as falhas de mercado, antes que as mesmas ocorram. 1. Por competição entende-se a busca simultânea, por dois ou mais indivíduos, de uma vantagem, mormente quando são escassos os elementos necessários à vida entre os componentes de uma mesma comunidade. 2. Por falhas de mercado entende-se todos os acontecimentos que o retiram de seu ponto de equilíbrio e eficiência, traduzindo-se em fatores que geram efeitos deletérios para o mesmo. 16

3 Lei Nº 8.884, de 1994 B) Teoria da concorrência-meio: os defensores desta linha de pensamento entendem que os comportamentos efetivos dos agentes econômicos devem ser objeto de estudo e análise, uma vez que não são todas as restrições que se mostram danosas ao mercado, havendo situações em que as mesmas se traduzem em ganhos de eficiência alocativa. Assim, somente se admite a intervenção do Estado, no sentido de se cercear a livre iniciativa para tutelar a concorrência de forma arrazoada, a fim de proteger bens ou permitir o alcance de metas socialmente relevantes (rule of reason). Destarte, esta teoria não coibi, a priori, os acordos, monopólio e oligopólios, reprimindo, tão-somente, as modalidades de concorrência imperfeita deletérias ao mercado. Há de se ressaltar, por fim, que a tutela da concorrência se trata de direito e interesse difuso, uma vez que se caracteriza por sua transindividualidade, não podendo sequer ser subsumida a determinado segmento de nossa sociedade. Aplicação em concurso: (Procurador BACEN/CESPE/2009). A Lei nº 8.884/1994, tem por finalidade principal a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico. Com relação a esse assunto, assinale a opção correta. A) No caso de encerramento das atividades de empresa que tenha cometido várias infrações à ordem econômica por motivo de má administração, admitese a desconsideração da sua personalidade jurídica, desde que, em decorrência dessas infrações, hajam ocorrido danos a, pelo menos, 20% do mercado em que atuava. B) Com a finalidade de dominar mercado relevante, uma grande empresa atacadista, que atua em todo o território nacional, pode comercializar, nos primeiros doze meses de atividade, certa linha de produtos com preços equivalentes a 30% dos respectivos custos. C) A Lei Antitruste não alcança pessoas jurídicas de direito público, tendo em vista que esses entes, por determinação constitucional, não podem interferir nas relações econômicas. D) Uma rede de televisão nacional pode exigir exclusividade na publicidade de certa marca de cerveja, desde que por período não superior a doze meses. E) Considere que a construtora Cascalho do Rio Preto tenha cometido infrações contra a ordem econômica que resultaram em graves danos à concorrência e ao interesse público. Nesse caso, essa empresa poderá ficar impedida de contratar operações de crédito com instituições do sistema financeiro oficial, por período não inferior a cinco anos. Resposta: Letra E 17

4 Leonardo Vizeu Figueiredo (Concurso para Analista em Regulação da ARCE/Fundação Carlos Chagas/2006) É um dos motivos para que ocorram as chamadas falhas de mercado, ou seja, situações em que os mercados não funcionam de forma a assegurar a eficiência econômica: A) grande número de compradores e vendedores. B) economias de aglomeração. C) economias constantes de escala. D) mercado pulverizado. E) informações assimétricas. Resposta: Letra E (Advogado da União/ESAF/1998) A eficiência prevista na Lei nº 8.884/94 constitui: A) compromisso de repasse de ganhos aos consumidores. B) busca de melhor alocação de recursos produtivos. C) busca de melhor alocação dos recursos financeiros mercadológicos. D) aperfeiçoamento dos processos alocativos produtivos. E) ganhos de produtividade em si. Resposta: Letra D (Advogado da União/ESAF/1998) A tutela prevista na Lei nº 8.884/94 destina-se à tutela: A) das empresas nacionais. B) dos mercados. C) das estruturas. D) dos consumidores. E) da eficiência alocativa. Resposta: Letra B (Procurador Federal/CESPE/2010) Julgue o item abaixo: A livres concorrência, princípio geral da atividade econômica, defendo o próprio mercado deve estabelecer quais são os agentes aptos a se perpetuarem, deixando os agentes econômicos o estabelecimento das regras de competição. Resposta: Errada. 18

5 Lei Nº 8.884, de 1994 Jurisprudência: ECONÔMICO, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL MULTA APLI- CADA PELO CADE POR DESCUMPRIMENTO DO PRAZO LEGAL (LEI Nº 8.884/94) PARA COMUNICAÇÃO DA OCORRÊNCIA DE ATO DE CONCEN- TRAÇÃO. 1 Lei nº 8.884/94 (art. 54): Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE (...) no prazo máximo de quinze dias úteis de sua realização (...), sob pena de aplicação da multa (de até UFIR s). 2 Resolução CADE nº 15/98 (art. 2º): O momento da realização da operação, para os termos do cumprimento dos 4º e 5º do art. 54 da Lei 8.884/94, será definido a partir do primeiro documento vinculativo firmado entre as requerentes. 3 Sem especial relevância a jurisprudência do TRF1 (de órgão fracionários outros) que aparenta prestigiar a Lei nº 8.884/94 em detrimento da Resolução CADE nº 15/98 (em essência não o faz), pois o ato regulamentar, no caso, é mero explicitador e intérprete da norma legal (diante das múltiplas possíveis faces dos eventuais atos e fatos da atividade econômica), já que a exigência de (prévia) comunicação da realização de atos de concentração está expressamente prevista na lei específica antitruste (em leitura apropriada à luz de sua finalidade teleológica, objetivando a máxima eficácia da lei). A necessidade da comunicação exige exame do caso concreto, aferindo-se se dado ato ou contrato jurídico realizado consubstancia ou não, só por si, ato de concentração (como na hipótese em esgrima). 4 Documentalmente comprovado que, antes da oferta pública das ações (05 NOV 1999), fora formalizada (23 JUL 1999) oferta privada de parte das ações ordinárias da EMBRAER a empresas francesas ( stock purchasse agreemente ou contrato de compra e venda de ações), aludido fato pretérito, ato de concentração, reclamava, sob pena de multa (legitimamente aplicada, pois), a comunicação aos órgãos administrativos próprios, prévia ou no prazo de 15 dias de sua celebração, até porque (a obrigação de sigilo firmada entre as partes é confissão, no ponto) aludido pacto tinha, exemplo de concentração, aptidão de impactar os agentes econômicos setoriais. 5 Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum (art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro). 6 A gradação da multa segue os ditames do art. 27 da Lei nº 8.884/1994, que legitimam considerar-se, como critérios de variação, tanto a capacidade econômica das infratoras como, ainda, o período de tempo decorrido desde o vencimento do prazo de comunicação previsto em lei, que entrelaça-se com os termos gravidade ; consumação ; grau de lesão, ou perigo ; e efeitos econômicos negativos (todos aferíveis e 19

6 Leonardo Vizeu Figueiredo graduáveis à luz do fator tempo). 7 Não pode o Poder Judiciário, adentrando nos critérios de conveniência de oportunidade do administrador público (flutuação ponderada da multa dentro das balizas legais), em processo de dosimetria, reduzir a multa, aquilatando sua dosagem ao fim administrativo a que se presta a sanção (sendo o pedido alternativo, pois, juridicamente impossível), competindo-lhe tão-somente anular ou não a apenação. 8 A alegada boa-fé cede diante da existência da Resolução CADE nº 15/98 (que as impetrantes conheciam, tanto que a citam no seu comunicado ao Presidente do CADE em 29 NOV 1999). 9 Apelação não provida. 10 Relator Peças liberadas pelo Relator, em 17/04/2007, para publicação do acórdão. (AMS , DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL, TRF1 SÉ- TIMA TURMA, 11/05/2007) grifamos. Capítulo II Da Territorialidade Art. 2º Aplica-se esta lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos. 1º Reputa-se domiciliada no Território Nacional a empresa estrangeira que opere ou tenha no Brasil filial, agência, sucursal, escritório, estabelecimento, agente ou representante. (Redação dada pela Lei nº , de ) 2º A empresa estrangeira será notificada e intimada de todos os atos processuais, independentemente de procuração ou de disposição contratual ou estatutária, na pessoa do responsável por sua filial, agência, sucursal, estabelecimento ou escritório instalado no Brasil. (Redação dada pela Lei nº , de ) A extensão ultrafronteiras dos efeitos jurídicos da legislação de proteção à concorrência é corolário lógico do processo de integração econômica e de globalização, hoje presente em todas as parte do mundo contemporâneo. Isto porque, os limites jurídicos fixados pelas fronteiras territoriais são um conceito que não se aplicam às políticas de investimento dos agentes econômicos transnacionais. Assim, uma decisão corporativa tomada por uma empresa de capital originário da América do Norte irá estender seus efeitos em diversos países nos quais a mesma tenha investimentos e atue corporativamente, podendo representar em uns, prática concentracionista ou infração contra a ordem econômica, e em outros, condutas legais e adequadas à legislação vigente e aplicável. 20

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