Superior Tribunal de Justiça

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1 RECURSO ESPECIAL Nº RS (2004/ ) RELATORA : MINISTRA JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG) R.P/ACÓRDÃO : MINISTRO NILSON NAVES RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL RECORRIDO ADVOGADO : ANGELA MARIA FONSECA DE MELLO : PAULO ODILON R DA SILVA EMENTA Apropriação indébita. Contribuições previdenciárias atrasadas (quitação). Numerário (recebimento). Auxílio-doença (requerimento). Não-apresentação (caso). Princípio da intervenção mínima (adoção). 1. A melhor das compreensões penais recomenda não seja mesmo o ordenamento jurídico penal destinado a questões pequenas coisas quase sem préstimo ou valor. 2. Antes, falou-se, a propósito, do princípio da adequação social; hoje, fala-se, a propósito, do princípio da intervenção mínima. Já foi escrito: "O direito penal é desnecessário quando se pode garantir a segurança e a paz jurídica através do direito civil, de uma proibição de direito administrativo ou de medidas preventivas extrajurídicas" (Roxin). 3. A conclusão é, portanto, a de que o fato descrito na denúncia apropriação de valores recebidos de segurado da Previdência Social para quitação de contribuições atrasadas, sem a posterior protocolização de pedido administrativo de auxílio-doença haverá de ter solução por outro ramo do Direito que não o Direito Penal. 4. Recurso especial do qual não se conheceu. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo no julgamento após o voto-vista do Sr. Ministro Nilson Naves, que não conheceu do recurso especial, seguido pelos votos do Sr. Ministro Paulo Galloti e da Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, e o voto do Sr. Ministro Og Fernandes, que acompanhou Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 17/11/2008 Página 1 de 11

2 a Relatora, por maioria, não conhecer do recurso especial nos termos do voto do Sr. Ministro Nilson Naves, que lavrará o acórdão. Vencida a Sra. Ministra Relatora, bem como o Sr. Ministro Og Fernandes. Votaram com o Sr. Ministro Nilson Naves os Srs. Ministros Paulo Gallotti e a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves. Brasília, 7 de agosto de 2008 (data do julgamento). Ministro Nilson Naves Relator Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 17/11/2008 Página 2 de 11

3 RECURSO ESPECIAL Nº RS (2004/ ) RELATORA : MINISTRA JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG) RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL RECORRIDO : ANGELA MARIA FONSECA DE MELLO ADVOGADO : PAULO ODILON R DA SILVA RELATÓRIO A EXMª. SRª. MINISTRA JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG)(Relatora): Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL em face de acórdão do Tribunal de Justiça daquele Estado, fundado na alínea "a" do permissivo constitucional. O acórdão a quo restou assim ementado: APROPRIAÇÃO INDÉBITA. absolvição. Quando o fato descrito na denúncia pode ser melhor resolvido na esfera cível, cabe aplicar o princípio da subsidiariedade inscrito implicitamente no ordenamento constitucional e absolver o réu. Apelo DEFENSIVO PROVIDO. Originalmente, o Ministério Público ofereceu denúncia contra ANGELA MARIA FONSECA DE MELLO, pela prática do seguinte fato delituoso: No dia 23 de agosto de 2000, por volta das 09 horas, na Rua Ernesto Becker, n.º 1976, Centro, nesta Cidade, a denunciada, em razão de profissão, apropriou-se da quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais recibo da fl. 06/IP), de propriedade da vítima Maria Sirlene Domingos Aires. Na ocasião, o irmão da vítima, a seu pedido, foi até o escritório da denunciada, entregar-lhe a referida quantia para que repasse ao INSS, com a finalidade da vítima obter o recebimento do benefício de auxílio-doença. A denunciada aproveitou-se de sua profissão para cometer o crime, uma vez que exerce a função de contadora. A res não foi restituída à vítima. Assim agindo, incidiu a denunciada nas sanções do art. 168, 1º, III, do Código Penal. A denúncia foi recebida em (fl. 23). Sobreveio sentença (fls. 111/117), que julgou procedente a denúncia para condenar ANGELA MARIA FONSECA DE MELLO como incursa nas sanções do art. 168, 1º, inciso III, do Código Penal, à pena de 01 ano e 08 meses de reclusão, regime aberto, além do pagamento de 20 dias-multa, fixados no mínimo legal, concedendo-lhe o sursis, mediante condições. Inconformada, apelou a ré. Em razões de recurso (fls. 121/126) postulou a defesa a absolvição da rré, vez que a condenação foi baseada na palavra da vítima, prova insuficiente à Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 17/11/2008 Página 3 de 11

4 formação do juízo condenatório, notadamente quando ouvidas testemunhas que abonaram a conduta da ré. Salientou que o valor de R$ 500,00 objetivava o pagamento de seus honorários, não se tratando de apropriação indébita. A Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, deu provimento ao apelo defensivo, nos seguintes termos: A materialidade do delito resulta evidenciada pelo auto de arrecadação (fl. 09), pelo xerox do recibo passado pela apelante, no valor de R$ 500,00 (fl. 10) e pelos documentos das fls. 96/98, que comprovam que a ré não encaminhou o pedido de concessão do benefício auxílio-doença, em favor da vítima, perante o órgão previdenciário. A autoria, embora negada pela apelante (fls. 43/46) resulta evidente através do depoimento da vítima. A vítima Maria Sirlene Domingues Aires relatou que Segundo a ré, tinha que pagar umas contribuições atrasadas para ter direito ao auxílio doença. Ela disse que a perícia tinha dado certo, que era só pagar os R$ 500,00 que o benefício ia ser concedido. Entregou para ela os R$ 500,00 e o benefício nunca vinha. Solicitou várias vezes o comprovante de pagamento e ela ficava enrolando. Aí foi pessoalmente ao INSS e constatou que, de fato, a perícia tinha sido favorável à declarante e que o benefício não foi pago porque ela não recolheu as contribuições atrasadas. 'Ela ficou com o dinheiro, né'. A depoente teve que ingressar com novo pedido. Como vários documentos ficaram com a ré, demorou quase um ano para receber o auxílio doença. Atualmente está recebendo auxílio doença. Teve que pagar as contribuições em atraso, 'mas não era nem a metade do que ela disse', ou seja, o valor solicitado pela ré era bem superior a quantia que tinha que recolher para o INSS. Os R$ 500,00 que deu eram paga pagar as parcelas do INSS, conforme consta do recibo. Os honorários da ré seriam pagos caso a declarante conseguisse o auxílio, caso em que o primeiro pagamento seria todo da denunciada, como pagamento dos serviços dela (fls. 70/71). O álibi utilizado pela apelante, de que o pagamento dos R$ 500,00 objetivava remunerar seus serviços profissionais esbarra no depoimento da vítima, que relatou serem devidos quando da obtenção do benefício, e no recibo da fl. 10, que atesta que o valor repassado à ré visava pagar as parcelas atrasadas do INSS. As testemunhas arroladas pela apelante nada sabiam dos fatos, servindo seus depoimento apenas para abonar sua conduta. Resulta demonstrada, portanto, a autoria e materialidade do delito descrito na denúncia. Todavia, é possível absolver a apelante. Seguidamente, delitos como o dos autos, geram relações que melhor seriam resolvidas na esfera cível. Considerando que o Direito Penal é remédio sancionador extremo deve ser aplicado quando os outros ramos do direito fracassaram. Aplica-se, pois, o princípio da intervenção mínima. Nessa esteira, cabe acolher o parecer do eminente Procurador de Justiça Dr. Lênio Luiz Streck, que assim se pronunciou: Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 17/11/2008 Página 4 de 11

5 Explico: ao caso concreto deve ser aplicado o (iluminista) princípio implícito à Constituição da subsidiariedade, haja vista que o fato descrito na denúncia pode ser solucionado por outro ramo do direito que não o penal. Mais adiante, o ilustre Procurador conclui pela absolvição trazendo à baila o seguinte questionamento: A pergunta que deve ser feita é: a conduta da ré enquadra-se na teleologia da norma penal que incrimina a apropriação indébita? Ou seja, so há (via) esse meio para conter condutas como a praticada pela ré? A intervenção do direito penal vai a tanto? Sendo mais simples: direito penal é coisa séria; não deve servir para 'cobrar contas'. Pela absolvição, portanto! Voto, portanto, em prover o apelo defensivo e absolver a apelante ANGELA MARIA FONSECA DE MELLO da imputação que lhe é feita pelo órgão ministerial (art. 168, 1º, III do Código Penal). O recorrente alega violação do art. 168, 1º, III do Código Penal. As contra-razões não foram juntadas aos autos. O MPF opina pelo provimento do recurso. É o relatório. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 17/11/2008 Página 5 de 11

6 RECURSO ESPECIAL Nº RS (2004/ ) RELATORA : MINISTRA JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG) RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL RECORRIDO : ANGELA MARIA FONSECA DE MELLO ADVOGADO : PAULO ODILON R DA SILVA VOTO VENCIDO A EXMª. SRª. MINISTRA JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG)(Relatora): Para melhor elucidar a questão posta nestes autos, transcrevo, por oportuno, a fundamentação do acórdão impugnado, no pertinente (fls. 149): A materialidade do delito resulta evidenciada pelo auto de arrecadação (fl. 09), pelo xerox do recibo passado pela apelante, no valor de R$ 500,00 (fl. 10) e pelos documentos das fls. 96/98, que comprovam que a ré não encaminhou o pedido de concessão do benefício auxílio-doença, em favor da vítima, perante o órgão previdenciário. A autoria, embora negada pela apelante (fls. 43/46) resulta evidente através do depoimento da vítima. Dessa forma, percebe-se, o acórdão impugnado foi expresso em reconhecer a prática do crime de apropriação indébita. Entretanto, não obstante o reconhecimento da figura típica, entendeu o Tribunal estadual cabível a aplicação da absolvição, haja vista que a conduta da ré não se enquadraria na teleologia da norma penal que incrimina a apropriação indébita. Portanto, aplicou-se, efetivamente, o princípio da subsidiariedade, negando-se a imposição da pena respectiva. O voto condutor do acórdão a quo, citando o membro do Ministério Público que oficiou no feito, identificou, no caso, uma aplicação do Código Penal que iria em sentido contrário ao da Constituição Federal. Explico: ao caso concreto deve ser aplicado o (iluminista) princípio implícito à Constituição da subsidiariedade, haja vista que o fato descrito na denúncia pode ser solucionado por outro ramo do direito que não o penal. (...) A pergunta que deve ser feita é: a conduta da ré enquadra-se na teleologia da norma penal que incrimina a apropriação indébita? Ou seja, so há (via) esse meio para conter condutas como a praticada pela ré? A intervenção do direito penal vai a tanto? Sendo mais simples: direito Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 17/11/2008 Página 6 de 11

7 penal é coisa séria; não deve servir para 'cobrar contas. Pela absolvição, portanto! Referido entendimento não encontra amparo no ordenamento jurídico pátrio. Não se vislumbra qualquer problema na aplicação de pena referente à pratica de fato tipificado como apropriação indébita na hipótese em que uma prestadora de serviços, depois de prometer a liberação de benefício previdenciário à vítima, pessoa aparentemente humilde, já aprovada em perícia médica, recebe seu dinheiro para quitar contribuições atrasadas, e deixa de fazê-lo, deixando de protocolar o pedido administrativo de concessão de auxílio-doença e obrigando a vítima a esperar pelo benefício por mais de um ano. Manifestação contrária constituiria efetiva e ilegal negativa de vigência ao art. 168, 1º, do Código Penal. Diante do exposto, dou provimento ao recurso especial para restabelecer a sentença. É o voto. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 17/11/2008 Página 7 de 11

8 ERTIDÃO DE JULGAMENTO SEXTA TURMA Número Registro: 2004/ REsp / RS MATÉRIA CRIMINAL Números Origem: PAUTA: 10/06/2008 JULGADO: 01/07/2008 Relatora Exma. Sra. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG) Presidente da Sessão Exmo. Sr. Ministro NILSON NAVES Subprocurador-Geral da República Exmo. Sr. Dr. JOÃO FRANCISCO SOBRINHO Secretário Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA AUTUAÇÃO RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL RECORRIDO : ANGELA MARIA FONSECA DE MELLO ADVOGADO : PAULO ODILON R DA SILVA ASSUNTO: Penal - Crimes contra o Patrimônio (art. 155 a 183) - Apropriação Indébita ( art. 168 ) CERTIDÃO Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: "Após o voto da Sra. Ministra Relatora dando provimento ao recurso especial, pediu vista o Sr. Ministro Nilson Naves. Aguardam os Srs. Ministros Paulo Gallotti, Maria Thereza de Assis Moura e Og Fernandes." Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves. Brasília, 01 de julho de 2008 ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA Secretário Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 17/11/2008 Página 8 de 11

9 RECURSO ESPECIAL Nº RS (2004/ ) VOTO-VISTA O EXMO. SR. MINISTRO NILSON NAVES: Há, no acórdão gaúcho, um aspecto do meu pessoal agrado, exatamente o que diz respeito à absolvição, ei-lo neste trecho: "Todavia, é possível absolver a apelante. Seguidamente, delitos como o dos autos, geram relações que melhor seriam resolvidas na esfera cível. Considerando que o Direito Penal é remédio sancionador extremo deve ser aplicado quando os outros ramos do direito fracassaram. Aplica-se, pois, o princípio da intervenção mínima." É do meu agrado, apesar da excelente técnica, entre nós, do voto da Relatora Desembargadora convocada Jane Silva, e a S. Exa. estou, então, pedindo vênia para manter o acórdão estadual. Digo do meu agrado levando em conta o que já escrevi em outros casos, por exemplo, para o HC , de 2005, para o HC , de 2006, e para o HC , de Relembraria pensamento de Roxin: "O direito penal é desnecessário quando se pode garantir a segurança e a paz jurídica através do direito civil, de uma proibição de direito administrativo ou de medidas preventivas extrajurídicas" ("Estudos...", Renovar, 2006, pág. 33). Data venia, o meu voto é contrário ao conhecimento; não conheço do recurso especial, simplesmente. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 17/11/2008 Página 9 de 11

10 RECURSO ESPECIAL Nº RS (2004/ ) VOTO-VENCIDO O SR. MINISTRO OG FERNANDES: Sr. Presidente, percebi claramente o entendimento de V. Exa. que é no sentido de que estaríamos diante de uma hipótese de ilícito civil, meramente civil. Peço licença para acompanhar o entendimento da Sra. Ministra Relatora por algumas razões especiais. Estamos diante de um fato extremamente qualificado em razão da função exercida pela própria acusada. Não se pode considerar o valor em si aparentemente irrelevante ou de pouca significação com o conteúdo moral do fato para caracterizar um mero ilícito civil. Na realidade, o desvio que se observa decorre do exercício de uma função. A considerar como mero ilícito civil - diria eu - também não podemos considerar o fato como ilícito decorrente da profissão de contadora. Entendo que há também um gravame sério a ser realçado que transcende o quantum ou uma natureza meramente indenizatória. A meu ver, transpassa tal esfera para atingir o que a Sra. Ministra Relatora considerou como fato penal a ser apurado. Peço vênia à maioria, pois já está decidida a matéria, para acompanhar o voto da Sra. Ministra Relatora. Dou provimento ao recurso especial. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 17/11/2008 Página 10 de 11

11 ERTIDÃO DE JULGAMENTO SEXTA TURMA Número Registro: 2004/ REsp / RS MATÉRIA CRIMINAL Números Origem: PAUTA: 10/06/2008 JULGADO: 07/08/2008 Relatora Exma. Sra. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG) Relator para Acórdão Exmo. Sr. Ministro NILSON NAVES Presidente da Sessão Exmo. Sr. Ministro NILSON NAVES Subprocuradora-Geral da República Exma. Sra. Dra. DELZA CURVELLO ROCHA Secretário Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA AUTUAÇÃO RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL RECORRIDO : ANGELA MARIA FONSECA DE MELLO ADVOGADO : PAULO ODILON R DA SILVA ASSUNTO: Penal - Crimes contra o Patrimônio (art. 155 a 183) - Apropriação Indébita ( art. 168 ) CERTIDÃO Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: "Prosseguindo no julgamento após o voto-vista do Sr. Ministro Nilson Naves não conhecendo do recurso especial, seguido pelos votos do Sr. Ministro Paulo Galloti e da Sra. Miniatra Maria Thereza de Assis Moura, e o voto do Sr. Ministro Og Fernandes, acompanhando a Relatora, a Turma, por maioria não conheceu do recurso especial nos termos do voto do Sr. Ministro Nilson Naves, que lavrará o acórdão. Vencidos a Sra. Ministra Relatora e o Sr. Ministro Og Fernandes." Votaram com o Sr. Ministro Nilson Naves os Srs. Ministros Paulo Gallotti e a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves. Brasília, 07 de agosto de 2008 ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA Secretário Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 17/11/2008 Página 11 de 11