Princípio da Máxima Efetividade da Norma Constitucional e o Direito à Saúde. Randolpho Martino Júnior

Transcrição

1 Princípio da Máxima Efetividade da Norma Constitucional e o Direito à Saúde Randolpho Martino Júnior

2 1. Histórico do Direito à Saúde 2. O Direito à Saúde na Constituição Federal 3. O Princípio da Máxima Efetividade da Norma Constitucional 4. Intervenção Judicial em Políticas Públicas 5. ADPF n.º 45 e a Teoria da Reserva do Possível 6. Reforma Administrativa da Saúde 7. O Problema do Financiamento do SUS 8. Jurisprudências

3 Direito à Saúde como Direito Social 1ª Geração Herança liberal: direitos civis e políticos; direitos individuais exercidos coletivamente 2ª Geração Herança socialista: direito ao bem estar social, direito ao trabalho, à saúde, à educação 3ª Geração Titularidade coletiva: interesses coletivos e difusos

4 Constituição da Organização Mundial de Saúde (1946) Saúde é o completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doença ou outros agravos. Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948) O art. XXV, n. 1 - Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência fora de seu controle

5 Constituição Federal (1988) Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição

6 1920 Departamento Nacional de Saúde ligado ao Ministério da Justiça 1923 Lei Elói Chaves cria as Caixas de Aposentadoria e Pensão (setoriais) 1930 Ministério da Educação e Saúde 1953 Ministério da Saúde Lei nº / Lei Orgânica da Previdência Social aparou todos os trabalhadores regidos pela CLT 1967 Criação do Instituto Nacional de Previdência Social (INPS) saúde no âmbito da Previdência Social 1978 Criação do Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social (INAMPS) 1988 Constituição Federal novos paradigmas do direito à saúde

7 Antes de 1988 A partir de 1988 Resumo: Segmentada Vinculada à Previdência Social Com fonte de financiamento definida Tornou-se: Universal Integral Igualitária Gratuita Sem fonte de financiamento definida

8 Consequências Ampliação do direito à saúde Impacto nas finanças pública Crise do Sistema Único de Saúde

9 Alguns fatos que permeiam a discussão Crise de década de 1990: Menos capacidade de investimento do Estado Maior demanda social Novos desafios: Garantir a efetividade do direito à saúde Tornar o Sistema Único de Saúde mais eficiente Plano Diretor da Reforma do Estado de 1995 Reforma Administrativa da Saúde de 1996 CPMF Emenda Constitucional n.º 29/2000 Fixou limites mínimos orçamentários Não cuidou da gestão do SUS

10 Art A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

11 Art As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo; II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; III - participação da comunidade.

12 Princípios Constitucionais do Direito à Saúde universalidade igualdade (entenda-se, igualdade material) regionalização hierarquização descentralização integralidade participação da comunidade

13 O princípio da máxima efetividade da norma constitucional orienta os aplicadores da Lei Maior para que interpretem suas normas em ordem a otimizar-lhes a eficácia, sem alterar o seu conteúdo (MENDES et al, 2008, p. 118).

14 Eficiência Eficácia Efetividade Descrição É a relação entre bens e serviços gerados por uma atividade e os custos dos insumos empregados em um determinado preço de tempo. É o grau de alcance das metas programadas em um determinado período de tempo, independente dos custos. É a relação entre os impactos reais observados na população e os impactos que seriam esperados decorrentes da ação institucional. Prática Fazer mais, gastando-se menos. Fazer mais e melhor. Fazer o que deve ser feito.

15 Constitucionalismo moderno: Concretamente, além de ser a lei básica do Estado (perspectiva jurídica), a Constituição é também a norma fundamental ordenadora e conformadora da vida social (perspectiva sociopolítica), em cujo âmbito se formulam os fins sociais onde, afinal, se ordena o processo político como um todo (MENDES, et al, 2008, p. 8).

16 Constitucionalismo moderno: O Estado de perfil social não é mais mero garantidor de direitos e liberdades individuais, mas sim protagonista de prestações positivas na área dos direitos fundamentais sociais a serem implementadas mediante políticas e ações estatais consoantes com os objetivos e metas fixados na Constituição

17 Como tornar a norma efetiva? Hermenêutica Maximiliano define que hermenêutica jurídica tem como objeto o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito e que hermenêutica é a teoria científica da arte de interpretar

18 Efetividade Story: A tarefa dos que são chamados a exercer o governo é dispor, providenciar, decidir; e não debater.

19 Desafio Garantir a efetividade da política pública de saúde como: universal igualitária integral gratuita

20 Função do Estado: Justiça social ao alocar os recursos de seu orçamento, de modo a estimular a distribuição de renda e produção de bens e serviços necessários ou desejados pela sociedade. Musgrave (1980), são funções do orçamento: a) promover ajustamentos na alocação de recursos (função alocativa); b) promover ajustamentos na distribuição de renda (função distributiva); c) manter a estabilidade econômica (função estabilizadora).

21 O que é Política Pública? A expressão políticas públicas designa todas as atuações do Estado, cobrindo todas as formas de intervenção do poder público na vida social. (GRAU, 2003)

22 Política Pública: programa de ação governamental resultante de um processo ou conjunto de processos juridicamente regulados objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados seleção de prioridades reserva de meios necessários à sua consecução ou seja, ATO DISCRICIONÁRIO

23 Intervenção judicial argumentos: Administrador público: teoria da reserva do possível Supremo Tribunal Federal: teoria do núcleo essencial do direito

24 Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a tornálos efetivos, operantes e exequíveis, abstendo-se, em consequência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional.

25 O Judiciário poderá intervir quando a omissão do Executivo prejudicar a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático O princípio do mínimo existencial, associado ao estabelecimento de prioridades orçamentárias, é capaz de conviver produtivamente com o princípio da reserva do possível.

26 Reserva do possível: (1) a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e, de outro, (2) a existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas. Justifica-se a intervenção do Judiciário quando a omissão do Executivo for irrazoável, comprometendo o mínimo existencial firmado na Constituição.

27 Argumentos contrários à reserva do possível: Argumentos favoráveis à reserva do possível: O art. 196 da CF consubstancia em norma programática, contudo isso não lhe confere status de norma constitucional inconsequente ; O direito à saúde deve atender ao princípio da universalidade de atendimento, bem como garantir tratamento igualitário a todos. Em face disso, medicamentos de custo muito elevado ou que, tendo em vista que a doença não tem cura conhecida, visam apenas proporcionar melhores condições ao indivíduo, não devem ser fornecidos. Ao garantir a quem precisa de assistência à saúde, o Judiciário não fere o princípio da separação dos poderes. Isso porque a tudo se sobrepõe o direito à saúde, além de ser vedado da apreciação do judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito. Ademais, o Estado Democrático de Direito tem como fundamento o princípio da dignidade humana. O Estado (gênero), não é responsável por todo e qualquer serviço relativo à saúde, mas apenas por aqueles a que ele, por meio da legislação e normas administrativas, expressamente se obrigou, com base em opções políticas daqueles a quem cabe a elaboração, aprovação e execução das políticas orçamentárias a respeito das quais não cabe ao Judiciário se manifestar, sob pena de ferir o princípio da separação dos Poderes.

28 Reforma do Estado Plano Diretor da Reforma do Estado (1995) Substituição do modelo burocrático (DL 200/67) Tornar o Estado mais eficiente e competitivo no mundo globalizado. A Reforma Gerencial caracteriza-se pela utilização de práticas gerenciais com ênfase na eficiência, tendo em vista a função pública do aparelho estatal. Reforma da Saúde: 1996

29 Desafios Ampliar a cobertura Definir fonte de financiamento Garantir a equidade do sistema Descentralização Melhorar a gestão do Sistema Regulamentação do setor

30 Reforma Administrativa da Saúde Norma Operacional Básica (NOB) 01/1996 Diagnóstico (BRESSER-PEREIRA, 1998): insuficiência de recursos orçamentários para garantir a universalidade e gratuidade do sistema; pessoal administrativo não qualificado; modelo centralizador das decisões no órgão central do sistema (Ministério da Saúde); disputas políticas e ideológicas pelos recursos do Ministério da Saúde, prejudicando a sua aplicação com base em parâmetros técnicos.

31 Baseada no modelo inglês: National Health Service NHS : a) descentralizar a administração e o controle dos gastos com saúde, e distribuí-los aos municípios de acordo com a população existente e não com número de leitos disponíveis em sua base territorial. b) criar uma competição pelos recursos administrados localmente. Os hospitais e ambulatórios passaram a competir pelas AIH s distribuídas aos municípios; c) transformar os estabelecimentos públicos de saúde em OSCIP s; d) responsabilização federativos; compartilhada entre os entes e) criar um sistema de entrada e triagem (PSF s); f) municipalização do controle dos hospitais; g) priorização das áreas sanitária e preventiva.

32 Vinculação de receitas: CPMF e Emenda Constitucional 29/2000 Argumento dos gestores: restrição na discricionariedade no gasto do orçamento Argumento dos economistas: falta de racionalidade, pois acarreta o engessamento orçamentário ao retirar a flexibilidade na alocação de recursos

33 CPMF Período Alíquota 15/08/1996 0,25% 23/01/ /01/1999 0,20% 22/01/ /06/1999 Suspensa 17/06/ /06/2000 0,38% 18/06/ /03/2001 0,30% 18/03/ /12/2007 0,38%

34 Emenda Constitucional n.º 29/200 União = 5% Estados = 12% Municípios = 15% A EC 29 está pendente de regulamentação

35 O financiamento conseguirá garantir a efetividade do direito à saúde?

36 Rui Barbosa: A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade... Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real.

37 Admite-se a possibilidade de atuação do Poder Judiciário para proteger direito fundamental não observado pela administração pública (AI AgR/RO, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe-059 DIVULG PUBLIC , EMENT VOL PP-01282)

38 O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médicohospitalar. O direito à saúde além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa consequência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrarse indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE. (RE-AgR /RS - Relator(a): ) Min. CELSO DE MELLO - DJ

39 EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MEDICAMENTOS: FORNECIMENTO A PACIENTES CARENTES: OBRIGAÇÃO DO ESTADO. I. - Paciente carente de recursos indispensáveis à aquisição dos medicamentos de que necessita: obrigação do Estado em fornecê-los. Precedentes. II. - Agravo não provido. (AI AgR, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 12/04/2005, DJ PP EMENT VOL PP-01299)

40 DIREITO CONSTITUCIONAL. SAÚDE. IMPLEMENTAÇÃO POLÍTICAS PÚBLICAS PELO PODER JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. SEPARAÇÃO PODERES. (...) Todavia, não é dado ao Poder Judiciário interferir de plano na política de distribuição de saúde à coletividade, sob pena de ferimento ao Princípio da Separação dos Poderes, vez que cabe ao Poder Executivo, detentor do aparato pessoal qualificado para tanto, defini-la, sempre com base em critérios técnicos com vistas à universalização do serviço de saúde. (TJMG - Ap. Civ /003, Rel. Maria Elza, DJe 22/04/2009)

41 PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO/CUSTEIO DE TRATAMENTO MÉDICO. COMPETÊNCIA SOLIDÁRIA ENTRE OS ENTES FEDERATIVOS. (...) 2. A responsabilidade pelo fornecimento de medicamentos, que decorre da garantia do direito à vida e à saúde, é constitucionalmente atribuída ao Estado, assim entendido a União, em solidariedade com os demais entes federativos (CF, arts. 6º, 196 e 198, 1º). (TRF 1ª Região - AC /MG Des. Fagundes de Deus - e-djf1 p.112 de 09/07/2010)