ANGELA CRISTIANE LUDWIG USUÁRIOS DE DROGAS ILÍCITAS: UMA ABORDAGEM ACERCA DOS PROCEDIMENTOS PENAIS

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1 ANGELA CRISTIANE LUDWIG USUÁRIOS DE DROGAS ILÍCITAS: UMA ABORDAGEM ACERCA DOS PROCEDIMENTOS PENAIS Santa Rosa (RS) 2012

2 ANGELA CRISTIANE LUDWIG USUÁRIOS DE DROGAS ILÍCITAS: UMA ABORDAGEM ACERCA DOS PROCEDIMENTOS PENAIS Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC. UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DEJ- Departamento de Estudos Jurídicos. Orientadora: MSc. Francieli Formentini Santa Rosa (RS) 2012

3 Dedico este trabalho a todos que de uma forma ou outra me auxiliaram e ampararam durante estes anos da minha caminhada acadêmica e que nas dificuldades me motivaram com palavras de apoio.

4 AGRADECIMENTOS A Deus, acima de tudo, pela vida, força e coragem. A todo minha família, pais, irmãos e sobrinhos por compreender e aceitar os momentos de ausência. Ao meu esposo Daniel pelo carinho, apoio e paciência. As minhas amigas do coração, pelo incentivo e motivação. A minha orientadora Francieli Formentini pela sua colaboração, dedicação e disponibilidade. A todos que colaboraram de uma maneira ou outra durante a trajetória de construção deste trabalho, meu muito obrigada!

5 Educai as crianças, para que não seja necessário punir os adultos. Pitágoras.

6 RESUMO O presente trabalho tem por objetivo analisar o tratamento jurídico e legal dispensado aos usuários de drogas ilícitas no Brasil, pontuando as alterações sofridas pela legislação nas últimas décadas, bem como fazendo uma avaliação crítica sobre as inovações advindas da lei nº , de 23 de agosto de 2006, conhecida como a nova lei de drogas. Dentre as principais alterações podemos citar a abolição da imposição de pena de prisão para os apenas usuários, tema este de intenso debate no meio jurídico e na sociedade de um modo geral, mas que na prática, isoladamente, pouco contribui para a resolução ou a diminuição do consumo de substâncias ilícitas. Também serão estudadas as formas alternativas para reduzir as consequências da dependência química, seja por meio da criação e engajamento nas chamadas redes sociais de atendimento ou através de práticas de justiça restaurativa, as quais possuem o condão de resgatar a credibilidade na justiça, bem como reavivar valores pouco lembrados pela sociedade contemporânea como o respeito e a solidariedade. Palavras-Chave: Drogas. Usuário. Tratamento. Redes Sociais. Justiça Restaurativa.

7 ABSTRACT This work aims to analyze the legal treatment and legal dispensed to illicit drug users in Brazil, punctuating the changes suffered by the legislation in last decades, as well as making a critical evaluation about the innovations that come from law number , from August , known as the new drugs law. Among the main changes we can mention the imposition abolishing imprisonment only for users, an intense debate topic in the legal environment and society in general, but in practice, singly, contributes little to resolve or decrease the illicit substances consumption. We will also study alternative ways to reduce the consequence of chemical dependency, whether by creating and engaging in so-called social networking service or through restorative justice practices, which have the power to rescue the justice credibility, as well as renew values bit remembered by the contemporary society such as respect and solidarity. Keywords: Drugs. Users. Treatment. Social Networks. Restorative Justice.

8 SUMÁRIO INTRODUÇÃO O TRATAMENTO JURÍDICO E LEGAL DISPENSADO AOS USUÁRIOS DE DROGAS Principais alterações legislativas acerca das drogas Procedimento policial e judicial adotado ao usuário de drogas Penas ou medidas previstas ao usuário/portador na Lei nº / Advertência sobre os efeitos das drogas Prestação de Serviços à Comunidade Medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo Política Pública de redução de danos ALTERNATIVAS AO PROBLEMA DO USO INDISCRIMINADO DE DROGAS Redes sociais de atendimento A Justiça Restaurativa Práticas Restaurativas nos Juizados Especiais Criminais em Porto Alegre/RS CONCLUSÃO REFERÊNCIAS... 48

9 8 INTRODUÇÃO A humanidade está em constante transformação. O avanço da tecnologia, o aperfeiçoamento dos sistemas de comunicação, o crescimento da economia e a globalização de um modo geral, fazem parte das consequências positivas da sociedade contemporânea. Mas toda esta evolução traz também consequências negativas, agravadas por problemas sociais já existentes, como a miséria, resultante da má distribuição de renda, e todos aqueles que decorrem da sociedade capitalista em que vivemos e que nos levam a busca incessante pelo ter em detrimento do ser, gerando assim incontáveis problemas de ordem social dentre os quais se destaca o uso indiscriminado de drogas. Embora a utilização de substâncias psicotrópicas não seja uma prática recente, o seu uso descontrolado e maciço tornou-se um problema de graves dimensões, que foi visto e tratado de diferentes formas ao longo do tempo. Por isso, no primeiro capítulo do presente trabalho, será abordado o tratamento jurídico e legal dispensado aos usuários de drogas nos dias atuais, passando pelas principais alterações legislativas que ocorreram ao longo do tempo. São analisados ainda, os motivos pelos quais a legislação brasileira anterior, de extremo rigor punitivo, pois baseada no modelo americano de enfrentamento e combate às drogas, não conseguiu, entretanto evitar o aumento nos índices de consumo de drogas lícitas e ilícitas. Estudamos também a lei nº , de 23 de agosto de 2006: a chamada nova lei de drogas, apreciando as inovações por ela introduzidas, como a adoção de medidas alternativas a prisão para os usuários que passaram a receber tratamento diverso daquele dispensado ao tráfico de drogas, o que antes não ocorria.

10 9 No segundo capítulo dissertamos sobre as formas de tratamento dispensadas ao usuário de drogas e de que modo elas podem alcançar maior efetividade, seja através da incorporação das redes sociais de atendimento que sugerem uma interação entre todos os segmentos da sociedade, seja por meio da adoção de práticas restaurativas que pressupõe um novo olhar, principalmente pelo poder judiciário. Por fim, é importante frisar que em face do descrédito que permeia o sistema penal brasileiro, faz-se necessária a discussão sobre as inovações inseridas pela da lei /2006, à luz do respeito aos direitos de todos aqueles indivíduos que estão, de um ou outro modo, afetos ao problema do uso indevido de drogas, objetivando encontrar alternativas para seu enfrentamento.

11 10 1 O TRATAMENTO JURÍDICO E LEGAL DISPENSADO AOS USUÁRIOS DE DROGAS A temática envolvendo o uso indevido de drogas é um dos assuntos mais discutidos na atualidade por se tratar de um problema social grave e persistente que atinge uma significativa parcela da população, independente de sexo, raça, idade, classe econômica ou social. Tal qual uma epidemia, e com efeitos devastadores, destrói o ser humano, seus anseios, valores, sua dignidade e estende seus efeitos a toda família ou ainda a quaisquer pessoas a sua volta. As relações entre os indivíduos alteraram-se ao longo do tempo e nem todas estas modificações podem ser consideradas favoráveis. As relações interpessoais, antes baseadas no afeto mútuo, na amizade, na convivência familiar, foram substituídas por anseios individualistas baseados nas necessidades capitalistas. Nesse sentido, Adriana Acccioly Gomes Massa e Roberto Portugal Bacellar (2008, p. 179) asseveram que hodiernamente, os indivíduos não mais encontram um sentido para a própria existência, rendendo-se à satisfação imediata dos desejos, onde a noção de felicidade é basicamente sinônimo de acúmulo de bens e prazeres momentâneos. Dessa forma, os grupos mais vulneráveis, compostos geralmente por crianças e adolescentes, de baixo poder aquisitivo, ou pertencentes a famílias desestruturadas, acabam tornado-se alvos fáceis, alimentando a poderosa indústria do tráfico de drogas. 1.1 Principais alterações legislativas acerca das drogas Diante desta nova perspectiva, e do enfraquecimento do núcleo familiar, suporte principal do indivíduo, ocorre um aumento significativo no número de pessoas que recorrem ao uso de drogas, lícitas ou ilícitas, como subterfúgio aos seus problemas. Como bem observam Massa e Bacellar (2008, p. 179): O consumo de drogas proporciona também a manutenção homeostática do narcotráfico e do crime organizado, gerando violência e reproduzindo a criminalidade no cotidiano das pessoas. A violência se reproduz em uma escalada contínua que se desenvolve do pequeno comércio para uso próprio, do consumo casual para a dependência, dela para a perda de controle, perda de emprego, da submissão ao vício para o cometimento de pequenos furtos familiares, furtos de

12 11 vizinhança, invasão de domicílio, roubo, roubo a mão armada, latrocínio, tudo retroalimentado e incentivado pelo narcotráfico. Mas a questão que envolve o uso indiscriminado de substâncias tóxicas, embora em evidência hoje, não é recente. Pelo contrário, há muito tempo as civilizações já demonstravam inquietude com sua utilização, tentando criar mecanismos que impedissem o uso ou comercialização, conforme destacam Vicente Greco Filho e Daniel Rassi, (2009, p. 1), ao mencionarem que Podemos encontrar a origem da preocupação da legislação brasileira em relação aos tóxicos nas Ordenações Filipinas, que em seu título 89 dispunham: Que ninguém tenha em casa rosalgar 1, nem o venda, nem outro material venenoso. Já o Código Criminal do Império, de 1830, segundo Greco Filho e Rassi (2009), não regulamentou a matéria. O Código Penal de 1890, porém, estipulou como crime, no artigo 159, a conduta de expor a venda ou ministrar substâncias venenosas sem a legítima autorização e sem as formalidades previstas nos regulamentos sanitários. (BRASIL, 1890). Mas mesmo a inserção do dispositivo acima mencionado, não diminuiu a preocupação da população na época, principalmente com a possibilidade de uma epidemia, tendo em vista o comportamento de certa parcela dos paulistas. Nesta perspectiva, convém ressaltar que Tal dispositivo, porém, isolado, foi insuficiente para combater a onda de toxicomania que invadiu nosso país após 1914, sendo que em São Paulo chegou a formar-se, à semelhança de Paris, um século antes, um clube de toxicômanos. (GRECO FILHO; RASSI, 2009, p. 1). Desta forma, foram editados a partir de 1921, uma série de decretos destinados a coibir essas práticas, além de estudar e fixar normas gerais sobre fiscaliação e repressão, trazendo em seus textos também e pela primeira vez, a relação de substâncias consideradas entorpecentes. No que concerne ao Código Penal de 1940, o mesmo regulamentou a matéria no artigo 281, que, inicialmente com sete parágrafos, discriminava vasta conduta relacionada ao comércio, uso ou posse de entorpecentes ou substâncias que determinassem dependência física ou psíquica. O referido artigo relacionava vários verbos, com o intuito de esgotar 1 Rosalgar é o nome vulgar do óxido de arsênio empregado como pigmento em pirotecnia e como raticida, segundo dicionário on line de português, disponível em < Acesso em 02 Jun

13 12 quaisquer condutas relacionadas às drogas, a citar: importar, exportar, vender, expor a venda ou oferecer, entre outras, abrangendo ainda, em decreto editado posteriormente a conduta de plantar. Outro importante dispositivo legal foi o decreto-lei nº 159, de 10 de fevereiro de 1967, o qual equiparou outras substâncias capazes de determinar dependência física ou psíquica aos entorpecentes, para fins penais de fiscalização e controle. Assim, Nesta matéria, o Brasil foi o segundo país do mundo a enfrentar o problema, considerando tão nocivo quanto o uso, de entorpecentes o uso, por exemplo, dos anfetamínicos ou dos alucinógenos. (GRECO FILHO; RASSI, 2009, p. 3). Em 29 de outubro de 1971, foi editada a lei nº 5.726, a qual dispunha sobre medidas preventivas e repressivas ao tráfico e uso de substâncias entorpecentes ou que determinassem dependência física ou psíquica. Alterou ainda a redação do artigo 281 do Código Penal e o rito processual para julgamento dos delitos ali previsto, o que representou na opinião de Greco Filho e Rassi (2009, p. 3) a iniciativa mais completa e válida na repressão aos tóxicos no âmbito mundial. Em 1976 foi editada a lei nº 6.368, a qual substituiu a lei nº 5.726/1971, surgindo em um momento histórico em que a temática referente às drogas passou a integrar discussões a nível universal. Segundo Massa e Bacellar (2008, p. 177) As décadas de 70 e 80, no Brasil, foram marcadas por uma tentativa de controle ao uso indevido de álcool e drogas, [...] constituindo uma guerra contra as drogas, inspirada no modelo norte-americano. Diante do acelerado crescimento no número de usuários, da espantosa capacidade de estruturação e desenvovimento do narcotráfico e dos efeitos secundários, mas não menos graves, decorrentes do uso de drogas, como o envolvimento em crimes de furto, roubo, homicídio, latrocínio, lesão corporal, e outros crimes, todos correlatos a utilização de tóxicos, as discussões acerca do tema tomaram maiores proporções, estendendo-se até os dias atuais. A falta de conhecimento sobre o assunto, bem como a incerteza em relação às consequências da drogadição, ensejaram a criação e aplicação de políticas de combate às drogas de cunho predominantemente repressivo. Assim, ganharam força as práticas de justiça

14 13 retributiva, que tratavam usuários e traficantes de modo similar, tendo em vista que estipulava penas privativas de liberdade a ambos, reduzidas é claro, para os apenas usuários. Já em 11 de Janeiro de 2002, surgiu a lei nº /2002, cuja pretensão era substituir a lei nº 6.368/76, mas, segundo Fernado Capez (2009, p. 722), dita lei possuía tantos vícios de inconstitucionalidade e deficiências técnicas que foi vetado em sua parte penal, somente tendo sido aprovada sua parte processual. Como já referido, a utilização de substâncias entorpecentes não é um fenômeno recente. Há muito tempo as civilizações já faziam uso de plantas que produziam efeitos diversos, como por exemplo, tribos indígenas que as utilizavam e ainda usam em rituais. Mas aos poucos este emprego foi irrompendo as barreiras de celebrações ritualísticas e se difundindo entre a população. Com isso chegou-se a um estágio onde uma epidemia de dependência química revelou-se parte da sociedade moderna, instaurando-se amplo debate no intuito de estagnar o crescimento no número de usuários de tóxicos. Após a XX Assembleia Especial das Nações Unidas, realizada em 1998, o Brasil deu importante passo neste sentido e conforme mencionam Paulina do Carmo A. Vieira Duarte e Arthur Guerra de Andrade (2011, p.15), deu início à construção de uma política nacional específica sobre o tema. O então Conselho Federal de Entorpecentes (CONFEN) foi transformado no Conselho Nacional Antidrogas (CONAD) e foi criada a Secretaria Nacional Antidrogas (SENAD), tendo como missão principal coordenar a Política Nacional Antidrogas por meio da articulação e integração entre governo e sociedade. Neste viés, tornou-se mais evidente a necessidade de diferenciação entre o traficante e o usuário, com inclusão de estratégias não apenas de repressão, mas também de prevenção, tratamento, recuperação, reinserção social e redução de danos. Em 26 de agosto de 2002, por meio do decreto presidencial nº 4.345, foi instituída a Política Nacional Antidrogas (PNAD). Em decorrência da rapidez com que as drogas se espalharam pelo Brasil e pelo mundo, e para discutir tais questões, em 2004 realizou-se no Brasil o Fórum Nacional sobre Drogas, onde foram reavaliados e atualizados os fundamentos da PNAD. Desta discussão, que teve ampla participação popular, bem como fundamentação

15 14 científica, surgiu nova nomenclatura, sendo que a Política Nacional Antidrogas passou a ser denominada Política Nacional sobre Drogas. Em 2006, segundo Duarte e Andrade (2011, p. 17, grifo dos autores) a SENAD coordenou um grupo de governo que assessorou os parlamentares no processo que culminou na aprovação da Lei /2006, a qual instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas (SISNAD), suplantando uma legislação de 30 anos que se mostrava obsoleta e em desacordo com os avanços científicos na área e com as transformações sociais. O SISNAD foi instituído com a finalidade de articular, integrar, organizar e coordenar as atividades relacionadas com a prevenção do uso indevido, a atenção e a reinserção social de usuários e dependentes de drogas e a repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas. (BRASIL, 2006). A lei nº , de 23 de agosto de 2006, entrou em vigor em 08 de outubro de 2006, ou seja, 45 (quarenta e cinco) dias após sua publicação, revogando expressamente a lei nº 6.368, de 21 de outubro de 1976 e a lei nº , de 11 de janeiro de 2002 e, segundo Duarte e Andrade, nasceu da necessidade de compatibilizar esses dois instrumentos normativos. (2011, p. 17). Divergências à parte, ressalta-se a opinião de Duarte e Andrade (2011, p. 17, grifo dos autores) no que tange a importância das modificações introduzidas pela nova lei de drogas, ao mencionarem que: O Brasil, seguindo tendência mundial, entendeu que usuários e dependentes não devem ser penalizados pela Justiça com a privação de liberdade. Essa abordagem em relação ao porte de drogas para uso pessoal tem sido apoiada por especialistas que apontam resultados consistentes de estudos, nos quais a atenção ao usuário/dependente deve ser voltada ao oferecimento de oportunidade de reflexão sobre o próprio consumo, em vez de encarceramento. De outra parte, as críticas em relação à nova legislação, situam-se entre a despenalização e a descriminalização do uso de drogas, a falta de definições exatas para diferenciação entre usuário e traficante, questões de importância secundária no presente trabalho. Ocorre que, em contraponto a essencialidade das inovações em relação a menor penalização do usuário, há amplo debate no que diz respeito à eficácia das penas impostas conforme artigo 28 da lei nº /2006.

16 Procedimento policial e judicial adotado ao usuário de drogas A lei nº /2006, que institui o Sistema Nacional de Políticas sobre Drogas e prescreveu medidas de prevenção, atenção e reinserção social de usuários e dependentes, representa um firme passo em direção ao desenvolvimento de uma abordagem técnica pelos operadores do Direito. (MASSA; BACELLAR, 2008, p. 180). Em relação ao portador de drogas para consumo pessoal, destaca-se o disposto no artigo 28, caput e incisos, da nova lei de drogas, que assim dispõe: Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido as seguintes penas: I advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços a comunidade; III medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Dessa forma, é possível verificar que o referido artigo instituiu como puníveis as condutas de guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo, drogas ilícitas, desde que para consumo pessoal. Assim, a principal inovação legislativa diz respeito ao objeto jurídico do crime do art. 28, que segundo Capez (2009, p. 724): [...] é a saúde pública, e não o viciado. A lei não reprime penalmente o vício, uma vez que não tipifica a conduta de usar, mas apenas a detenção ou manutenção da droga para consumo pessoal. Dessa maneira, o que se quer evitar é o perigo social que representa a detenção ilegal do tóxico, ante a possibilidade de circulação da substância, com a consequente disseminação. Entretanto, no que concerne a redação do art. 28 da lei nº /2006, Mariana de Assis Brasil e Weigert (2011, p. 73) faz importante ressalva, ao concluir que: [...] o consumo em si não é punido, tendo o legislador encontrado maneira indireta de criminalizá-lo, à medida que tipificou toda conduta a ele relacionada. Seria, pois, praticamente impossível utilizar drogas sem incorrer em pelo menos um verbo nuclear do art. 28. O poder devastador das drogas é notório e evidente, o que pode ser verificado diariamente nos meios de comunicação, os quais vinculam notícias absurdas envolvendo a dependência química e os males por ela causados. No entanto, mesmo diante desse cenário extremamente grave e preocupante, as autoridades governamentais, em sua grande maioria,

17 16 permanecem inertes na implementação de políticas públicas efetivas que ataquem as várias origens do problema. Embora a legislação em vigor seja inovadora neste sentido, eis que reconhece uso de drogas como um problema de saúde pública, a atuação estatal ainda está voltada predominantemente à atuação repressiva, sendo necessária uma mudança paradigmática. Em relação à atividade repressiva, o art.144, inciso V, e 5º, da Constituição Federal estabelece que a segurança pública, dever do Estado e responsabilidade de todos, será exercida também pelas polícias militares, a quem incumbe à polícia ostensiva e a preservação da ordem pública. (BRASIL, 1988). Já a Constituição Estadual do Rio Grande do Sul, em seus arts. 124 e 129, acolhe o disposto na Constituição Federal, atribuindo a competência à Brigada Militar a quem incumbirá à polícia ostensiva, a preservação da ordem pública, a guarda externa dos presídios e a polícia judiciária militar. (RIO GRANDE DO SUL, 1989). O Código de Processo Penal estatui no art. 301 que Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. (BRASIL, 1940). É necessário atentar ao fato de que as autoridades policiais possuem obrigação legal de agir ante a flagrância de um indivíduo no cometimento de um crime. Importante ressalva a ser feita é de que em relação à lei de drogas, o 2º, do art. 48, veda a prisão em flagrante, ao estabelecer que tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se o termo circunstanciado. Resta claro, portanto, o caráter protecionista, em relação ao dependente químico, da nova lei de drogas, o que é corroborado por Gilberto Thums e Vilmar Pacheco (2008, p. 141, grifos dos autores), no sentido de que seguindo a nítida intenção de proteger o usuário e o dependente de drogas, o legislador fez questão de expor, passo a passo, no art. 48, como deverá proceder a autoridade policial frente ao autor do delito [...].

18 17 Note-se a importância de que em sua atuação as autoridades policiais, em conformidade com a Constituição Federal, pautem seu agir no respeito às garantias individuais fundamentais e garantir significa, primordialmente, atuar na defesa intransigente dos direitos como limite do poder punitivo, constituindo técnicas de minimização da arbitrariedade judicial e administrativa. (SALO DE CARVALHO apud THUMS; PACHECO, 2008, p. 138). Nesse contexto, é salutar observar a instituição dos Juizados Especiais Criminais, regulamentada por meio da lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, que confere aos crimes de menor potencial ofensivo, assim entendidos aqueles com pena máxima de até dois anos ou multa, tratamento diverso dos demais crimes, a qual também se aplicada aos que infringem o disposto no art. 28 da Lei /2006, conforme previsto expressamente no art.48, 1º, da referida lei: Art. 48, 1º: O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta lei, será processado e julgado na forma dos art. 60 e seguintes da lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais. É importante mencionar também a ressalva de que, de acordo com a lei nº , de 12 de julho de 2001, que dispõe sobre a instituição dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal, aquele será o órgão competente para processar e julgar às infrações de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência. Assim sendo, a autoridade policial, ao flagrar um indivíduo portando drogas ilícitas, para consumo pessoal, deverá confeccionar um termo circunstanciado e, após, segundo disposto nos arts. 72 e 76 da lei 9.099/95, conduzi-lo ao Juizado Especial Criminal para audiência preliminar. Em não havendo na cidade Juizado Especial para essas infrações, a autoridade deverá apreender a droga e confeccionar o termo circunstanciado e posteriormente encaminhá-lo ao JECrim. É o que ocorre na prática policial no Estado do Rio Grande do Sul, pois ao flagrar o agente de posse da droga, os policiais lavram o termo circunstanciado, designado uma data para oitiva do infrator, conforme tabela de pautas disponibilizadas pelo Poder Judiciário,

19 18 colhendo no termo de compromisso, a assinatura do infrator. Cabe ressaltar que, como já foi mencionado, a legislação veda a detenção do agente. O Termo Circunstanciado (TC) se trata de uma espécie de inquérito policial, no entanto, mais simplificado, considerando que investiga preliminarmente a prática de um delito de menor potencial ofensivo, desse modo, é pré-processual, tendo como objetivos alcançar indícios de autoria e a prova da materialidade do fato. A Nota de Instrução Operacional nº 025.1, da Brigada Militar do Rio Grande do Sul (2009, p. 4) que regulamenta os procedimentos para a lavratura de boletins de ocorrência assim conceitua o termo circunstanciado: Boletim lavrado pelo policial militar que efetivamente atender à ocorrência, no qual devem ser registrados os dados essenciais do fato, nas infrações penais de menor potencial ofensivo, desde que presentes todos os elementos do flagrante delito e que o autor do fato assuma o compromisso de comparecer ao Juizado Especial Criminal, na data estabelecida pelo policial, ou quando for regularmente intimado. Urge mencionar que a legislação brasileira prevê que o infrator não é obrigado a produzir provas contra si. Desse modo, não há a menor possibilidade de o agente `pego fumando maconha ser compelido a assinar termo de compromisso, sob pena de constrangimento ilegal, passível de combate através de habeas corpus (THUMS; PACHECO, 2008, p. 197, grifo dos autores). Os referidos autores lembram ainda que: As autoridades policiais, por sua vez, caso obriguem o infrator a ratificar o documento sob ameaça de prisão, poderão ser responsabilizadas penalmente por crime de abuso de autoridade, uma vez que estariam atentando contra o direito de locomoção do cidadão [...] Dessa forma, assinado ou não o termo de compromisso, conforme preceitua o art. 48, 4º, o usuário será liberado. (THUMS; PACHECO, 2008, p. 197). Como se pode observar o abrandamento das penas, salvo exceções, se dá única e exclusivamente em relação ao usuário portador de droga ilícita para consumo próprio, ou seja, quando este mesmo usuário for flagrado praticando concomitantemente o delito de tráfico, não será submetido a um termo circunstanciado, uma vez que as penas somadas ultrapassam o

20 19 limite máximo de dois anos. Nesta situação específica, conforme mencionam Thums e Pacheco (2008, p. 141): [...] não restará outra alternativa para a autoridade policial que não seja de lavrar o auto de prisão em flagrante, tipificando na nota de culpa o preso como infrator das duas infrações penais, concluindo o procedimento investigativo no prazo legal e remetendo ao juízo comum criminal (não ao JECrim) competente para a futura ação penal. No caso em questão, Thums e Pacheco (2008, p. 142) acrescem que se o agente for condenado, receberá pena de privação de liberdade em relação ao crime de tráfico e as medidas e sansões educativas previstas no art. 28, para o crime de uso. Já no que diz respeito às exceções acima mencionadas, na lei nº /2006, além do crime de uso, outras duas capitulações permitem a adoção do rito do JECrim, sendo elas o tráfico privilegiado (art. 33, 3º) e o tráfico culposo (art. 38). 1.3 Penas ou medidas previstas ao usuário/portador na Lei nº /2006 A nova legislação colocou o Brasil em evidência no cenário internacional, pois, seguindo a tendência mundial, entendeu que usuários e dependentes não devem ser penalizados pela justiça com a privação de liberdade. Registre-se que a justiça retributiva, baseada no castigo foi substituída pelos princípios da justiça restaurativa, tendo como objetivo a ressocialização por meio de penas alternativas. Nesta perspectiva, podemos destacar as palavras de Frederico Policarpo de Mendonça Filho (2008, p. 6) ao declarar que [...] com a abolição da pena de prisão para o uso, o sistema criminal passará por uma transformação positiva, no sentido de consolidar mecanismos democráticos e mais eficazes de resolução de conflitos. Convém lembrar que se instaurou no meio jurídico, discussão acerca do artigo 28, no sentido de estabelecer a correta definição de termos, optando por defini-las como penas, posto que, segundo Renato Marcão (2008, p. 68) enfatiza que: Não se trata efetivamente de simples medidas educativas, porquanto estabelecidas para aplicação em face do cometimento de ilícito penal, em desfavor de agente maior e imputável.

21 20 De qualquer modo, mais importante que a definição de termos é a discussão sobre a efetividade das mudanças inseridas pela nova legislação, na relação entre o usuário e a justiça criminal, bem como as possibilidades vislumbradas com o intuito de tornar o sistema mais eficaz e assim reduzir os danos que certos padrões de uso de drogas podem causar no indivíduo e na sociedade Advertência sobre os efeitos das drogas O art. 28, inciso I, trouxe a principal inovação no que diz respeito à lei nº /2006, ao prever a advertência acerca dos efeitos do uso de drogas como pena principal para quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Conforme mencionam Greco Filho e Rassi (2009, p. 54): A advertência consistirá em esclarecimentos sobre as consequências negativas à saúde, provocadas pelo uso das drogas. Será feita pelo juiz, em audiência designada devendo ser reduzida a termo e poderá contar com a presença de profissionais especializados que possam auxiliá-lo acerca dos esclarecimentos, tais como médicos, psicólogos, assistentes sociais, etc. Cabe ressaltar que a advertência prevista no dispositivo legal, deverá versar sobre os problemas provocados pelo uso indevido de drogas, não se excluindo qualquer meio que possa trazer maior efetividade à medida, como por exemplo, a participação de profissionais de outras áreas. 69): Em relação à advertência podemos citar ainda o entendimento de Marcão (2008, p. A pena de advertência tem por finalidade avivar, revigorar e, em alguns casos, incutir, na mente daquele que incidiu em qualquer das condutas do art. 28, as consequências danosas que o uso de drogas proporciona à sua própria saúde; ao seu conceito e estima social; a estabilidade e harmonia familiar; à comunhão social, buscando despertar valores aptos a ensejar contra-estímulo ao estímulo de consumir drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar. O potencial ofensivo das drogas está evidenciado nas ruas e também em milhões de lares brasileiros. Ainda assim, muitas vezes, a advertência inserida pelo legislador no inciso I