DIREITOS HUMANOS E MULTICULTURALISMO CANADENSE: POLÍTICAS PÚBLICAS E INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL COMO GARANTIAS DO PATRIMÔNIO CULTURAL CANADENSE

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1 DIREITOS HUMANOS E MULTICULTURALISMO CANADENSE: POLÍTICAS PÚBLICAS E INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL COMO GARANTIAS DO PATRIMÔNIO CULTURAL CANADENSE Volney Campos dos Santos RESUMO O artigo faz uma análise dos elementos fundamentais que caracterizam o multiculturalismo canadense, baseado nos recursos históricos, políticos e sociais que o desencadearam, numa retrospectiva objetiva que busca identificar a composição cultural da sociedade canadense desde o período colonial até o atual período de imigração. Na seqüência, analisa o art. 27 da Carta Canadense de Direitos e Liberdades que dispõe sobre o patrimônio cultural dos canadenses e examina, a partir das decisões da Suprema Corte, qual a orientação adotada pelo Judiciário do Canadá na solução de conflitos decorrentes da colisão de direitos que assumam uma dimensão cultural, como a igualdade de tratamento entre os cidadãos e a liberdade de religião. PALAVRAS-CHAVE: MULTICULTURALISMO, DIREITOS HUMANOS, POLÍTICAS PÚBLICAS ABSTRACT This article analyzes the fundamental elements that characterize Canadian multiculturalism based on the historical, political and social resources that originated the Canadian society cultural composition in a retrospective which aims at identifying it from its colonial time until nowadays immigration processes. In the sequence, it is analyzed the article 27 of the Canadian Charter of Rights and Freedoms which disposes about the cultural heritage of Canadians, and examines the orientation adopted by the Canadian Judiciary according to the decisions of the Supreme Court taken in the solution of conflicts derived of collision of rights that reflect a cultural dimension like equality of treatment among the citizens and freedom to practice their own religion, for instance. Volney Campos dos Santos é advogado. Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina, é professor do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí-Campus São José e do Complexo de Ensino Superior de Florianópolis, onde desenvolve atividades de ensino, pesquisa e extensão. Atualmente coordena o Núcleo de Direitos Coletivos da Univali - São José. Pesquisador do Canadian Studies Faculty Research Award Program de

2 2 KEYWORDS: MULTICULTURALISM, HUMAN RIGHTS, PUBLIC POLITICS INTRODUÇÃO Em uma época em que a diversidade cultural, sobretudo religiosa, vem ocupando as manchetes dos noticiários em constantes demonstrações de intolerância e de reconhecimento equivocado de suas tradições, o Canadá contrasta o contexto mundial como um país com experiência de mais de trinta anos no tocante à adoção de uma política oficial comprometida em acomodar de forma igual todas as culturas que compõem sua sociedade. Atualmente o Canadá é reconhecido nacional e internacionalmente como um país multicultural. A definição de uma política fundada sobre este ideal multicultural tem suscitado discussões, especialmente em países possuem também sua diversidade cultural, mas que buscam ainda definir sua própria política sobre o tema, e que vêem no Canadá sua referência. Porém, a expressão multiculturalismo não goza, no universo da política, de sentido bem definido. Mesmo a referência a uma política sobre o multiculturalismo não permite determinar precisamente o objeto a ser conhecido, uma vez a sua identificação demanda ainda delimitações. Por isso é possível afirmar que para mexicanos, australianos e franceses, embora todos reconhecidamente países multiculturais, o significado do multiculturalismo político e jurídico assume diferentes acepções, todas definidas a partir das especificações inerentes a cada um deles. Assim, é buscando essa definição que o presente trabalho pretende delimitar as características que atribuem ao multiculturalismo canadense um sentido singular, sobretudo a partir do ponto de vista da definição e efetivação de direitos culturais. Nesse desiderato, o presente trabalho tem como objetivo a identificação da composição cultural da sociedade, a análise dos recursos histórico-políticos que ensejaram a definição de uma política multicultural, bem como e um exame das decisões proferidas pela Suprema Corte do Canadá em relação a conflitos de direitos culturais. A síntese proveniente do levantamento desses elementos propiciará ao leitor conhecer as matrizes ideológicas históricas e as jurídicas atuais que atribuem à expressão multiculturalismo canadense um sentido definido e próprio dessa nação.

3 3 1 DESENVOLVIMENTO 1.1 A Política do Multiculturalismo Se questões relativas à diversidade etnocultural é algo comum às sociedades contemporâneas, o termo multiculturalismo vem correntemente sendo utilizado para designar a coexistência de diversas culturas em um mesmo país. 1 Porém, a utilização do referido termo em terras canadenses já há algum tempo não quer significar somente isso. A utilização do termo multiculturalismo se tornou bastante popular no Canadá a partir dos anos sessenta por conta de uma série de discussões que o conduziram a se tornar, em 1971, o primeiro país do mundo a adotar uma política oficial de multiculturalismo, a qual previa programas e serviços visando apoiar associações etnoculturais e a auxiliar pessoas a superar os obstáculos que as impedissem de participar plenamente a sociedade canadense. No intuito de consolidar os termos dessa política oficial, o Parlamento do Canadá aprovou em 1988 a Lei sobre o Multiculturalismo 2. Com isso o país procurou definir as diretrizes que determinariam a identidade da sociedade canadense, buscando como recurso a verificação de sua própria composição como meio para consolidar o que seria chamado de mosaico canadense, em oposição à política do melting pot 3 de seu vizinho americano. De acordo com o governo, esta lei constituiria uma etapa lógica dentro da evolução social do país, fazendo a ligação entre aquilo que os canadenses possuem e aquilo que eles são em relação à diversidade cultural, contribuindo assim para preparálos para o futuro A Lei sobre o Multiculturalismo Canadense A Lei sobre o multiculturalismo 4 veio definir os termos em que se estabeleceria a política federal em matéria de multiculturalismo, cuja aplicação estaria dirigida às 1 TV5 MONDE. Le dicitionnaire multifunctions. Verberte: multiculturalisme. Disponível em < 2 Canadian Multiculturalism Act (R.S., 1985, c. 24) ou Loi sur le multiculturalisme canadien (L.R., 1985, ch. 24). Disponível em < 3 Melting pot é expressão corrente para designar a fusão cultural de diversas origens nos Estados Unidos da América. Refere à idéia de que a cultura norte-americada é uma mistura de várias culturas. 4 Loi sur le multiculturalisme canadien (L.R., 1985, ch. 24).

4 4 instituições federais tais como ministérios, organismos investidos de competência administrativa, e estabelecimentos públicos. A Lei sobre o Multiculturalismo volta-se à eliminação de todas as formas de discriminação, consolidando nesse sentido o reconhecimento da diversidade da população canadense em relação à raça, à origem étnica, à cor e à religião como um elemento constitutivo da característica fundamental da sociedade canadense. Ainda, no preâmbulo da referida lei, refere ao reconhecimento constitucional dos direitos aos povos autóctones, do inglês e do francês como línguas oficiais, do status de cidadão aos canadenses natos ou naturalizados, estatuindo que nenhuma pessoa, por pertencer a uma minoria étnica, religiosa ou lingüística, pode ser privada do direito de manter sua própria vida cultural, de professar e de praticar sua própria religião, ou de empregar sua própria língua. A definição da política federal cinge-se, porém, à previsão de ações do governo em relação à garantia da referida diversidade. A Lei sobre o Multiculturalismo, portanto, como expressamente nela referido, não inova no ordenamento jurídico canadense em relação à definição de novos direitos ou liberdades individuais. Ao contrário, ela visa definir os termos e os critérios para a garantia de outros direitos através da implementação de políticas públicas. Trata-se da determinação legal do compromisso do governo federal na promoção de direitos como forma de realizá-los. Direitos dos povos autóctones, direitos lingüísticos, direito de manutenção de confissão pública de uma religião, garantia de manutenção da língua e cultura dos povos decorrentes de processos de imigração, dentre outros, todos esses a que se refere a Lei sobre o Multiculturalismo representam bens jurídicos tuteláveis, espécies que são de um gênero de bens cujo valor é constitucionalmente protegido denominado patrimônio multicultural canadense. A inserção na Constituição da expressão acima data de 1982, ocasião que entrou em vigor a Carta Canadense de Direitos e Liberdades 5, e que trouxe, no art. 27, a seguinte disposição: 5 Charte canadienne des droits et libertés ou Canadian Charter of Rights and Freedoms (doravante Carta Canadense de Direitos e Liberdades ou simplemente Carta). A Carta é parte integrante de um texto constitucional mais complete denominado Loi Constitutionnele de 1982 ou The Constitution Act, 1982 (doravante Lei Constitucional de 1982), mais especificamente a Parte I do documento. A Lei Constitucional de 1982 constitui apenas um dos vários documentos escritos e não escritos que compõem a

5 5 27. Toda interpretação da presente carta deverá concordar com o objetivo de promover a manutenção e a valorização do patrimônio multicultural dos Canadenses. [tradução] 6 Embora a Constituição canadense não possua nenhuma referência ao termo multiculturalismo, a expressão patrimônio multicultural contida no art. 27 representa a expressa vontade do constituinte canadense em atribuir status constitucional às movimentações políticas ocorridas a partir dos anos sessenta e marcaram a gênese da política do multiculturalismo em relação à diversidade cultural do país. 7 Porém, da mesma forma como ocorreria cinco anos mais tarde com a Lei sobre o Multiculturalismo, a Constituição não fez qualquer referência ao art. 27 como uma norma definidora de direitos. Ao contrário, a manutenção do patrimônio multicultural surge, numa primeira análise, como uma regra de interpretação da Carta, atribuindo a seus intérpretes o compromisso de identificar o sentido do termo patrimônio multicultural e, também, de determinar o conteúdo e a extensão da norma jurídica constitucional. Essa circunstância acaba por trazer uma série de conseqüências práticas em relação a definição de que direitos se pretende proteger e quais deles poderiam ser considerados como objeto da política do multiculturalismo e da tutela constitucional. Afinal, muitos direitos ditos culturais mereceram expressa proteção constitucional, tais como o direito à instrução em línguas de minoria (art. 23), a garantias os direitos dos povos autóctones (art. 35), bem como outros decorrentes da Carta. Afinal, aplicarse-ia a esses direitos a disposição do art. 27? Já não estariam garantidos? Enfim, a que se refere o art. 27 da Carta canadense de direitos e liberdades? Segundo Magnet a inserção do referido artigo na Lei Constitucional de 1982 se justifica em razão de seu dispositivo expressar um conteúdo político fortemente articulado pelas comunidades étnico-culturais num momento de construção da Constituição. O conteúdo de que se reveste o princípio do multiculturalismo não pode Constituição do Canadá. Cf. BRUN, Henri; TREMBLAY, Guy. Droit constitutionnel. 4ed. Cowansville: Les Éditions Yvon Blais Inc. 2001, p Ainda: HOGG, Peter W. Constitutional law of Canada. Student Edition. Scarborough: Thompson Carswell, 2004, p Toute interprétation de la présente charte doit concorder avec l'objectif de promouvoir le maintien et la valorisation du patrimoine multiculturel des Canadiens. 7 MAGNET, Joseph Eliot. Multiculturalisme et droits coletifs: vers une interpretation de l'article 27. In: Charte Canadienne des droits et libertés. Montréal: Wilson & Lafleur Ltée, 1989, p. 822.

6 6 ser bem definido senão a partir de uma leitura clara dos recursos documentais que deram origem ao art Isso se deve ao fato de a interpretação constitucional no Canadá possuir laços muito estreitos, particularmente, com as políticas, leis e enunciados preparatórios para melhor delimitar os contornos, os fins e os objetivos que inspiraram a adoção de diversos textos constitucionais. 9 Deste modo, cumpre identificar nesse momento qual a origem política do art. 27 e da política do multiculturalismo. Já foi referido anteriormente que a expressão multiculturalismo se tornou popular no Canadá nos idos dos anos sessenta, o que não significa dizer que os debates acerca de questões culturais não possam ser anteriores. Como será analisado em seguida, mesmo ao surgimento da política do multiculturalismo na década de setenta, subjazem elementos políticos fundamentais para a compreensão do multiculturalismo canadense e que remontam à época da colonização e passando por diversas ondas de imigração. 1.2 Recursos Históricos do Multiculturalismo Canadense A diversidade étnico-cultural O Canadá é um país de imigração. Desde o período colonial até os dias atuais, políticas de imigração foram desencadeadas proporcionando ao país uma rica diversidade cultural e étnica, deixando evidente um constante processo de recepção de novos indivíduos como cidadãos canadenses. Além dos povos autóctones e dos dois povos ditos fundadores (britânicos e franceses), diversos grupos étnicos formam atualmente a população canadense dos quais, entre outros, um grande número de alemães, italianos, holandeses, ucranianos, chineses, negros e indos-paquistaneses. E a 8 MAGNET, Joseph Eliot. Multiculturalisme et droits coletifs, p Nesse sentido: BRUN, Henri; TREMBLAY, Guy. Droit constitutionnel, p : "A Corte Suprema tem reiterado que a definição dos direitos deverá advir da identificação de seu objeto. Estes sim deverão ter seus fundamentos definidos a partir dos interesses a proteger, da natureza e dos objetivos mais amplos da carta, dos termos escolhidos e da origem histórica dos conceitos e, enfim, do sentido e do objeto de outros direitos ". [...]" É necessário questionar sobre a razão de ser dos direitos. A pesquisa da origem histórica ajudará ainda a colocar os direitos dentro do contexto da tradição jurídica canadense e britânica e da história social e política dos quais eles são frutos". Essa metodologia de interpretação pode ser identificada em diversas jurisprudências da Corte Suprema, como por exemplo Hunter c. Southam Inc. [1984] 2 R.C.S R. c. Videoflicks [1984] 5 O.A.C. 1.

7 7 julgar pelos níveis de imigração atuais 10, a diversidade do Canadá tende a continuar se expandir ao longo dos próximos anos. Segundo dados estatísticos oficiais 11 as minorias visíveis representam atualmente mais de 10% da população daquele país. A constituição étnica e imigrante da população é um indicativo sociológico extremamente forte de diversidade cultural do Canadá. À época da Confederação 12 a população canadense era à época toda composta de britânicos e franceses (60% e 30%, respectivamente). Em 1981 os grupos de origem britânica e francesa não representavam mais que 40% e 27%, respectivamente. Já em ,7% da população canadense declaravam origem não-britânica ou não-francesa. Os grupos de origem exclusivamente britânica passaram a representar então 28,6% da população, e a que se declarava de origem exclusivamente francesa representavam 22,9%. 13 As estatísticas acima contribuem sobremaneira para ilustrar, desde um ponto de vista fático, a que diversidade se refere e da qual se pretende dar conta, políticoinstitucionalmente, quando o assunto é o pluralismo étnico e cultural que caracteriza uma determinada sociedade. Indubitavelmente, ainda que processos migratórios seja um fator global em todo o mundo, a composição atual da sociedade canadense e seu contexto histórico-político definem de maneira bastante matizada o ambiente sóciopolítico que irá atuar como fundamento de validade de toda e qualquer ação relativa àquele país, sejam essas ações de ordem social, política, econômica e mesmo jurídica. 10 Entre 1 de julho de 2004 a 30 de junho de 2005 o Canadá recebeu novos imigrantes. No mesmo período foram registrados nascimentos e mortes entre a população canadense. Cf. CANADÁ. Recensement du Canada de Disponível em <http://www40.statcan.ca/l02/cst01/demo33a_f.htm?sdi=immigration>. 11 Segundo dados oficiais, em 2001, a população total de minorias visíveis era de , mais de 10% da população total do Canadá que era de Os chineses ocupam o primeiro lugar com uma população de , seguidos de Sul Asiáticos ( ), negros (662,210), Filipinos ( ), Árabes/Asiáticos ocidentais ( ), Latino Americanos ( ), Sudeste Asiáticos ( ), Coreanos ( ) e Japoneses (73.315). Outras minorias diversas ( ). Cf. CANADA. Recensement du Canada de Disponível em 12 Por Confederação entende-se, no contexto canadense, o processo político que uniu as colônias que compunham o Canadá nos idos dos anos O pluralismo canadense encontra um outro elemento essencial na diversidade lingüística. Dados de 1991 indicavam o inglês como língua falada por 60,6% da população. O francês representava 23,8%. Outras línguas representavam 13%. Em 2001 a posição das línguas permanecia, todavia o inglês era falado por 58,54% da população. A língua francesa por 22,6% e as outras línguas não oficiai representavam 17,55%. Cf. CANADA. Recensement du Canada de Disponível em <http://www40.statcan.ca/l02/cst01/demo11a_f.htm>. Os dados utilizados referem-se às estatísticas relativas às respostas únicas, ou seja, não considera aquelas em que o recenseado declarou mais que uma língua maternal. O cálculo percentual foi obtido através de cálculo aritmético, para tanto se utilizando três valores conhecidos (fornecidos pelo recenseamento) para a obtenção der um quarto valor (o valor percentual).

8 A política do bilingüismo como antecedente do multiculturalismo Desde o período da Conquista, passando pela colonização e seguindo até meados do século passado, todos os esforços conduzidos à construção de uma nação canadense tendiam, do ponto de vista cultural, à reprodução naquele país uma sociedade de tipo britânica, cujos reflexos podiam ser identificados nas instituições públicas, econômicas e sociais do país 14. Durante esse período, a despeito da diversidade étnica e cultural existente, todo cidadão canadense era considerado um indivíduo britânico, pois se considerava que as diferenças étnicas e raciais existentes estavam em linha de colisão com os interesses nacionais em relação à unidade do país, o que fortalecia a idéia de se consolidar uma política de assimilação da cultura britânica 15. Somente a chegada massiva de imigrantes após a Segunda Guerra permitiu às autoridades repensar o assunto, incitando de maneira muito contundente as autoridades da época a repensar o papel e o status dos outros grupos étnicos na dinâmica de mutação da sociedade canadense. 16 Nos anos sessenta a política oficial do governo federal começa a mudar de rumo por conta das alterações a que estava submetida a sociedade canadense. A luta firme pela afirmação da cidadania dos povos autóctones e um vivo ressentimento das minorias étnicas em relação ao espaço por elas ocupados na sociedade desempenharam um papel essencial na orientação das diretrizes políticas relativas ao patrimônio cultural canadense. Todavia, sem excluir outros fatores existentes, o papel desempenhado pelos autóctones e pelos imigrantes na determinação da política cultural canadense teve seu peso potencializado em razão do embate político que se estabeleceu entre francófonos e anglófonos a partir dos anos 60, quando despertou nos canadenses de origem francesa a necessidade de pleitear medidas de reconhecimento oficiais de sua língua e cultura, o que no contexto canadense recebeu o nome de bilingüismo Uma situação que ilustra bem a predominância da língua inglesa nas instituições pública refere ao serviço de comunicação postal. Até a edição da LC 101 em 1977, que definiu regras para a utilização das duas línguas oficiais, todo serviço era prestado somente na língua inglesa. Assim, os telegramas enviados aos canadenses de cultura francesa chegavam em inglês, exclusivamente, mesmo no Québec. Cf. LA LOI 101 EST ADOPTÉE. Les 30 journées que on fait le Quebéc. Vol. XIV. Audiovisuel. 47 minutes. Productions Eureca: Montréal. Série Ciné fête. 15 LEMAN, Marc. Le multiculturalisme canadien, p KNOWLES, Valerie. Les artisans de notre patrimoine: la citoyenneté et l immigration au Canada de 1900 à Citoyenneté et immigration du Canada. disponível em < 17 LEMAN, Marc. Le multiculturalisme canadien, p. 5.

9 A Comissão Laurendeau-Dunton sobre o bilingüismo e biculturalismo Em resposta às reivindicações do Québec em relação ao status da cultura francesa no Canadá, foi criado em 1963 a Comissão Laurendeau-Dunton sobre o bilingüismo e o multiculturalismo, com vistas a dar um sentido real ao principio de igualdade entre os dois povos fundadores. Mas não mais apenas de dois povos se constituía o país. Nesse sentido uma ampla mobilização dos imigrantes 18 que buscavam o reconhecimento de que havia no Canadá a presença de um grande numero de pessoas de língua e de cultura distintas, em razão de seu nascimento ou de suas origens, o que constituía para o país uma riqueza de um valor incomensurável e que os Canadenses não poderiam deixar perder. 19 A Comissão se manifestou favorável à manutenção de um poderoso sentimento de pertencimento ligado à cultura de origem, e a qualquer outro elemento que influencie profundamente os povos e as nações. E recomendou a preservação do patrimônio cultural através do reforço das medidas contra a discriminação, pelo encorajamento às outras culturas e línguas nos meios de comunicação e estabelecimentos de ensino e através da concessão de subvenções aos organismos que tenha por finalidade institucional encorajar e promover, no Canadá, os traços distintivos de uma identidade cultural. 20 As recomendações que nela foram formuladas foram colocadas em prática pelo governo do Canadá, em 1971, através da famosa Política do Multiculturalismo. Deslocava-se a partir de então o eixo das ações do governo federal, que deixava de lado a idéia da não-discriminação direcionando-se à promoção da autonomia cultural, para a compreensão recíproca e modo de adaptação e de assimilação A definição do patrimônio canadense Não só a Política do Multiculturalismo mas o artigo 27 da Carta também resultou de uma importante iniciativa de lobby por parte das comunidades etnoculturais 18 WOEHRLING, José. Les droits et libertés dans la construction de la citoyenneté, au Canada et au Quebéc, dans Michel COUTU, Pierre Bosset, Caroline GENDREAU et Daniel Villeneuve (DIR.), Droit Foundamentaux et citoyenneté: une citoyenneté fragmentée, limitée, illusoire? Éditions Thémis, Universitéde Montréal, Montréal, p ver também: GAGNON, Alain-G. O Dossiê constitucional Quebec-Canadá. In: GAGNON, Alain-G (Org.) Québec: Estado e Sociedade. Porto Alegre: UFRGS, p CANADÁ. Rapport de la Commission Royale sur le Bilinguisme et le Multiculturalisme, vol. IV. Ottawa, 1969, p. 9-15, apud MAGNET, Joseph Eliot. Multiculturalisme et droits coletifs, p. 823 e ss. 20 MAGNET, Joseph Eliot. Multiculturalisme et droits coletifs, p. 823.

10 10 do Canadá que pretendiam obter mais reconhecimento e respeito bem como uma parte maior dos poderes conferidos pelo sistema legal. 21 A opção por uma política multicultural marca uma mudança de eixo do governo federal em relação ao reconhecimento das diversas culturas em relação às tradicionais culturas fundadoras. Todavia, essa mudança está longe de significar a superação dos debates acerca do biculturalismo. O reconhecimento do inglês e do francês como línguas oficiais, bem como as demais regras voltadas para a preservação e difusão das ambas as culturas, permanecem como políticas oficiais, de modo que a ampliação do aspecto da política cultural não representa de forma alguma uma diminuição do status do biculturalismo e do bilingüismo. Se no Canadá há duas línguas oficiais, por sua vez a uma infinidade de culturas. 22 Não é permitido, pois, diluir a idéia de biculturalismo dentro do multiculturalismo. Se da simples leitura da Carta não é possível obter uma definição precisa acerca do patrimônio multicultural para fins de determinação do alcance normativo do art. 27, no texto da Lei Constitucional de 1982 é possível encontrar expressas disposições garantindo direitos culturais tais como os s direitos dos povos autóctones, o direito à ampla liberdade de religião, de não discriminação racial, étnica, religiosa, sexual e de idade, o direito de ser instruído na língua maternal se inglesa ou francesa, por exemplo. Essa expressa garantia, tal como ocorre também com o biculturalismo, não exclui esses direitos da condição de patrimônio cultural. Ao contrário disso, conforme já mencionado anteriormente, todo movimento em favor da política do multiculturalismo tem na sua gênese a não negação do status de patrimônio de culturas como a francocanadense ou a autóctone, mas sim o reconhecimento de outras culturas, ainda que minoritárias e não-visíveis, como merecedoras desse status, em vista da contribuição que vêm desempenhando no desenvolvimento da sociedade. Seguindo essa linha, em estando os trabalhos de definição de uma política federal voltada para o objetivo de facilitar a preservação da cultura e da língua, o 21 MAGNET, Joseph Eliot. Multiculturalisme et droits coletifs, p Esse entendimento, todavia, não é compartilhado por muitos, sobretudo franco-canadenses, que consideram a política do multiculturalismo um estratagema montado para enfraquecer as reivindicações por mais autonomia do Québec na federação canadense. A reivindicação do Québec, as articulações feitas pelo governo central para conte-las (sobretudo no governo do Primeiro Ministro Pierre Eliot Trudeau), refletem ainda hoje no cenário político nacional, cuja a expressão mais visível é representada pelo Movimento Independentista do Québec.

11 11 combate às diversas formas de discriminação e de favorecer a sensibilização e a compreensão da dimensão cultural da sociedade canadense, necessariamente deveria ela reconhecer o direito de todos de se identificarem e de identificar a própria cultura com o patrimônio cultural. Desta feita, não competiria ao legislador definir expressamente conteúdo desse patrimônio, sob pena de se utilizar de critérios definição que deixassem de lado culturas importantes no contexto social canadense. 23 Este orientação revê uma importante crítica em relação ao art. 29, e já colocada anteriormente, em relação à necessidade de se dimensionar o sentido da expressão multiculturalismo num contexto amplo como a sociedade canadense. Tal como se encontra, ela permite a todos a interpretação da Carta e atribui aos tribunais o encargo de avaliar, no caso concreto, a realidade multicultural do Canadá. Caberia agora, então, aos tribunais, definir de que maneira exerceriam essa tarefa. 1.3 Multiculturalismo, Direitos Fundamentais e Constituição O artigo 27 e a interpretação da Carta Canadense de Direitos e Liberdades Qual o sentido normativo da regra contida no art. 27? Toda interpretação da presente Carta deverá concordar com o objetivo de promover a manutenção e a valorização do patrimônio multicultural dos Canadenses. Em francês fala-se em patrimoine multiculturel e, em inglês, de multicultural heritage. Note-se que em qualquer momento se emprega a expressão direito multicultural, ou droit multiculturel ou ainda multicultural rights. O art. 27 traz que a promoção, a manutenção e a valorização do patrimônio cultural constituem um objetivo e que toda a interpretação deverá concordar com este objetivo. Que sentido se extrai de tal norma? Não seria a norma do art. 27 algo senão a prescrição de um desejo, ou mera retórica? De início, ao que parece o art. 27 representa mais uma regra de interpretação do que contenha efetivamente um conteúdo substancial. O disposto neste artigo difere em muito da natureza das disposições contidas em outros artigos que expressamente referem aos direitos confessionais, aos direitos e liberdades dos povos autóctones e aos 23 O objetivo de manutenção do patrimônio refere, ainda, à necessidade de se manter o equilíbrio entre o caráter distintivo de cada cultura e a igualdade entre elas. Assim as disposições legais pertinentes devem definir o direito de todos a se identificar com sua cultura maternal (ou outra a sua escolha) e, ainda assim, continuar a participar de forma plena e equilibrada em todos os aspectos da vida canadense. Cf. LEMAN, op. cit., p. 7-8.

12 12 direitos e garantias previstas na Carta sobre a garantia de igualmente às pessoas dos dois sexos. Em relação aos referidos dispositivos da Carta fica evidente uma característica essencial do art. 27: a inexistência de qualquer referência a palavras como direitos ou liberdades. Mas ao contrário da posição firmada por alguns autores 24, a Suprema Corte do Canadá, constatando a natureza distinta do art. 27 em relação aos demais, tem aplicado essa associada a outros artigos da Carta. Tal prática já se tornou um princípio de interpretação e, em outras situações, a Corte já se utilizou do mesmo recurso para definir algumas decisões, como por exemplo, ao combinar o art. 3º e art. 15 para definir a igualdade de voto. 25 Segundo Magnet, uma interpretação completa do sentido do art. 27 da Carta foi proporcionada pelo juiz Tarnopolsky por ocasião do acórdão R. c. Videoficks 26, em que se discutiu a condenação de estabelecimentos comerciais que funcionara aos domingos, violando a Lei sobre os Feriados. O juiz resgata as origens do artigo 27, associando ainda ao artigo da Carta sobre a liberdade de religião para concluir que uma lei infringe a liberdade de religião a cada vez que ela torna mais difícil e mais onerosa para alguém a sua prática, e eu me apoio nisso para considerar que tal lei não contribui a preservar e, de forma alguma, a promover o componente religioso de uma cultura. 27 Este acórdão confirmou a condenação de quatro estabelecimentos comerciais que tinham funcionado no domingo, contrariamente ás disposições da Lei sobre os feriados, mas, todavia, admitiu a possibilidade de infringência da lei para comerciantes judeus, para quem o sábado (e não do domingo) representa o dia de descanso semanal. Pela questão religiosa se admitiu uma exceção à regra geral, fundada no valor da cultura judaica. 24 Peter Hogg considera que nenhum objetivo constitucional válido ou indicativo se depreende da expressão patrimônio canadense, e que o disposto no artigo 27 é mais uma espécie de cláusula de estilo (clause style) que uma disposição destinada a ser aplicada. Cf. HOGG, Peter W. Constitucional Law of Canada and Canada Act Annotated. Toronto: Carswell, 1981, p BEAUDOIN, Gérald-A. Le multiculturalisme et les droits confessionels et linguistique, p R. c. Videoflicks, [1984] 5 O.A.C 1. Interessante mencionar que nesta decisão a Juiz responsável expressamente invoca os trabalhos parlamentares preparatórios como fonte de interpretação do conteúdo do art. 27 da Carta. 27 R. c Videoflicks [1984] 5 O.A.C. «[ ] une loi enfreint la liberté de religion à chaque fois qu elle rend plus difficile et plus onéreuse pour quiconque la pratique de sa religion et je m appuie en cela sur le faitqu une telle loi ne contribue pas à préserver et pas du tout à promouvoir la composante religieuse d une culture». Apud Magnet, p. 832.

13 13 Em outros dois casos a Suprema Corte sustentou um argumento semelhante: nos julgados R. c. Big M Drug Mart Ltd e Edward Books and Art Ltd. c. La Reine a Corte revogou uma lei federal que, por razões abertamente religiosos, tinha adotado o domingo como dia de repouso semanal 28. Afirmou nesse caso que impor, como necessidade universal, o dia de repouso preferido por uma religião, não concorda quase nada com o objetivo de promover a manutenção e a valorização do patrimônio cultural dos Canadenses 29. Voltada para cumprir o objetivo constitucional de promover a manutenção e a valorização do patrimônio multicultural do Canadá, os tribunais canadenses consagraram em sua jurisprudência um mecanismo de interpretação e aplicação da Constituição a que se denominou de obrigação de acordo razoável (em francês: obligation d accommedement raisonnable; em inglês: duty to accommodate), e que tem por objetivo obrigar que, em certos casos, pessoas naturais e jurídicas modifiquem normas, práticas e políticas consideradas legitimas e justificadas, que se aplicam sem distinção a todos, mas que devem considerar as necessidades particulares de certas minorias, principalmente étnicas e religiosas A obrigação de acordo razoável como instrumento de adaptação da sociedade A obrigação de acordo razoável constitui um instrumento criado pela jurisprudência dos tribunais tendo por finalidade determinar, em certos casos, a obrigação do Estado, de empresas e de particulares em modificar a aplicação de determinadas regras que, em todos os demais casos, são legitimas e aplicam-se em igualdade de condições a todas as pessoas. A exigência da obrigação impõe ao obrigado fazer um esforço para tentar adaptar suas normas e políticas às crenças e práticas religiosas das pessoas a elas submetidas e com as quais estas entram em conflito, a menos que a adaptação necessária provoque um constrangimento excessivo. 28 Lei sobre o Domingo (Loi sur le Dimanche, S.R.C. 1970, c.l-13, art. 4) 29 Ainda, no mesmo acórdão: [tradução] A Carta traz que toda lei que vise manter o repouso dominical devera ter um caráter laico e, dada a diversidade de formas que expressam a crença e a não-crença bem como as diferenças sócio-culturais dos Canadenses, o Parlamento federal não tem competência decorrente da Constituição para adotar uma lei que privilegie uma religião em detrimento de outra. Cf. R. c. Big M Drug Mart Ltd, [1985] 1 R.C.S. 295.

14 14 Em relação aos direitos da pessoa, a Corte Suprema do Canadá fez depreender a obrigação de acordo razoável do direito à igualdade e da proibição à discriminação, particularmente a discriminação indireta. A Suprema Corte, a decisão Commission ontarienne des droits de la personne c. Simpson-Sears Limited [1985] 2 R.C.S. 536, 23 D.L.R., aplicou pela primeira vez a obrigação de acordo razoável. Essa decisão ilustra a origem jurisprudencial da medida, estando sua criação vinculada ao conceito de igualdade, tanto que a medida passaria fazer parte desse conceito. Neste acórdão, a Corte Suprema decidiu que a demandante Sra. O Malley pessoa cuja religião impunha a observância do sabbat a partir do pôr-do-sol de sexta feira até o por do sol de sábado, havia sido vítima de discriminação indireta fundada em sua religião em razão de seu empregador insistir em fazê-la trabalhar na sexta feira a noite e também no sábado. Para a Corte Suprema, o empregador não desempenhou seu dever de adaptar a regra geral à situação específica, seja no sentido de que o empregador não empreendeu esforços a fim de adaptar os horários de trabalho da demandante, tampouco demonstrou que tal adaptação lhe proporcionaria um constrangimento excessivo. 30 Como ilustra a citação do juiz McIntyre, trata-se de caso de discriminação indireta, ou seja, de discriminação decorrente de um efeito prejudicial, aqui representada pela regra que define o regime de trabalho do empregado. Trata-se de uma regra válida e oponível a todos, mas que em relação a Sra. O Malley, passava assumir uma feição de desigualdade. A definição de discriminação é um elemento importante para caracterização do acordo. Enquanto a discriminação direta é a que descansa abertamente sobre um motivo proibido de discriminação, a discriminação indireta decorre de uma regra neutra, ou seja que é aplicável da mesma maneira a todos, mas que produz, no entanto, um efeito discriminatório sobre só um grupo de pessoas impondo-lhes obrigações ou condições restritivas. Uma norma ou uma política diretamente discriminatória será invalidada ou anulada, a menos que se trate de uma exigência profissional justificada. O pressuposto da proibição da discriminação indireta consiste antes numa obrigação de 30 Commission ontarienne des droits de la personne c. Simpson-Sears Limited [1985] 2 R.C.S. 536, 23 D.L.R., voto do Juiz McIntyre.

15 15 acordo, isto é, um dever por parte do agente da discriminação em tomar todos os meios razoáveis para subtrair as vítimas da discriminação indireta aos efeitos de esta. 31 Em outra decisão, Commission scolaire régionale de Chambly c. Bergevin 32, a Corte Suprema reafirmou claramente que a obrigação de acordo razoável decorre do princípio de igualdade previsto no artigo 10 da Carta do Québec, segundo o qual há discriminação "quando uma distinção, exclusão ou preferência tem por efeito destruir ou comprometer este direito [o direito ao reconhecimento e o exercício, em grau igualdade, dos direitos e liberdades da pessoa]. Neste julgado a Corte Suprema chegou à conclusão que o calendário escolar, previsto na convenção coletiva, fixando o horário de trabalho dos professores, tinha um efeito discriminatório indireto à em relação aos professores de religião judaica, na medida em que não fazia previsão de descanso remunerado relativo ao Yom Kippour, e que esses professores teriam direito a um dia de descanso remunerado para celebrar sua festa religiosa. Considerando-se que a convenção coletiva fazia previsão de dias de repouso remunerado para outras situações de outros professores e que, em tempos anteriores, a convenção já havia feito previsão para o dia do Yom Kippour, a Corte Suprema julgou que o empregador não havia conseguido fazer prova de que promoveu a adaptação dos interesses do professores judeus, permitindo-lhes ter um dia para comemoração da festa religiosa. Em não o fazendo, o empregador lhes impôs um constrangimento excessivo. Por conseqüência, não desempenhou sua obrigação de acordo razoável. 33 No caso Bindher c. Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada 34 a Suprema Corte dispensou o empregador da obrigação de acordo por compreender que a exigência feita pelo empregador representava uma exigência profissional normal e, 31 WOEHRLING, José. L obligation d accomodemment raisonnable et l adaptation de la société à la diversité religieuse. Revue de droit de McGill n. 45, 1998, p Commission scolaire régionale de Chambly c. Bergevin [1994] 2 R.C.S. 525, 115 D.L.R. (4a) Voto do juiz Coin: [tradução] para que haja igualdade e equidade no ambiente de trabalho, independentemente das crenças religiosas dos empregados, é evidente que o empregador tem o dever tomar medidas razoáveis para se entender com os empregados lesados pelas regras em matéria de emprego. Aquilo é essencial à realização do objeto das leis em matéria de direitos da pessoa [... ]. Cf. Commission scolaire régionale de Chambly c. Bergevin [1994] 2 R.C.S. 525, 115 D.L.R. (4a) 609., apud WOEHRLING, José. L obligation d accomodemment raisonnable et l adaptation de la société à la diversité religieuse, p Bindher c. Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada [1985] 2 R.C.S. 561, 23 D.L.R. (4a) 481.

16 16 portanto não-discriminatória. Este julgado é relativo à obrigatoriedade do uso do capacete de segurança por trabalhadores: K.S. Bhinder era empregado da Canadien National e deveria se utilizar, como todos os demais trabalhadores da empresa, de um capacete de segurança em um lugar determinado (setor) de trabalho. Segundo a sua religião (Sikh), Bhinder não poderia utilizar sobre a cabeça nada além de um turbante. O empregador fez então uma proposta para realizar um outro trabalho que não exigisse o uso do capacete (trabalho burocrático em escritório), o que não foi aceito por Bhinder. Por conta disso o empregado foi demitido após a recusa. A questão era saber se a regra da utilização do capacete era uma exigência profissional normal. Por uma maioria composta a Corte Suprema chegou à conclusão de que uma condição de trabalho não se presume discriminatória, e que neste a segurança individual e coletiva dos trabalhadores tornava a exigência aplicável legítima, ou seja, uma exigência profissional normal, a legitimar a discriminação dela resultante. 35 O acordo razoável pode tanto ser imposto por um tribunal (situações supra) como pode também ser voluntariamente consentido. Assim, a Gendarmerie Royal 36 do Canadá decidiu permitir aos Sikhs servir nas suas tropas, dispensando-os da obrigação de utilizar o chapéu de feltro tradicional e também a portar seu turbante e outros símbolos religiosos, como a barba e o kirpan. Da análise das decisões mencionadas, observa-se que os conceitos de discriminação indireta e de acordo razoável constituem instrumentos extremamente úteis para a proteção das minorias culturais e religiosas, em conformidade com o preceito de preservação do patrimônio cultural canadense previsto no art. 27 da Carta. CONSIDERAÇÕES FINAIS Se o Canadá representa atualmente uma expressão forte do Estado comprometido com o reconhecimento da diversidade cultural como um necessário mecanismo de garantia e preservação dos direitos de seus cidadãos, esse comprometimento do Estado e da sociedade, seja no âmbito da política seja no aspecto 35 BEAUDOIN, Gérald A. La Constituition du Canada. Montréal: Wilson & Lafleur Ltée. 1990, p Equivalente a uma guarda real. Parte das Forças Armadas do Canadá que representa uma instituição altamente simbólica e tradicional da cultura britânica.

17 17 jurídico, encontra seu fundamento senão nas dificuldades e conquistas históricas de seu povo. Decorre, sobretudo, da sua rica diversidade etnocultural e também de um forte contexto político subjacente à adoção da política do multiculturalismo durante a década de setenta, quando as minorias éticas decorrentes de processo de imigração reivindicaram um maior reconhecimento do papel por eles desenvolvido na sociedade canadense ao longo dos tempos. Assim, para além das culturas fundadoras, o governo federal dirigiu esforços na consolidação de uma política de valorização e incentivo das culturas de origem, reconhecendo-as como parte do patrimônio cultural canadense, bem juridicamente tutelável que recebeu status constitucional através da inclusão do art. 27 da Carta Canadense de Direitos e Liberdades. A manutenção e a valorização do patrimônio cultural são, assim, diretrizes constitucionais, sendo dever do Estado e da sociedade ordenar políticas públicas com vistas a promover e garantir esse patrimônio, e encargo dos tribunais avaliarem, no caso concreto a realidade multicultural do Canadá e garantir a efetividade dos direitos de cada cidadão e de toda sociedade. Nesse sentido, a Suprema Corte passou a fazer uso de um procedimento de efetivação de direitos de culturais a obrigação de acordo razoável cuja construção, eminentemente jurisprudencial, estava calcada no direito à igualdade e à liberdade garantida pela Carta. A utilização do acordo razoável mostra-se sobretudo útil a indivíduos que, pertencendo a uma minoria cultural, ética ou religiosa, dentre outras, não possui recursos para garantir sua autonomia e garantir sua especificidade cultural. Invocar o direito à igualdade e o direito de liberdade de religião nessa direção significa um aceno da Suprema Corte para a uma compreensão do direito à igualdade como direito à diferença, um direito a um tratamento específico, sob pena de discriminação. Verificou-se que a obrigação de acordo razoável levada a efeito pela Suprema Corte e a Política do Multiculturalismo empreendida pelo governo federal representam dois lados de uma mesma moeda, uma vez que se voltam a favorecer a preservação e a transmissão da cultura e da religião das culturas de origem das minorias.

18 18 Assim, a Suprema Corte tem orientado suas decisões no sentido garantir as práticas de preservação da cultura de origem, de preservá-las, nos termos da diretriz constitucional do art. 27 da Carta Canadense de Direitos fundamentais. REFERÊNCIAS BEAUDOIN, Gérald-A. Le multiculturalisme et les droits confessionels et linguistique : une vue succinte. In: CANADIAN HUMAN RIGHTS FOUNDATION. Multiculturalism and the Charter: a legal perspective. Carswell, La Constituition du Canada. Montréal: Wilson & Lafleur Ltée., BRUN, Henri; TREMBLAY, Guy. Droit constitutionnel. 4ed. Cowansville: Les Éditions Yvon Blais Inc ESSES, Victoria M.; GARDNER, R.C. Le multiculturalisme au Canada: contexte et état actuel. Revue canadienne des sciences du comportement. Volume 28, Julho LA LOI 101 EST ADOPTÉE. Les 30 journées que on fait le Quebéc. Vol. XIV. Audiovisuel. 47 minutes. Productions Eureca: Montréal. Série Ciné fête. L ENCYCLOPÉDIE CANADIENNE. Desenvolvido pela Fondation Historica du Canada. Disponível em CANADA. Ministére du Patrimoine canadien. Rapport annuel sur l application de la Loi sur le multiculturalisme canadien Ottawa: Ministére du Patrimoine canadien, CANADA. Patrimoine Canadien. Histoire du biliguisme au Canada. Disponível em, CANADÁ. Recensement du Canada de Disponível em CANADIAN HUMAN RIGHTS FOUNDATION. Multiculturalism and the charter: a legal perspective. Toronto: Carswell, CARDIN, Jean-François; BÉDARD, Raymond; DEMERS, Esther; FORTIN, René. Le Québec: héritages et projets. Montréal: Les Éditins HRW Ltée, GAGNON, Alain-G. Québec: Estado e Sociedade. Porto Alegre: UFRGS. GAGNON, Alain-G. O Dossiê constitucional Quebec-Canadá. In: GAGNON, Alain-G (Org.) Québec: Estado e Sociedade. Porto Alegre: UFRGS, p

19 19 HOGG, Peter W. Constitutional law of Canada. Student Edition. Scarborough: Thompson Carswell, KNOWLES, Valerie. Les artisans de notre patrimoine: la citoyenneté et l immigration au Canada de 1900 à Citoyenneté et immigration du Canada. disponível em < LEMAN, Marc. Le multiculturalisme canadien. Parliamentary Research Branch Publication 93-6F. Ottawa: Bibliothèque du Parlement, Disponível em MAGNET, Joseph Eliot. Multiculturalisme et droits coletifs: vers une interpretation de l'article 27. In: Charte Canadienne des droits et libertés. Montréal: Wilson & Lafleur Ltée, 1989 PARKIN, Andrew; TURCOT, André. Le bilinguisme: appartient-il au passé ou à le venir? Les cahiers du CRIEC n. 13. Centre de recherche et d information sul le Canada, mars PENDAKUR, Ravi; HENNEBY Jenna. Le canada multiculturel: aperçu démographique. Ministère du patrimoine canadien, WOEHRLING, José. L obligation d accomodemment raisonnable et l adaptation de la société à la diversité religieuse. Revue de droit de McGill n. 45, 1998, p Les droits et libertés dans la construction de la citoyenneté, au Canada et au Quebéc. In: COUTU, Michel; BOSSET, Pierre; GENDREAU Caroline et Villeneuve, Daniel (DIR.), Droit Foundamentaux et citoyenneté: une citoyenneté fragmentée, limitée, illusoire? Éditions Thémis, Universitéde Montréal: Montréal, p

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