PARECER N 16.^26 /AM

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1 PARECER N 16.^26 /AM IRGA. AGRÔNOMO. ESTATUTÁRIO. CORRETOR DE IMÓVEIS. ATIVIDADE EMPRESÁRIA. CÓDIGO CIVIL. LC N 10098/94. PROIBIÇÕES. COMPATIBILIDADE HORÁRIA. EVENTUALIDADE. POSSIBILIDADE. Chega nesta Equipe de Consultoria da Procuradoria-Geral do Estado o expediente administrativo n /14-2, no qual, por solicitação de servidor do Instituto Rio Grandense do Arroz - IRGA, apresentou-se questionamento acerca da viabilidade deste atuar, concomitantemente à posição ocupada no âmbito da entidade pública, como corretor de imóveis. A dúvida adveio em razão da existência de eventuais impedimentos relativamente à atuação do interessado em atividade comercial privada, ao mesmo tempo em que ocupa cargo público sob regime estatutário, ante as proibições constantes na legislação específica. manifestação. Encaminhado pelo Senhor Secretário de Estado, me foi distribuído para É o sucinto relatório.

2 de dois aspectos em especial. O enfrentamento da questão suscitada pela consulente leva à verificação O primeiro deles diz respeito às proibições gerais incidentes sobre todos aqueles trabalhadores regidos pelo disposto na LC n 10098/94, como é o caso do interessado, que inaugurou o processado. Nesta normativa, vem expressa a proibição de o servidor público exercer o comércio, com as exceções também postas pela mesma regra, como se lê em seu art. 178, XII: CAPÍTULO li DAS PROIBIÇÕES Art Ao servidor é proibido: XII - participar de gerência ou administração de empresa privada, de sociedade civil ou exercer comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário, salvo quando se tratar de função de confiança de empresa, da qual participe o Estado, caso em que o servidor será considerado como exercendo cargo em comissão; (Grifei) Assim, é preciso verificar se a atividade - corretagem de imóveis - pode ser considerada uma atividade de comércio e se, por conseqüência, contraria a disposição presente no referido texto legal. Para tanto, há que se ter presente, desde logo, que, com a entrada em vigor do novo Código Civil brasileiro, em 2002, a disciplina dos atos de comércio - de origem francesa -, presente no antigo Código Comercial brasileiro, restou substituída pela teoria da empresa - da tradição italiana -, bem como a atividade de corretagem recebeu tratamento específico. Com isso, tem-se que o tratamento da atividade empresária vem regulado pelo novo Código Civil brasileiro que, no art. 966 define o que seja empresário:

3 Art Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento da empresa. Como refere Bruno Matos e Silva, para entender as repercussões de tal mudança normativa, é preciso ter presente que: Ao positivar a teoria da empresa, o novo Código Civil passa a regular as relações jurídicas decorrentes de atividade econômica realizada entre pessoas de direito privado. Evidentemente, várias leis específicas ainda permanecem em vigor, mas o cerne do direito civil e comercial passa a ser o novo Código Civil. O novo Código Civil, na Parte Especial, trata no Livro II Do Direito de Empresa. Esse Livro II, por sua vez, está dividido em quatro títulos: Título I - Do Empresário, Título II - Da Sociedade, Título III - Do Estabelecimento, Título IV - Dos Institutos Complementares. A teoria empresa está em oposição à teoria dos atos de comércio, que fora adotada pelo Código Comercial de Em linhas muito gerais, de acordo com a teoria dos atos de comércio, parte da atividade econômica era comercial, isto é tinha um regime jurídico próprio, diferenciado do regime jurídico de uma outra parte da atividade econômica, que se sujeitava ao direito civil. Isso significava dizer que certos atos estavam sujeitos ao direito comercial e outros não. Os atos de comércio eram os atos sujeitos ao direito comercial; os demais eram sujeitos ao direito civil. Ou seja, atos com conteúdo econômico poderiam ser civis ou comerciais. Na verdade a questão não era tão simples, pois a doutrina não conseguia estabelecer exatamente um conceito científico do que seria o ato de comércio, sendo mais fácil admitir que ato de comércio seria uma categoria legislativa, ou seja, ato de comércio seria tudo que o legislador estabelecesse que teria regime jurídico mercantil. A teoria da empresa não divide os atos em civis ou mercantis. Para a teoria da empresa, o que importa é o modo pelo qual a atividade econômica é exercida. O objeto de estudo da teoria da empresa não é o ato econômico em si, mas sim o modo como a atividade econômica é exercida, ou seja, a empresa, com os sentidos que veremos adiante. (Bruno Mattos e Silva. A TEORIA DA EMPRESA NO NOVO CÓDIGO CIVIL E A INTERPRETAÇÃO DO ART. 966: OS GRANDES ESCRITÓRIOS DE ADVOCACIA DEVERÃO TER REGISTRO NA JUNTA COMERCIAL? Acessado em 23/10/2014) Assim, para se verificar se a atividade aqui analisada estaria inserida na categoria da atividade empresária, como atividade comercial, mister se verificar o próprio objeto do pedido formulado ao início, ou seja o de "atuar como corretor de imóveis autônomo, fora do horário do expediente."

4 Ou seja, há que se ter presente a dúvida se a corretagem, desenvolvida na forma como requerida, se conecta inexoravelmente à atividade empresária e, por isso, eqüivaleria a uma atividade comercial nos termos da vedação da legislação estatutária ou, ao contrário, seria apenas uma atividade de prestação de serviço, inclusive em caráter eventual e episódico. Desde logo, verifica-se que a atividade empresária exige uma atuação econômica organizada, sendo tal organização a união de vários fatores de produção, com escopo de realização de bens ou serviços, exigindo o concurso de atividade profissional alheia. O empresário, assim, é quem realiza essa empresa, expressão tomada como sinônimo de atividade. Mas, se alguém exercer uma atividade econômica individualmente, não será considerado empresário, à luz do art. 966 do novo Código Civil. Tal é o que se deflui do novo tratamento dado ao tema. corretagem", como segue: Já, os arts. 722 a 729 regulam o que se configura como "contrato de CAPÍTULO XIII Da Corretagem Art Pelo contrato de corretagem, uma pessoa, não ligada a outra em virtude de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas. Art O corretor é obrigado a executar a mediação com diligência e prudência, e a prestar ao cliente, espontaneamente, todas as informações sobre o andamento do negócio. ( Redação dada pela Lei n de 2010 ) Parágrafo único. Sob pena de responder por perdas e danos, o corretor prestará ao cliente todos os esclarecimentos acerca da segurança ou do risco do negócio, das alterações de valores e de outros fatores que possam influir nos resultados da incumbência. (Incluído pela Lei n de 2010 ) Art A remuneração do corretor, se não estiver fixada em lei, nem ajustada entre as partes, será arbitrada segundo a natureza do negócio e os usos locais. Art A remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediação, ou ainda que este não se efetive em virtude de arrependimento das partes.

5 Art Iniciado e concluído o negócio diretamente entre as partes, nenhuma remuneração será devida ao corretor; mas se, por escrito, for ajustada a corretagem com exclusividade, terá o corretor direito à remuneração integral, ainda que realizado o negócio sem a sua mediação, salvo se comprovada sua inércia ou ociosidade. Art Se, por não haver prazo determinado, o dono do negócio dispensar o corretor, e o negócio se realizar posteriormente, como fruto da sua mediação, a corretagem lhe será devida; igual solução se adotará se o negócio se realizar após a decorrência do prazo contratual, mas por efeito dos trabalhos do corretor. Art Se o negócio se concluir com a intermediação de mais de um corretor, a remuneração será paga a todos em partes iguais, salvo ajuste em contrário. Art Os preceitos sobre corretagem constantes deste Código não excluem a aplicação de outras normas da legislação especial. Como refere, sinteticamente, Silvio de S. Venosa (In: A corretagem no novo Código Civil, Migalhas n. 3480, acessado em 23 outubro 2014): Na corretagem, um agente comete a outrem a obtenção de um resultado útil de certo negócio. A conduta esperada é no sentido de que o corretor faça aproximação entre um terceiro e o comitente. A mediação é exaurida com a conclusão do negócio entre estes, graças à atividade do corretor. Quando discutimos a retribuição a que o corretor faz jus, importante é exatamente fixar que a conclusão do negócio tenha decorrido exclusiva ou proeminentemente dessa aproximação. A mediação é vantajosa para o comitente, porque lhe poupa tempo e o desgaste de procurar interessados no negócio. Trata-se de contrato preparatório. Pressupõe universo negociai amplo. O desenvolvimento do comércio criou a necessidade de intermediários. A regra geral é não depender de forma, podendo ser verbal ou escrito. Pode concretizarse por cartas, telefonemas, mensagens informáticas etc. É contrato oneroso, porque pressupõe eventual remuneração do corretor. Aleatório, porque depende de acontecimento falível para que essa remuneração seja exigível, qual seja, a concretização do negócio principal. Fica, portanto, subordinado ao implemento de condição suspensiva. O corretor suporta o risco do não-implemento dessa condição. Há incerteza de que o corretor venha a realizar a aproximação útil, porque depende da vontade de terceiros. O contrato, embora nominado, era atípico no ordenamento de 1916, ainda porque o Código Comercial disciplinava a profissão dos corretores, mas não propriamente o contrato. Não há diferença de natureza jurídica na corretagem civil e na corretagem comercial. Com a disciplina da empresa presente no novo Código Civil, a distinção perde atualidade. Em ambas, o corretor, como intermediário, põe os interessados em contato, a fim de concluir certo negócio. A corretagem mercantil caracteriza-se apenas pelo conteúdo do negócio em jogo. Toda atividade lícita admite a mediação. O objeto ilícito ou imoral evidentemente a inibe, como em qualquer outro negócio jurídico. Desse modo, não serão admitidos efeitos jurídicos a corretagem que tenha por objeto contrabando, por exemplo. Discute-se, por outro lado, se é moral e por isso juridicamente aceita a corretagem matrimonial. A tendência moderna, embora com dissonância, nela

6 não vê ilicitude nessa atividade crescente. O Código Comercial admitia amplitude na corretagem ao estatuir que o corretor pode intervir em todas as convenções, transações e operações mercantis. Assim, em princípio, todas as modalidades contratuais admitem a corretagem. Lembre-se que o novo código revoga a parte contratual do velho Código Comercial. O objeto da mediação não é uma conduta propriamente dita, mas o resultado de um serviço. Na corretagem, existe uma obrigação de resultado. Sem este não há direito à remuneração. Nesse sentido, disciplina o novo Código Civil: "A remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediação, ou ainda que este não se efetive em virtude de arrependimento das partes" (artigo 725). O que se tem em vista nesse contrato é a aproximação ou resultado útil, tanto que a remuneração será devida na hipótese de arrependimento das partes. Como acenado anteriormente, a corretagem pode ser tanto profissional como ocasional. Conceitualmente, não existe diferença. Não é simplesmente porque o agente não faz da corretagem sua profissão habitual que perderá direito à remuneração. A maior dificuldade em fixar a natureza jurídica desse contrato deve-se ao fato de que raramente o corretor limita-se à simples intermediação. Por isso, para a corretagem acorrem princípios do mandato, da locação de serviços, da comissão e da empreitada, entre outros. Quando um desses negócios desponta como atuante na corretagem, devem seus respectivos princípios de hermenêutica ser trazidos à baila. Para que seja considerada corretagem, a intermediação deve ser a atividade preponderante no contrato e na respectiva conduta contratual das partes. Fala-se da corretagem livre e da oficial. Conforme a categoria profissional, variam os requisitos exigidos. Qualquer pessoa civilmente capaz pode praticar a corretagem livre, ficando eventualmente sujeita a punições administrativas, salvo se a lei cominar com nulidade o ato, suprimindo a legitimidade para mediar a quem não seja corretor profissional regular. Tal fato, porém, não atinge a idoneidade das obrigações contraídas pelo comitente, ainda que responsável nos termos do injusto enriquecimento. A profissão de corretor de imóveis, por exemplo, é regulamentada. O exercício da profissão somente é deferido ao possuidor de título técnico em transações imobiliárias, inscrito no Conselho Regional de Corretores de Imóveis (CRECI) da jurisdição. O exercício também é autorizado às pessoas jurídicas, sendo que o atendimento aos interessados sempre será feito por corretor regularmente inscrito. O corretor somente fará jus à remuneração, denominada geralmente comissão, se houver resultado útil, ou seja, a aproximação entre o comitente e o terceiro resultar no negócio, nos termos do artigo 725 acima transcrito. Nesse sentido, se não for concretizada a operação a comissão será indevida, por se tratar a intermediação de contrato de resultado. Persiste o direito à remuneração, em princípio, se o negócio não se realiza por desistência ou arrependimento do comitente. O corretor compromete-se a obter um resultado útil. Se não ocorre esse deslinde em sua conduta, a remuneração não é devida. É matéria a ser examinada no caso concreto, nem sempre de fácil solução. Esse aspecto é enfocado pelo citado artigo 725 do novo Código Civil. Estatui o artigo 724 do código que a remuneração do corretor, se não estiver fixada em lei, nem ajustada entre as partes, será arbitrada segundo natureza do negócio e os usos locais. Tratando-se de negócio que teve origem na prática mercantil, sempre a utilização dos usos e costumes será importante para o

7 deslinde das questões. É importante recordar que a remuneração será devida sempre que o negócio for concluído em decorrência da aproximação realizada pelo corretor, ainda que esgotado o período de exclusividade concedido ou ainda que dispensado o corretor. Disso tudo, pode-se concluir que a atuação como corretor de imóveis profissional, devidamente registrado no órgão de controle desta atividade, realizada em caráter individual e eventual pelo interessado não pode ser considerada como atividade empresarial, pelos termos postos pela atual legislação civil brasileira, a qual, por decorrência, impõe a atualização hermenêutica do texto da normativa estatutária estadual. E, assim, não há a incidência da proibição contida na LC n 10098/94 interessado, tem-se que: De outro lado, quanto à disciplina específica da carreira a que pertence o LEI N , DE 23 DE JANEIRO DE (atualizada até a Lei n , de 15 de janeiro de 2014) Institui o Quadro de Pessoal do Instituto Rio Grandense do Arroz e dá outras providências. Art. 4 o O regime jurídico dos cargos do Quadro de Provimento Efetivo e do Quadro em Extinção que compõem o Quadro de Pessoal do IRGA é o instituído pela Lei Complementar n , de 3 de fevereiro de 1994, e alterações, observadas as disposições desta Lei. Parágrafo único. Excetuam-se os funcionários celetistas que continuam sendo regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-Lei n , de 1. de maio de 1943, e alterações posteriores. Art. 12. O regime normal de trabalho para os cargos integrantes do Quadro de Pessoal do IRGA será de quarenta horas semanais. 1 o A pedido do servidor e com a anuência da Diretoria Executiva, o regime de trabalho poderá ser reduzido para trinta ou vinte horas semanais, ao que corresponderá proporcional redução de vencimentos, permitido o retorno ao regime normal de trabalho, a pedido ou de ofício, observados o interesse e a necessidade de recursos humanos do IRGA. 2 o A solicitação de redução ou de aumento do regime de trabalho deverá vir acompanhada do parecer da chefia imediata e será submetida à Diretoria Executiva do IRGA.

8 Ou seja, deixando de lado a submissão ao regime estatutário, já referida antes, tem-se que o regime horário aplicável ao cargo ocupado pelo servidor é de 40 (quarenta) horas semanais, não lhe sendo imposta a dedicação exclusiva. Assim, desde logo, está afastado este outro possível empecilho que poderia afetar a pretensão do envolvido, qual seja o regime de dedicação exclusiva, uma vez que este impossibilita o exercício de outra atividade, independendo o regime horário a que se submeta. Portanto, não podendo ser considerada atividade empresarial no sentido dado pela legislação civil brasileira, a atuação do interessado não encontraria limite na proibição contida na norma estatutária estadual. E, por outro lado, não estando sujeito ao regime de trabalho em dedicação exclusiva, não há, também sob este aspecto, impedimento para que o servidor possa desempenhar privada e autonomamente a atividade de corretor de imóveis, para a qual demonstra estar habilitado. Por óbvio que tal possibilidade, deve dialogar com a necessidade de a mesma não interferir nas reponsabilidades funcionais do servidor, devendo ser realizada em horário distinto daquele fixado para a sua jornada horária e semanal de trabalho, bem como com caráter de eventualidade e sem que se constitua como atividade empresária, como aqui definido, submetendo-se o servidor aos controles administrativos próprios ao cargo, bem como à fiscalização para a verificação do cumprimento do estágio probatório a que está submetido, como se constata de seus assentos funcionais. É o Parecer Portp^lègre, 03 de novembro de / / )SE liuisbolzán DE MORAIS 'rocucador do Estado =An y /14-2

9 Processo n /14-2 Acolho as conclusões do PARECER n A6.MZ6 /^, da Procuradoria de Pessoal, de autoria do Procurador do Estado Doutor JOSÉ LUÍS BOLZAN DE MORAIS. Em 2?< Ck> ronlerot *DQe,;2jom. Bruno de Castro Winkler, Procurador-Geral Adjunto para Assuntos Jurídicos. De acordo. Restitua-se o expediente à Secretaria da Agricultura, Pecuária e Agronegócio. Em 2>q- ok- rcniembfâo àò 2o^. Carlos Henrique Kaipper, Procurador-Geral do Estado.

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