Apelação Cível n , de Itajaí Relator: Des. Subst. Carlos Adilson Silva

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1 Apelação Cível n , de Itajaí Relator: Des. Subst. Carlos Adilson Silva APELAÇÃO CÍVEL. "AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA". CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICO-HOSPITALARES. PEDIDOS JULGADOS PROCEDENTES. INSURGÊNCIA DA RÉ ACERCA DA SUA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DAS DESPESAS DE INTERNAÇÃO DA AUTORA PARA O PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. TESE APELATIVA CONSUBSTANCIADA NA INEXISTÊNCIA DE EMERGÊNCIA A JUSTIFICAR A QUEBRA DA CARÊNCIA PARA REALIZAÇÃO DA CIRURGIA. AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO A QUE ALUDE O ART. 35-C, DA LEI 9.656/98 POR PARTE DO MÉDICO REQUISITANTE. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO ELETIVO. NECESSIDADE DE AGUARDAR O TRANSCURSO DO PERÍODO. CARÊNCIA LEGÍTIMA PORQUANTO ORIUNDA DE NOVO CONTRATO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE FORMALIZADO ENTRE AS PARTES, COM ABRANGÊNCIA GEOGRÁFICA NACIONAL, E NÃO DE MIGRAÇÃO DO PACTO ANTERIORMENTE CELEBRADO. PRÉVIO CONHECIMENTO DA CONSUMIDORA ACERCA DO PERÍODO DE CARÊNCIA. INFORMAÇÃO SUFICIENTEMENTE OFERTADA PELA OPERADORA, POR EXEGESE DO CDC. ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA LASTREAR A REFORMA DA SENTENÇA NO PONTO. "[...] a cláusula que fixa a carência para certos tratamentos, em si, não é abusiva, porquanto não se afigura desarrazoada a exigência de um período mínimo de contribuição e permanência no plano de saúde para que o contratante possa fruir de determinados benefícios. As condições são voluntariamente aceitas, os planos são inúmeros e oferecem variados serviços e níveis de assistência médica, tudo compatível com a contraprestação financeira acordada e de conhecimento da pessoa que neles ingressam por livre escolha [...]." (STJ, REsp. Nº /SP (2002/ ), j. 27/11/2007) "O artigo 35, 3º, da Lei 9.656/98 é claro ao referir que não há carência quando da migração para outro plano de saúde ou em caso de adaptação do plano antigo à nova lei, quanto às mesmas disposições contratuais, somente ocorrendo prazo de

2 carência quando a migração ou novo plano contemplar maior cobertura que a anterior, e somente referente ao que extrapolar. [...]." (TJRS, Apelação Cível nº , rel. Des. Clarindo Favretto, j. 02/10/2003) Conforme estabelece o art. 54, 4º, do CDC, as cláusulas restritivas de direito em contratos de adesão, a fim de facilitar a ciência dos limites do contrato, devem ser destacadas, garantindo o direito básico do consumidor "à informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem", esculpido no art. 6º, VIII. Em tendo a consumidora amealhado ao feito provas suficientes que ensejam a convicção de que tinha prévio conhecimento acerca das cláusulas restritivas contidas no contrato entabulado, inarredável afastar a responsabilidade da operadora. DANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA. NEGATIVA BASEADA EM DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. RECUSA FUNDADA. MEROS DISSABORES. "O dano moral possui caráter estritamente pessoal de dor, vergonha e humilhação, não se enquadrando nesse contexto o mero aborrecimento advindo da interpretação de cláusula contratual limitadora de cobertura de plano de saúde." (Apelação Cível n , de Itajaí, rel. Des.: Fernando Carioni, j. em ) "Há diferença entre recusa fundada e recusa infundada de cobertura securitária. Se o plano de saúde nega a indenização com base em cláusula contratual (ainda que posteriormente declarada inválida ou ineficaz), a recusa é fundada e não revela dever de indenizar danos morais." (STJ, AgRg no Resp n , rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em ). SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n , da comarca de Itajaí (1ª Vara Cível), em que é apelante Unimed Litoral Cooperativa de Trabalho Médico da Região da Foz do Rio Itajaí Açu, e apelada Maria Mirella Miranda da Silva:

3 ACORDAM, em Quarta Câmara de Direito Civil, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento. Custas legais. RELATÓRIO Adoto o relatório da sentença, por revelar com transparência o que existe nestes autos (fls. 138/148): "MARIA MIRELLA MIRANDA DA SILVA, por procuradora legalmente constituída, propôs a presente AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS contra UNIMED LITORAL COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO DA REGIÃO DA FOZ DO RIO ITAJAÍ-AÇU E PRAIAS, qualificados nos autos, aduzindo, que, desde março de 2006, é usuária de um plano de saúde denominado "PLANO UNIFLEX - NACIONAL". Frisou que, acometida de escoliose lombar, por indicação médica necessitou ser internada para tratamento cirúrgico no Hospital Vitta, na cidade de Curitiba, o que foi negado pela ré sob a alegação de que o procedimento é realizado na sua área de atuação, bem assim por carência contratual até Ponderou que a exigência de nova carência é ilegal, uma vez que apenas migrou de um plano regional para outro de abrangência nacional, com as mesmas coberturas. Asseverou que tem direito ao procedimento cirúrgico, nos termos da Lei 9.656/98 e do contrato firmado, sobretudo pela ausência de previsão contratual. Ponderou que a negativa de cobertura viola as disposições do Código de Defesa do Consumidor. Postulou uma indenização a título de danos morais, porquanto o inadimplemento contratual por parte da ré acarretou-lhe constrangimento e angústia. Requereu a tutela antecipada e a inversão do ônus da prova e, ao final, a procedência do pedido. Valorou a causa e juntou documentos. A tutela antecipada foi concedida, consoante decisum de fls. 47/50. Devidamente citada, a demandada ofereceu contestação, sustentando, em resumo, a legalidade da imposição de novas carências, em face da alteração do plano firmado entre as partes, o qual passou de âmbito regional para nacional, cuja pactuação deu-se em 10/09/2007, conforme pedido de transferência e compra de carência. Asseverou que o cumprimento das novas carências não dizem respeito aos procedimentos, listando-se a área de abrangência. Defendeu a insubsistência do pedido de indenização por dano moral, porquanto a questão versa sobre mera interpretação de cláusula contratual, sendo

4 incabível a condenação a tal título. Requereu a improcedência do pedido. Juntou documentos. A autora replicou. Vieram-me os autos conclusos. É o relatório. [...]" Acrescento que o magistrado a quo julgou procedentes os pedidos constantes da exordial, nos seguintes termos: "Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a presente ação, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 269, I, do CPC e, em conseqüência, condeno a ré a pagar todas as despesas referentes à internação da autora para realização de procedimento cirúrgico para correção de escoliose e compensação de curva e demais procedimentos necessários, conforme indicação médica, sob pena de multa diária de R$ 200,00 (duzentos reais), a teor do art. 461 do CPC, c/c art. 84 do CDC. CONDENO, ainda, a demandada a pagar à requerente a quantia de R$ 8.000,00 (oito mil reais), a título de danos morais, acrescida de correção monetária pelo INPC a contar desta data, mais juros de mora de 12% a.a., a partir 21/11/2007, data da negativa da cobertura. Pelas razões acima aduzidas, torno definitiva a tutela antecipada anteriormente concedida. CONDENO a requerida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, atento ao disposto no art. 20, 3º, do CPC. Oficie-se à Secretaria de Direito Econômico, conforme requerido na inicial. Publique-se. Registre-se. Intimem-se." Irresignada, a vencida interpôs recurso de apelação (fls. 152/163), defendendo a legalidade da negativa de cobertura contratual fundada em carência para a internação, prevista na cláusula nona do contrato entabulado entre as partes, eis que inexistia emergência para a realização da cirurgia, a qual foi agendada com dois meses de antecedência. Pugnou pela reforma da sentença ante a inexistência de danos morais indenizáveis, porque a negativa de cobertura se deu em exercício regular de direito e foi fundada em cláusula contratual de fácil compreensão. Em caso de condenação, postulou a minoração do quantum, observada a natureza do contrato e a as condições das partes. Com as contrarrazões (fls. 170/174), os autos ascenderam a esta Corte de Justiça sendo redistribuídos a este Relator designado para atuar como substituto neste Órgão Fracionário. Em epítome, é o relatório. VOTO

5 Cuida-se de apelação cível interposta por Unimed Litoral - Cooperativa de Trabalho Médico da Região da Foz do Rio Itajaí-Açu, em razão da sentença que julgou procedentes os pedidos, condenando-a ao pagamento de todas as despesas de internação da autora relativas ao procedimento cirúrgico. Restou a apelante também condenada a pagar o montante de R$ 8.000,00 (oito mil reais), a título de danos morais, acrescido de correção monetária pelo INPC a contar da sentença, mais juros de mora de 12% a.a., a partir 21/11/2007, data da negativa da cobertura. A irresignação da Unimed fundamenta-se na legalidade da negativa de cobertura contratual fundada em carência para o procedimento cirúrgico, prevista na cláusula nona do contrato entabulado entre as partes, eis que inexistia emergência para a realização da cirurgia, a qual foi agendada com dois meses de antecedência. Defendeu a inexistência de danos morais indenizáveis, porque a negativa de cobertura ocorreu em exercício regular de direito e foi fundada em cláusula contratual de fácil compreensão. Em caso de condenação, pugnou pela minoração do quantum, observada a natureza do contrato e a as condições das partes. Inicialmente, cumpre registrar que a relação mantida entre apelante e apelada está tutelada pelo CDC, pois flagrante a existência de relação de consumo na qual a apelante figura como fornecedora, na modalidade de prestadora de serviços, e a apelada como consumidora, na condição de destinatária final. Partindo-se do inegável caráter consumerista do pacto, tem-se que eventual celeuma interpretativo a respeito das hipóteses abarcadas pela cobertura contratual deve ser resolvida, via de regra, em prol do consumidor, na linha preconizada pelo artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor. Contudo, a situação fática que emerge dos autos não permite tal interpretação, eis que se trata de exceção à regra. Da causa de pedir ensejadora da presente ação, verifica-se como fundamentos norteadores o fato de ser a cirurgia da apelada classificada como emergencial; e, a impossibilidade de ser exigida carência para a realização do procedimento cirúrgico porque houve somente mudança de plano da modalidade regional para a nacional, permanecendo os mesmos benefícios. Em síntese, a apelada contratou plano de saúde da apelante em 1º/03/2006, com abrangência geográfica nacional. Em 28/02/2007, optou a autora por trocar o plano por um com abrangência geográfica regional. Mais tarde, em 10/09/2007, novamente a apelada solicitou alteração, para que o plano tivesse cobertura nacional. Em virtude da última mudança é que incidiu a famigerada carência, motivo deste litígio. Em hipóteses tais, esta Corte de Justiça já prolatou entendimento no sentido de que quando se tratar de migração dentro do mesmo tipo de plano de saúde, casos em que há continuidade do contrato, a cobrança de carência é abusiva, eis que configuraria recontagem do período. Nada obstante, em situação contrária - no caso de contratação de novo plano de saúde da mesma operadora -, a imposição da carência é legítima, in verbis: "APELAÇÃO CÍVEL - PLANO DE SAÚDE - AUTOR DEPENDENTE DA AUTORA - MIGRAÇÃO PARA OUTRO PLANO NO QUAL PASSA A FIGURAR

6 COMO TITULAR - PLANO MAIS AMPLO - CONTINUIDADE EVIDENCIADA - IMPOSSIBILIDADE DE EXIGIR NOVO CUMPRIMENTO DE CARÊNCIA - RECUSA DE COBERTURA DE PRÓTESE CARDIOVASCULAR STENT - AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL EXPRESSA - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL - DANO MORAL CONFIGURADO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. De acordo com o Código de Defesa do Consumidor, é um direito básico a informação clara e adequada sobre o serviço ofertado, com sua correta e devida especificação acerca da quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos, sob pena de não obrigarem os consumidores se não lhes for dada a oportunidade de tomar prévio conhecimento de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão do seu sentido. O contrato, além de prever a cobertura de órteses e próteses em sua cláusula segunda, não restringe tal proteção para procedimentos cardíacos em sua cláusula 7ª. [...]. (grifou-se)" (Apelação Cível nº , de Rio do Sul, rel. Des. Edson Ubaldo, pub. 16/09/2009) Não é diversa a razão de decidir do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, conforme se infere do seguinte aresto paragonável: "SEGURO SAÚDE. NULIDADE DA SENTENÇA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MIGRAÇÃO PARA OUTRO PLANO DE SAÚDE. PERÍODO DE CARÊNCIA. RESSARCIMENTO DAS DESPESAS NÃO COBERTAS. DANO MORAL E MATERIAL. [...] O artigo 35, 3º, da Lei 9.656/98 é claro ao referir que não há carência quando da migração para outro plano de saúde ou em caso de adaptação do plano antigo à nova lei, quanto às mesmas disposições contratuais, somente ocorrendo prazo de carência quando a migração ou novo plano contemplar maior cobertura que a anterior, e somente referente ao que extrapolar. Desta previsão legal decorrem duas conseqüências: primeiro, que o autor deveria ser previamente comunicado que o novo plano contemplava mais cobertura que o anterior e qual o prazo de carência e de quais cláusulas; segundo, em não sendo feita qualquer ressalva, entende-se que o plano para o qual migrou não tinha carência. [...]." (Apelação Cível nº , rel. Des. Clarindo Favretto, j. 02/10/2003) Em relação a possibilidade de cobrança de carência, filio-me ao posicionamento do Exmo. Sr. Ministro Aldir Passarinho Júnior, que em julgamento de aresto paragonável, deixou assentado que "a cláusula que fixa a carência para certos tratamentos, em si, não é abusiva, porquanto não se afigura desarrazoada a exigência de um período mínimo de contribuição e permanência no plano de saúde para que o contratante possa fruir de determinados benefícios. As condições são voluntariamente aceitas, os planos são inúmeros e oferecem variados serviços e níveis de assistência médica, tudo compatível com a contraprestação financeira acordada e de conhecimento da pessoa que neles ingressam por livre escolha [...]." (STJ, REsp. Nº /SP (2002/ ), j. 27/11/2007) Nesse pensar, e a partir do acervo probatório amealhado ao feito,

7 especialmente os aventados contratos de assistência à saúde (fls. 15/22 e 24/32-v), todos colacionados aos autos pela apelada, observa-se que o contrato perfectibilizado em 10/09/2007, em discussão, refere-se a novo pacto, desta vez de abrangência nacional, e não à migração do contrato anterior, que era de cobertura regional. Em verdade, constata-se que a continuidade do primeiro contrato (fls. 15/22-v) não ocorreu, porquanto suas condições não permaneceram as mesmas, pois a abrangência geográfica mudou, tornando maior a cobertura. Através de consulta realizada por este Relator ao site da Agência Nacional de Saúde Complementar ( verifica-se disponível aos consumidores glossário com os principais termos utilizados em planos de saúde e seus respectivos conceitos, a fim de facilitar a compreensão dos contratos do gênero. Dentre os conceitos disponibilizados a Agência noticia, quando trata das espécies de plano, que a expressão "tipo" é a "classificação de um plano privado de assistência à saúde com base na abrangência geográfica e segmentação assistencial", o que, por si só, evidencia que para a abrangência regional existe um "tipo" de plano e para a abrangência nacional, outro. Desta forma, inarredável concluir-se que o contrato da autora, celebrado em 10/09/2007 (fls. 24/32), tratou-se de nova pactuação, e não implementação de opcionais no contrato outrora formalizado. Tal convicção torna-se ainda mais contundente ao verificarmos que o número de usuária da apelada - utilizado como sua identificação em qualquer procedimento coberto pelo plano de saúde - é diferente em ambos os contratos. Naquele de abrangência nacional, sua identificação é (fl. 14), e no de cobertura regional, (fl. 19). Bem verdade, conforme estabelece o art. 54, 4º, do CDC, que as cláusulas restritivas de direito em contratos de adesão, a fim de facilitar a ciência dos limites do contrato, devem ser destacadas, garantindo o direito básico do consumidor "à informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem", esculpido no art. 6º, VIII. Contudo, a cláusula nona, que delimita a carência do novo plano de saúde, era de conhecimento da apelada, tanto que o respectivo contrato foi juntado por ela aos autos (fls. 24/32), demonstrando seu conhecimento da referida cláusula restritiva, não havendo que se falar em descumprimento do direito de informação ao consumidor, o qual foi ofertado a contento pela operadora. De outro vértice, verifica-se que o fundamento utilizado na sentença vergastada para a procedência dos pedidos foi a caracterização do procedimento cirúrgico como emergencial, cuja cobertura independia da existência de carência, de acordo com o entendimento pacífico deste Tribunal. Em que pese sejam presumíveis as fortes dores na coluna experimentadas pela apelada, a cirurgia a que esta se submeteu não pode ser classificada como emergente ou urgente. Compulsando os autos, constata-se que o procedimento cirúrgico requerido pelo médico da apelada, através da guia de solicitação de internação de fl. 23, foi caracterizado como eletivo e não de urgência ou emergência, conforme se

8 infere do campo 22, e, na declaração firmada pelo médico, não consta expressamente que a necessidade do atendimento é emergente ou urgente, o que vai de encontro ao disposto no art 35-C, da Lei nº 9.656/98. Ademais, tal solicitação foi firmada em 20/11/2007 e o ato cirúrgico somente ocorreria em 07/01/2008, ou seja, quase 2 (dois) meses depois, o que, obviamente, fulmina o seu aparente caráter emergencial. O contrato entabulado entre as partes possui um glossário, o qual foi juntado pela autora às fls. 33/34-v, que noticia quais procedimentos serão classificados como urgentes ou emergentes, verbis: "Atendimento de emergência é aquele decorrente de risco de vida imediato ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente. Atendimento de urgência é aquele decorrente de acidente pessoal ou de complicação no processo gestacional." A par dos mencionados conceitos e diante do histórico fático já narrado, não é possível classificar a cirurgia da autora como emergente, a ponto de transpor a carência devida, mormente porque o médico solicitante não a declarou desta forma. E, mesmo que assim não o fosse, se houvesse risco de vida imediato ou lesão irreparável, o procedimento não teria sido realizado quase dois meses depois de constatada sua necessidade. De saber geral que as cláusulas contratuais que colocam o consumidor em desvantagem exagerada são abusivas na medida em que restringem direitos fundamentais inerentes à natureza do contrato, ameaçando o seu equilíbrio e a efetivação do seu objeto, qual seja, a manutenção da saúde da contratante. Além disso, esse comportamento contraria a boa-fé e a equidade pelas quais se devem pautar as relações de consumo, diretrizes cujos efeitos devem incidir não apenas no momento da celebração do pacto, mas também antes e durante sua execução. Nada obstante, não é o caso desta lide, na medida em que a consumidora/apelada tinha ciência das cláusulas contidas no pacto firmado entre as partes, dentre elas, aquela que dispunha sobre a carência para o ato cirúrgico a que se submeteu, até 28/02/2008, informação que também constava de sua carteira de beneficiária, acostada à fl. 14. A jurisprudência desta Corte de Justiça é remansosa no sentido de transposição da carência contratual somente em casos de emergência ou urgência, conforme se infere dos seguintes arestos paragonáveis: "APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRATAÇÃO DE PLANO DE SAÚDE. GRAVIDEZ PREEXISTENTE. PRAZO DE CARÊNCIA PARA A REALIZAÇÃO DE PARTO. QUADRO DE PRÉ-ECLAMPSIA. REALIZAÇÃO DE PARTO POR CESARIANA DE EMERGÊNCIA. HIPÓTESE PREVISTA NO CONTRATO. COBERTURA ASSEGURADA APÓS 24 HORAS DA VIGÊNCIA. DEVER DE RESSARCIR OS VALORES GASTOS. REFORMA DA SENTENÇA NESSE ASPECTO. DANO MORAL, NO ENTANTO, NÃO CONFIGURADO. PROVIMENTO PARCIAL DO RECLAMO.

9 É assegurado ao contratante de plano de saúde o atendimento em caso de emergência e urgência, mesmo que ainda não tenha fluído o prazo de carência, mormente diante de cláusula expressa no contrato nesse sentido." (Apelação Cível nº , de Brusque, rel. Des. Jaime Luiz Vicari, publ. 12/04/2010) "AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PLANO DE SAÚDE. INSCRIÇÃO DE FILHO RECÉM-NASCIDO COMO BENEFICIÁRIO DE SUA MÃE. INVOCAÇÃO DE QUE O PARTO FOI REALIZADO AINDA NO PERÍODO DE CARÊNCIA. IRRELEVÂNCIA. REQUISITOS LEGAIS E CONTRATUAIS PREENCHIDOS. SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA CARACTERIZADA PELA NECESSIDADE DE TRATAMENTO CARDÍACO. LIMINAR CONCEDIDA. RECURSO DESPROVIDO." (Agravo de Instrumento nº , de Blumenau, rel. Des. Cesar Abreu, publ. 18/05/2004) "APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS FIRMADO ENTRE ASSOCIAÇÃO DE PROFESSORES E COOPERATIVA MÉDICA (UNIMED). DEMANDA AJUIZADA POR USUÁRIOS DO PLANO DE SAÚDE. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM AFASTADA. ADESÃO A PLANO COLETIVO ANTERIORMENTE CONVENCIONADO. ALEGADA AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. POSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. PRELIMINAR RECHAÇADA. COBERTURA PARA CIRURGIA CARDÍACA E HEMODINÂMICA JÁ PREVISTA NO PLANO DE SAÚDE INICIAL. EXIGÊNCIA DE NOVO PERÍODO DE CARÊNCIA DE 270 DIAS. TRATAMENTO DE URGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO NÃO VERIFICADA. RELAÇÃO DE CONSUMO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 6., VIII, DO CDC. MIGRAÇÃO DE PLANO INDIVIDUAL PARA PLANO COLETIVO. ISENÇÃO DE CARÊNCIA. ALEGAÇÕES DOS DEMANDANTES NÃO DESCONSTITUÍDAS POR PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO. NECESSIDADE DE CIRURGIA EMERGENCIAL. RECUSA DE AUTORIZAÇÃO POR NÃO TER COMPLETADO O NOVO PERÍODO DE CARÊNCIA. ABUSIVIDADE. DEVER DE REEMBOLSAR AS DESPESAS SUPORTADAS PELOS AUTORES. RECURSO DESPROVIDO. I - Consoante previsão contratual, a condição de associado legitima o usuário do plano de saúde a figurar no pólo ativo de ação indenizatória, embora o contrato de prestação de serviços médicos e hospitalares tenha sido firmado entre a Associação e a Cooperativa Médica (UNIMED). II - Nada obstante a adesão de associado a plano de saúde coletivo anteriormente pactuado, possibilita-se a discussão acerca das cláusulas e coberturas contratuais nele constantes, inexistindo carência de ação por ausência de interesse de agir. III - O fato de o autor demandar em juízo o reembolso das despesas médicas suportadas, mesmo não tendo cumprido o novo período de carência exigido, não configura a impossibilidade jurídica do pedido. IV - Considerando que o contrato de prestação de serviços médicos e hospitalares enseja relação de consumo, afigura-se viável a inversão do ônus da prova na hipótese vertente, nos termos do artigo 6., VIII, da Lei Consumerista, sempre que estiver presente a verossimilhança do direito alegado ou caracterizada a hipossuficiência do consumidor frente ao fornecedor ou prestador de serviços. V - Os períodos de carência estabelecidos nos contratos firmados com planos de

10 saúde são, em princípio, legais, visto que as sociedades cooperativas dependem de uma fonte de custeio prévio para o pagamento dos serviços por elas intermediados. Entretanto, é abusiva a cláusula que impossibilita de forma genérica o direito a procedimentos cirúrgicos, uma vez que não apenas limita, mas exclui por completo (mesmo temporariamente) o direito do contratante em casos urgentes e imprevisíveis, como na hipótese vertente. No caso, o Autor que migrou de um plano de saúde individual para um plano coletivo e teve diagnosticada uma dissecção arterial, não obteve autorização da cooperativa médica para realizar a cirurgia de urgência pretendida. Dessa forma, por ser abusiva, na hipótese, a cláusula contratual que exige novo período de carência de 270 dias para realizar procedimentos emergenciais, deverá a Ré indenizá-los de todos os gastos suportados." (Apelação Cível nº , da Capital, rel. Des. Joel Figueira Júnior, publ. 08/01/2009). Por todo o exposto, mostra-se imperativa a reforma da sentença combatida, isentando a apelante do pagamento das despesas oriundas da cirurgia realizada pela apelada. Insurgiu-se também a vencida no tocante a sua condenação em indenizar a apelada pelos danos morais sofridos diante da negativa de cobertura contratual, por entender que agiu em exercício regular de direito, baseada no contrato de assistência à saúde, entabulado entre os litigantes. O pleito recursal merece guarida, porquanto inexiste abalo moral decorrente de simples inadimplemento contratual, caso dos fólios, em que o procedimento cirúrgico foi negado ante a incompletude do período de carência, o qual somente se perfectibilizaria em 28/02/2008. Insta ressaltar que o pedido da autora foi julgado procedente em razão da caracterização da emergência do ato cirúrgico, assim entendida pelo Magistrado Sentenciante, que transpõe o período de carência que ainda restava ser cumprido, nos termos do art. 35-c, da Lei nº 9.656/98. A negativa de cobertura contratual, cerne da lide, igualmente foi firmada pelas mesmas razões, no sentido de que a carência não havia vencido para o procedimento requerido. Aliás, conforme já deixou assentado o Superior Tribunal de Justiça, é "lídima a cláusula de carência estabelecida em contrato voluntariamente aceito por aquele que ingressa em plano de saúde, merecendo temperamento, todavia, a sua aplicação quando se revela circunstância excepcional, constituída por necessidade de tratamento de urgência decorrente de doença grave que, se não combatida a tempo, tornará inócuo o fim maior do pacto celebrado, qual seja, o de assegurar eficiente amparo à saúde e à vida. [...]" (Recurso Especial /SP, Relator Ministro Aldir Passarinho JUNIOR, Quarta Turma, julgado em 27/11/2007, DJ 17/12/2007, p. 174) Sabido e consabido que para caracterização do ilícito civil, necessária faz-se a conjugação dos seguintes elementos: ação ou omissão, culposa ou dolosa, do agente; dano moral ou patrimonial; e a relação de causalidade entre a conduta do agente e o dano experimentado pela vítima.

11 O art. 186 do CC dispõe que aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Acerca da aplicação do mencionado dispositivo, ensina Maria Helena Diniz: "Para que se configure o ato ilícito, será imprescindível que haja: a) fato lesivo voluntário, negligência ou imprudência [...]; b) ocorrência de um dano patrimonial ou moral, sendo que pela Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça serão cumuláveis as indenizações por dano material e moral decorrentes do mesmo fato [...]; e c) nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente." (Código Civil Anotado, 10. ed., São Paulo, Saraiva, 2004, p. 196 e 197). Na hipótese sub judice, portanto, não há falar em danos morais pela simples negativa da apelante em não autorizar a cirurgia, haja vista que tal negativa não decorreu de interpretação de cláusula contratual. Com efeito, não é qualquer ofensa que gera o dever de indenizar. É imprescindível que a lesão moral apresente certo grau de magnitude, de modo a não configurar simples desconforto. Acerca do tema, as lições de Antônio Jeová Santos: "O dano moral somente ingressará no mundo jurídico, com a subseqüente obrigação de indenizar, em havendo alguma grandeza no ato considerado ofensivo a direito personalíssimo. Se o ato tido como gerador do dano extrapatrimonial não possui virtualidade para lesionar sentimentos ou causar dor e padecimento íntimo, não existiu o dano moral passível de ressarcimento. Para evitar a abundância de ações que tratam de danos morais presentes no foro, havendo uma autêntica confusão do que seja lesão que atinge a pessoa e do que é mero desconforto, convém repetir que não é qualquer sensação de desagrado, de molestamento ou de contrariedade que merecerá indenização. O reconhecimento do dano moral exige determinada envergadura. Necessário, também, que o dano se prolongue durante algum tempo e que seja a justa medida do ultraje às afeições sentimentais." (Dano Moral Indenizável, 3. ed., São Paulo, Editora Método, 2001, p. 122). A respeito, colhe-se deste Tribunal: "[...] O dano moral possui caráter estritamente pessoal de dor, vergonha e humilhação, não se enquadrando nesse contexto o mero aborrecimento decorrente da má interpretação de cláusula contratual." (Apelação Cível n , de Balneário Camboriú, rel. Des. Fernando Carioni, j. 04/05/09) Em casos paragonáveis à controvérsia em apreço, já decidiu o STJ: "Há diferença entre recusa fundada e recusa infundada de cobertura securitária. Se o plano de saúde nega a indenização com base em cláusula contratual (ainda que posteriormente declarada inválida ou ineficaz), a recusa é fundada e não revela dever de indenizar danos morais." (AgRg no Resp n , rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 21/06/2007). Ainda, de outros Tribunais:

12 "Não enseja dano moral o inadimplemento contratual se consistente unicamente em interpretação de cláusula contratual limitadora de cobertura." (TJRS, AC n , de Carazinho, rel. Des. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, j. em 12/05/2004). "Tratando-se de interpretação razoável de cláusula contratual, não há que se falar em dano moral ou dever de indenizar." (TJRS, AC n , de Porto Alegre, rel. Des. Cacildo de Andrade Xavier, j. em 03/09/2003). "Os transtornos e os aborrecimentos frente à negativa de cobertura para a realização do tratamento solicitado, o qual resultou, inclusive, em intervenções cirúrgicas, não configuram abalo moral propriamente dito e, portanto, não caracterizam ato ilícito ensejador de reparação por danos morais, necessitando de prova que demonstre a suplantação daqueles e, por conseguinte, comprovem o sofrimento extraordinário." (TJMT, AC n /2006, de Cuiabá, rel. Des. José Ferreira Leite, j. em 31/05/2006). Sobreleva ressaltar, ao fim e ao cabo, que tenho proferido votos em casos semelhantes, no sentido de indenizar o abalo moral somente nos casos em que a vítima tem seu sofrimento aumentado ao ver-se impedida pelo plano de saúde de servir-se do tratamento médico que tenha por objetivo afastar o risco de vida, circunstância não demonstrada nesta lide. Diante do cenário desenhado nos autos, afasta-se o pleito indenizatório, provendo-se o recurso no ponto. Ante o exposto, voto por conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos da fundamentação. Por derradeiro, invertida a sucumbência, a autora arca com as custas processuais e honorários advocatícios, cuja exigência fica suspensa, nos termos do art. 12, da Lei nº 1.060/50. DECISÃO Nos termos do voto do Relator, a Quarta Câmara de Direito Civil decidiu, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento. O julgamento, realizado no dia 28 de outubro de 2010, foi presidido Exmo. Sr. Des. Eládio Torret Rocha, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Ronaldo Moritz Martins da Silva. Florianópolis, 28 de outubro de 2010 Carlos Adilson Silva RELATOR