ALEXANDRE GARCIA D AUREA OAB/SP

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1 AlexAndre GArciA d AureA Advogado EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 9ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE SANTO ANDRÉ SP. Processo nº Número de Ordem: 1265/2009 ASSOCIAÇÃO DE MEDICINA INTENSIVA BRASILEIRA - AMIB, já devidamente qualificada, nos autos da AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER c.c. DANOS MORAIS e PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA, que promove em face de DOUGLAS FERRARI CARNEIRO e outros, vem, por seu advogado infra-assinado, à presença de Vossa Excelência, apresentar RECURSO DE APELAÇÃO, face a r. decisão prolatada às fls. 380/390 dos autos, pelos fundamentos de fato e de direito a seguir aduzidos. Por derradeiro, requer seja o presente recurso recebido em seus regulares efeitos e, após o seu processamento, seja remetido ao Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo. Termos em que, P. deferimento. São Paulo, 01 de fevereiro de ALEXANDRE GARCIA D AUREA OAB/SP

2 2 EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO R A Z Õ E S DE A P E L A Ç Ã O Processo nº Ordem: 1265/2009 AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER, CUMULADA COM DANOS MORAIS E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA Apelante: ASSOCIAÇÃO DE MEDICINA INTENSIVA BRASILEIRA - AMIB Apelado: DOUGLAS FERRARI CARNEIRO E OUTROS Colenda Turma! Eminentes Desembargadores! Em estreita síntese, o presente recurso versa sobre matéria discutida em Ação de Obrigação de Não Fazer, cumulada com danos morais e pedido de tutela antecipada, promovida pelo Apelante em face dos Apelados, visando a abstenção pelos Apelados do uso da denominação social Sociedade Brasileira de Terapia Intensiva.. Além do mais, houve a devida intimação das partes, para apresentação das provas a serem produzidas. As peças e documentos apresentadas nos presentes autos, são elementos suficientes a demonstrar a procedência do pedido da Apelante. Cumpre ressaltar que as alegações apresentadas pelos Apelados restaram como afirmações utópicas e infundadas, na tentativa de confundir o D. juízo a quo e obter o provimento jurisdicional a seu favor. No entanto, em que pese o costumeiro brilhantismo das decisões proferidas pelo D. Juízo a quo, no presente caso, a mesma não reúne condições que viabilizem o seu acolhimento, estando fadada a sua reforma in totum, no tocante aos pontos que serão melhor expostos nas alegações que seguem. 2

3 3 Assim, insurge-se a Apelante contra a r. sentença de fls. 380/390, para alegar que a r. decisão combatida decidiu contrariamente ao entendimento de nossa doutrina e jurisprudência. I - DOS FATOS A Apelante é entidade médica, constituída e fundada em 10 de novembro de 1980, na forma associação civil sem fins lucrativos, conforme artigo 1 do Estatuto Social (fls. 17/38), e devidamente reconhecida pela AMB Associação Médica Brasileira, com competência para conceder título de Especialista em Medicina Intensiva, de acordo com as normas da Associação Médica Brasileira e segundo critérios determinados pela Comissão do Título de Especialista da própria entidade.(fls. 84/90) A Apelante é detentora da denominação Sociedade Brasileira de Terapia Intensiva, utilizada pelos Apelados, ora por extenso, ora apenas pela corruptela SOBRATI o que vem causando grande confusão entre os profissionais de saúde. A SOCIEDADE BRASILEIRA DE TERAPIA INTENSIVA foi fundada em 30 de maio de 1973, consoante seu estatuto social (fls. 43/57), no Rio de Janeiro, por 91 (noventa e um) intensivistas, encabeçados pelo Dr. Antonio Tufik Simão, (fls. 39/42). Em 30 de setembro de 1982, mediante Assembléia Geral Extraordinária Conjunta da SOBRATI e da AMIB Associação de Medicina Intensiva Brasileira, foi aprovada e determinada a incorporação da Sociedade Brasileira de Terapia Intensiva pela AMIB(fls. 64/65), restando a partir daquela data referida incorporação. Ato continuo, o registro desta assembléia, ocorreu em nos Cartórios competentes do Rio de Janeiro em abril de 1983 (fls. 58/62) e em São Paulo (fls.63) na data de 24 de março de Destarte, a Sociedade Brasileira de Terapia Intensiva é parte regularmente incorporada da AMIB, sendo ilegítima a utilização de sua denominação por qualquer outra entidade. A expressão SOCIEDADE BRASILEIRA DE TERAPIA INTENSIVA integra o patrimônio da Apelante, tendo proteção assegurada no artigo do Código Civil, artigo 5º, XIX da Constituição Federal. É cediço que a denominação social constitui elemento objetivo de identificação do empresário em suas múltiplas relações. Ademais, representam função de exponencial importância, quer sob o aspecto patrimonial, quer do ponto de vista mercadológico, já que por 3

4 intermédio dele o empresário se faz conhecido perante autoridades, fornecedores, concorrentes e consumidores. 4 No entanto, como já mencionado, os Apelados vem usurpando da denominação que é patrimônio incorpóreo da Apelante, recebido através da incorporação mencionada alhures. O primeiro Apelado, Douglas Ferrari Carneiro, era anteriormente membro diretor da Apelante, AMIB, e atualmente é apenas um filiado, tendo utilizado daquela posição que possuía para se beneficiar, divulgando para a sociedade médica como sendo presidente e fundador da SOCIEDADE BRASILEIRA DE TERAPIA INTENSIVA (fls. 73/79; 119/132; 263/289; 301/323). A utilização de modo doloso pelos Apelados, os quais fazem divulgações através da rede mundial de computadores e em outros meios publicitários para oferta de serviços como sendo os fundadores da Sociedade Brasileira de Terapia Intensiva, vem causando grandes transtornos a sociedade civil como um todo, tendo em vista que trata-se de empresas do mesmo ramo de atividade. O primeiro Apelado, Dr. Douglas Carneiro Ferrari, foi associado da AMIB, e por diversas vezes buscou se utilizar do histórico da Sociedade Brasileira de Terapia Intensiva, a primeira vez em 19 de dezembro de Sem obter os resultados favoráveis tentou se utilizar do nome social da Apelante por meio de duas entidades, criadas por ele, da qual é representante legal inicialmente vinculando a expressão Sociedade Brasileira de Terapia Intensiva ao Ibrati, conforme se verifica de seu site (fls 263 e 272) sociedade por ele criada para ministrar curso e, porteriormente fundando a ABRATI Associação Brasileira de Terapia Intensiva - cujo CNPJ prevê a marca fantasia SOBRATI. (fls. 94) Tal prática além de afrontar o ordenamento jurídico pátrio, acarreta inúmeros prejuízos à Apelante pois apropriando-se da referida expressão SOBRATI e SBTI, que é parte da Apelante, acabou por se apropriar parasitariamente do amplo conhecimento que esta tem no mercado, com forte e sólida penetração junto ao público em geral, gerando assim erro e confusão ao público consumidor, além de danos a sua imagem. Com efeito, atuando no mesmo segmento da Apelante, não é licito que os Apelados, se apresentem através da semelhante expressão SOCIEDADE BRASILEIRA DE TERAPIA INTENSIVA, idêntica a denominação utilizada pela Apelante, advinda da incorporação ocorrida em 1982, por Assembléia Geral Extraordinária, devidamente registrada nos órgãos competentes. 4

5 5 Imediatamente após a ciência pela Apelante, da prática ilícita dos Apelados, foi enviada Notificação Extrajudicial, requerendo a abstenção do uso da expressão Sociedade Brasileira de Terapia Intensiva, a qualquer título e ainda a alteração do seu estatuto ou contrato social, a fim de substitui a expressão acima por outro totalmente distinta. (fls. 81/83) Ressalte-se que a história da AMIB, inclusive no que tange a incorporação da Sociedade Brasileira de Terapia Intensiva é pública, não só pelos registros societários, que sempre estiveram a disposição dos Apelados, inclusive pelo primeiro ter sido seu associado, como constou de obra científico-literária publicada em 2004, pela Livraria e Editora Revinter Ltda., com ISBN , de autoria dos Doutores José Maria Orlando e Marcelo Moock (fls. 86/90). 1 Contudo, a r. decisão monocrática julgou IMPROCEDENTE A AÇÃO, com fulcro na argumentação do registro mais antigo, consoante abaixo transcrito: No caso dos autos, atenta as datas de registro do estatuto e do deposito da marca, restou comprovada que a Sociedade Brasileira de Terapia Intensiva integrante da autora, teve seu estatuto registrado em 11 de março de 2009 (fls.43/57), ao passo que a ré depositou o pedido de registro da marca SOBRATI Sociedade Brasileira de Terapia Intensiva em 18/01/2008 (fls. 191). Destarte o registro da marca é anterior, conferindo-lhe o uso exclusivo da expressão em todo o territorio nacional.[...] Desse modo, considerando que o conflito se dá entre o nome comercial e marca, temos que o primeiro registro havido foi realizado pela ré, assistindo-lhe o direito de uso da marca, improcedente os pedidos formulados pela autora. Ante o exposto e pelo mais que dos autos consta, JULGO EXTINTO o processo em relação a IBRATI Instituto Brasileiro de Terapia Intensiva, sem julgamento de mérito, com fundamento no artigo 267, inciso VI do Código de Processo Civil. Ante o exposto e considerando o que de mais nos autos consta, julgo IMPROCEDENTE a ação proposta por Associação de Medicina Intensiva Brasileira Amib em face de Douglas Ferrari Carneiro, Abrati Associação Brasileira de Terapia Intensiva. [...] (grifo nosso) Desse modo, conforme será a seguir exposto, a r. decisão merece ser reformada. II - DA REFORMA DA DECISÃO 1 Medicina Intensiva Brasileira, Revinter,

6 6 A r. decisão, ao tratar sobre a identidade e semelhança entre o nome comercial Sociedade Brasileira de Terapia Intensiva e das marcas SOBRATI e SBTI, ambos devidamente registrados, restou decidida pelo criterio do registro mais antigo, in verbis: Anoto que a Lei 8934 de 18 de novembro de 1994, revogando a Lei 4726/65, dispõe sobre o registro publico de empresas mercantis e atividades afins, prescrevendo em seu artigo 33 que: A proteção ao nome empresarial decorre automaticamente do arquivamento dos atos constitutivos de firma individual e de sociedade, ou de suas alterações. E no artigo 34, dispõe: O nome empresarial obedecerá aos princípios da veracidade e novidade. E complementa: Anota-se que o direito ao uso exclusivo do nome comercial em todo território nacional não está sujeito a registro no INPI, e surge tão só com a constituição jurídica da sociedade, por meio do registro de seus atos constitutivos no Registro do Comercio, devendo prevalecer o registro feito com anterioridade, no caso de firmas com a mesma denominação e objeto social semelhante que possibilitam confusão (REsp n. 6169, 4. T, Rel, Min, Athos Carneiro). No mesmo sentido REsp n , 4. T, STJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo (DOJ de , Seção I, p ) e REsp n , Rel. Min. Eduardo Ribeiro (DO 24/08/92. Seção I, p ). (grifo nosso) {...} A Jurisprudência, principalmente a do Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de assegurar ao titular do nome comercial o direito ao uso exclusivo em todo Território Nacional. Serve de paradigma o v. Acórdão da 4. Turma daquela Corte, do qual foi relator o insigne Min. Athos Carneiro, prolatado no REsp n. 6169: O direito ao uso exclusivo do nome comercial em todo Território Nacional, diz o aresto, não 6

7 está sujeito a registro no INPI, e surge tão só com a constituição jurídica da sociedade, por meio do registro feito com anterioridade, no caso de firmas com a mesma denominação e objeto social semelhante que possibilitam confusão. [...] (grifo nosso) 7 Pois bem. Diante do aresto colacionado na própria decisão, o qual também foi utilizado na petição inicial, (fls. 114), tem-se a clara motivação jurídica de garantir a individuação e abrangência territorial do nome empresarial. Neste sentido, há provas cabais nos autos, que revelam ser o registro mais antigo, o da Apelante AMIB, o que se faz concluir que a r. sentença, merece ser reformada, senão vejamos: Em consonância com a Lei 6.015/73, a existência legal das pessoas jurídicas apenas inicia-se com o devido registro de atos constitutivos. A Apelante,foi devidamente constituída e fundada em 10 de novembro de 1980, conforme artigo primeiro do Novo Estatuto Social juntado as fls. 17/38, o qual tivera como base a Assembléia Geral Extraordinária de 31/07/2008. Friza-se que este estatuto refere-se a alteração estatutária e por isso o seu registro ocorreu em 02 de setembro de Para melhor elucidar esta contradição, em sede de Embargos de Declaração, foi juntado o Estatuto originário de constituição, em que também consta em seu artigo primeiro a fundação ocorrida em 10/11/1980, e cujo registro ocorreu em 19 de dezembro de 1980, perante o 1 Oficio de Registro Civil das Pessoas Jurídicas de São Paulo (fls. 409 verso). Contudo, o próprio cartão do CNPJ juntado as fls. 67, por si só elucidaria tal questão, já que a situação cadastral apenas se opera de pleno direito perante a Receita Federal, com o arquivo dos atos constitutivos, e naquele documento consta como data de abertura o dia 20/01/1981, por isso resta comprovada a impossibilidade de se entender como data de registro da constituição da AMIB o dia 02/09/2008. Nesta linha de raciocínio, por óbvio que não se pode aceitar a data de 02 de setembro de 2008 como sendo a data de registro de estatuto da AMIB, já que o próprio cartão do CNPJ traz como data de abertura 20/01/1981, sendo certo que a data de sua constituição fora 10 de novembro de 1980 e o registro do ato constitutivo deu-se em 19 de dezembro daquele mesmo ano. Ademais, ressalta-se que a data de 11 de março de 2009, mencionada na r. decisão, refere-se ao tão somente ao pedido de cópias reprográficas do estatuto da Sobrati. Isto porque, os atos constitutivos da Sociedade Brasileira de Terapia Intensiva, a qual fora fundada em 30 de maio de 1973, consoante artigo 1.1, e teve o registro de seu estatuto registrado perante o 7

8 Cartório competente, na cidade do Rio de Janeiro em 26/04/1974, conforme carimbo exarado abaixo da clausula 11.1 das disposições transitórias (documento de fls.57) 8 Assim, a data de 11 de março de 2009, entendida equivocadamente como o registro da Sociedade Brasileira de Terapia Intensiva, refere-se apenas a certidão exarada pelo Cartório do Rio de Janeiro (documento de fls. 57 verso), em relação as cópias reprográficas solicitadas, transcreve-se: CERTIDÃO O Oficial de Registro Civil das Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro, conforme o art. 19, 1, da Lei 6015/73 e do art. 217 da Lei Civil CERTIFICA que este é único ato arquivado neste oficio na matricula n extraido reprograficamente num total de 19 páginas perfuradas com chancela RCPJ-RJ nesta data. Rio de Janeiro, 11 de março de Desse modo, resta claro que o estatuto da Sociedade Brasileira de Terapia Intensiva fora registrado em 26/04/1974 e não 11/03/2009 data esta que apenas se refere a certidão emitida pelo Oficial de Registro Civil das Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro. Ademais, a incorporação da denominação Sociedade Brasileira de Terapia Intensiva, como bem ressaltou a r. decisão, deu-se em 1982, havendo para tanto, os devidos registros desta incorporação nos cartórios do Rio de Janeiro e em São Paulo, isto é a Ata da Assembléia de incorporação fora registrada em 18/04/1983 perante o Registro Civil das Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro (fls. 58/62) e, em São Paulo na data de 24/03/1983 (fls. 63). Portanto, seguindo a fundamentação da r. sentença, de que prevalece o registro mais antigo em caso de confronto entre nome comercial e marca, o registro mais antigo, é o da AMIB, ora Apelante, já que a mesma fora fundada em 10/11/1980 e seu estatuto de constituição foi registrado em 19/12/1980; o cartão de CNPJ traz como data de abertura da associação o dia 20/01/1981; a fundação da Sociedade Brasileira de Terapia Intensiva ocorreu em 30/05/1973, sendo que o registro de seu ato constitutivo deu-se em 26/04/74; a incorporação da Sociedade Brasileira de Terapia Intensiva pela AMIB deu-se em 1982, com seus registros competentes na mesma época, ou seja, 18/04/1983 no Rio de Janeiro, e 8

9 24/03/1983 em São Paulo, comprovando assim, que todas essas datas são anteriores ao deposito de marca realizada pelo réu ( ). 9 O direito da Apelante vem assegurado pela Constituição Federal, quanto ao uso exclusivo do nome empresarial, ao status de Direitos e Garantias Fundamentais, estabelecido em seu art. 5.º, inc. XXIX, que: a lei assegurará [...] aos nomes de empresas [...], tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do país. Segundo os ditames do artigo do Código Civil, é também pela novidade que o nome empresarial possui garantia de exclusividade em seu uso, fato este que também restou comprovado nestes autos. Como podemos verificar, a Requerente possui direito de propriedade e exclusividade para o uso da denominação social Sociedade Brasileira de Terapia Intensiva, não podendo ser reproduzido total ou parcialmente por nenhuma outra empresa do mesmo ramo de atividade ou em atividade afim, sob pena de incorrer em crime de concorrência desleal, além do dever de reparar os danos materiais e morais daí advindos. Nesse diapasão, sendo o registro do estatuto mais antigo do que o registro da marca depositada pelo Apelado, a sua conduta em utilizar a denominação Sociedade Brasileira de Terapia Intensiva, é passível repreensão também sobre o crivo da ocorrência de ato ilícito, estabelecida nos artigos 186 e 927 do Código Civil Brasileiro, o qual gera a obrigação de indenização. Sendo assim, perfeitamente cabível ao caso, a aplicação de danos morais, já que a conduta dos Apelados em utilizar dita denominação social, está causando grandes transtornos na sociedade médica, ministrando cursos, e gerando certificados, que somente a Apelada possui autorização do órgão competente para tal. III.DO PEDIDO Diante de todo o exposto, requer a Apelante seja dado provimento ao presente recurso de Apelação, para reformar in totum a r. sentença guerreada, a fim de que os Apelados de abstenham de utilizar a denominação social Sociedade Brasileira de Terapia Intensiva, excluindo-a de todo e qualquer meio através do qual tenha ou venha a se revelar ao publico, além da condenação por danos morais. Por ser medida da mais lídima e eterna JUSTIÇA! 9

10 10 Termos em que, Pede deferimento. São Paulo, 01 de fevereiro de ALEXANDRE GARCIA D AUREA OAB/SP