FACULDADE DE DIREITO MILTON CAMPOS DYONÍSIO PINTO CARIELO SHOPPING CENTER: RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE EMPREENDEDOR E LOJISTA

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1 FACULDADE DE DIREITO MILTON CAMPOS DYONÍSIO PINTO CARIELO SHOPPING CENTER: RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE EMPREENDEDOR E LOJISTA Nova Lima 2015

2 DYONÍSIO PINTO CARIELO SHOPPING CENTER: RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE EMPREENDEDOR E LOJISTA Dissertação apresentada ao Curso de Pós-Graduação Stricto Sensu da Faculdade de Direito Milton Campos, como requisito parcial à obtenção do título de Mestre em Direito. Área de concentração: Direito Empresarial. Orientador: Professor Doutor Ricardo Adriano Massara Brasileiro Nova Lima 2015

3 C976 s. CARIELO, Dyonisio Pinto Shopping Center: relação jurídica entre empreendedor e lojista. Dyonisio Pinto Carielo - Nova Lima: Faculdade de Direito Milton Campos / FDMC, f. enc. Orientador: Prof. Dr. Ricardo Adriano Massara Brasileiro Dissertação (Mestrado) Dissertação para obtenção do título de Mestre, área de concentração Direito empresarial junto a Faculdade de Direito Milton Campos. Referências: f Shopping Center. 2. Contratos. 3. Locação. 4. Empreendedor. 5. Lojista. I. Brasileiro, Ricardo Adriano Massara. II. Faculdade de Direito Milton Campos III. Título CDU (043)

4 Faculdade de Direito Milton Campos Mestrado em Direito Empresarial Dissertação intitulada Shopping Center: relação jurídica entre empreendedor e lojista., de autoria do mestrando DYONÍSIO PINTO CARIELO, para exame da banca constituída pelos seguintes professores: Prof. Dr. Ricardo Adriano Massara Brasileiro Orientador Prof. Dr. Prof. Dr. Nova Lima, de de 2015 Alameda da Serra, nº 61 Bairro vila da Serra Nova Lima/MG CEP: Minas Gerais Brasil. Tel.: (31)

5 AGRADECIMENTOS Ao professor Ricardo Adriano Massara Brasileiro, pela confiança, compreensão e orientação no acompanhamento deste trabalho. À Marília e Caio, pelo amor, carinho, apoio, incentivo e compreensão. Aos professores e amigos, pelo apoio incondicional.

6 RESUMO O escopo do presente trabalho é a relação jurídica entre lojista e empreendedor de shopping center. Tal relação contratual está disciplinada no art. 54 da Lei de Locações e dispõe que, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação e é justamente este artigo que tem gerado mais polêmica na sua aplicação. São abordados o desenvolvimento dos shopping centers, o conceito de shopping center, suas características e as teorias sobre sua natureza jurídica; o contrato e seus princípios fundamentais, as partes envolvidas e as etapas de sua estruturação; as controvérsias em torno de cláusulas contratuais presentes em seu contrato e as normas processuais. Assim, o trabalho Shopping center: relação jurídica entre empreendedor e lojista busca proporcionar ao leitor uma visão panorâmica da estrutura contratual e institucional do shopping center, na perspectiva de um negócio peculiar, dotado de características que o individualizam como uma particularíssima forma de atividade varejista. Palavras-chave: Shopping Center. Contratos. Locação. Empreendedor. Lojista.

7 ABSTRACT The scope of this work is the legal relationship between retailer and shopping center entrepreneur. This contractual relationship is described in the art. 54 of locations and provides that Law, "prevail freely agreed conditions in the lease agreement" and it is precisely this article that has generated more controversy in its application. Are addressed the development of shopping centers, the concept of shopping center, its characteristics and theories about its legal nature; the contract and its fundamental principles, the parties involved and the steps of its structure; the controversies surrounding the contractual terms in your contract and the rules of procedure. Thus, the work "Mall: legal relationship between entrepreneur and merchant" seeks to provide the reader with an overview of the contractual and institutional framework of the shopping center with a view of a peculiar business, endowed with features that individualize as a very particular form of activity retailer. Keywords: Shopping Center. Contracts. Lease. Entrepreneur. Shopkeeper.

8 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO O DESENVOLVIMENTO DOS SHOPPING CENTERS O início dos shopping centers no Brasil A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA E O SHOPPING CENTER Análise econômica do crescimento da indústria do shopping center no Brasil O QUE É UM SHOPPING CENTER? Conceito Conceito técnico Conceito econômico Conceito jurídico A figura do empreendedor A figura do administrador A figura do lojista OS CONTRATOS EMPRESARIAIS A exclusão dos contratos com consumidores Conceito de contrato Contrato atípico Contrato típico O artigo 54 da lei de locações (lei nº 8.245, DE 18/10/1991) A liberdade de contratar, com sujeição às normas Restrições a liberdade de contratar dever de obediência às 52 regras principiológicas - autonomia privada Força obrigatória e a teoría da imprevisão nos contratos empresariais Contrato e erro Boa-fé Função social do contrato ESTRUTURA CONTRATUAL O (pré) contrato de locação e o quadro de informações básicas Normas gerais aplicáveis às locações... 76

9 6.3 Regimento interno Associação de lojistas Fundo de promoção Organização e direção Remuneração devida pelos lojistas O aluguel mínimo Aluguel percentual LIMITAÇÕES À ATUAÇÃO DO LOJISTA - A FACULDADE DE LIMITAR E SEU ALCANCE Cláusula de exibição da contabilidade Liberdade para estipular índice de correção monetária Aluguel dobrado e de desempenho O rateio de despesas Imposição de resultados Apresentação estética das lojas A res sperata Cláusula de raio e cláusula de exclusividade Proibição de cessão de uso da loja Taxa de transferência da locação Multa por devolução antecipada da loja A remuneração unificada (aluguel e encargos) NORMAS PROCESSUAIS - O DESPEJO. DIFERENTES HIPÓTESES. PRESSUPOSTOS DO DESPEJO LIMINAR Ação renovatória da locação. Objetivo e pressupostos Ação revisional de aluguel pressupostos Critério de apuração judicial do valor do aluguel Cláusulas contratuais insuscetíveis de modificação judicial em renovatória e em revisional CONCLUSÃO REFERÊNCIAS

10 10 1 INTRODUÇÃO No dia 18 de outubro de 2015, a lei de locações completa 24 anos. Em vigor desde 18 de dezembro de 1991, portanto, 60 dias após sua publicação, nos termos do art. 89 da Lei nº 8.245/91. A referida lei disciplina as locações dos imóveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes. Este trabalho aborda um segmento do mercado em franco desenvolvimento. O crescimento dos shopping centers, de forma muito veloz, trouxe uma nova modalidade de prática de comércio varejista, à qual muitos comerciantes aderiram. No entanto, o foco do presente trabalho é a relação jurídica entre lojista e empreendedor de shopping center. Tal relação contratual está disciplinada no art. 54 da Lei do Inquilinato e dispõe que, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação e é justamente este artigo que tem gerado mais polêmica na sua aplicação. O estudo teve como escopo a análise deste referido artigo, suas concepções doutrinárias e a forma como ele tem sido interpretado em nossos tribunais. Para tanto, a metodologia utilizada no tema em apreço foi a pesquisa exploratória através da coleta e estudo da doutrina e jurisprudência acerca do tema. A investigação deu-se através de pesquisa teórica, jurisprudencial e fática, utilizando-se o método observacional. Adotou-se como marco a publicação da Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991, bem como a nova configuração jurídica conferida aos princípios, sendo estes considerados como verdadeiras normas jurídicas com aplicação e eficácia reconhecidas na atualidade. Neste sentido, foram utilizadas obras dos principais doutrinadores do país sobre o assunto que analisam o momento jurídico que se vive nos dias atuais, bem como artigos jurídicos específicos sobre o tema, publicados nas principais revistas jurídicas especializadas. Assim, o trabalho Shopping center: relação jurídica entre empreendedor e lojista busca proporcionar ao leitor uma visão panorâmica da estrutura contratual e institucional do shopping center, na perspectiva de um

11 11 negócio peculiar, dotado de características que o individualizam como uma particularíssima forma de atividade varejista. No plano estrutural, o trabalho está dividido em nove capítulos, excetuando-se a introdução e conclusão, a saber: o desenvolvimento dos shopping centers; a legislação brasileira e o shopping center; o que é um shopping center?; os contratos empresariais; estrutura contratual; limitações à atuação do lojista; e as normas processuais. Sendo assim, como qualquer estudo detido que se queira fazer sobre algum tema jurídico, o início do trabalho aborda os principais fatos históricos que foram relevantes para o surgimento e desenvolvimento do shopping center no nosso país, num primeiro momento no exterior, e depois aqui no Brasil. No terceiro capítulo, foi abordado o crescimento da indústria do shopping center no Brasil, com gráficos e números que demonstram a importância deste centro comercial no mercado econômico brasileiro. No quarto capítulo, foi estudado o conceito de um shopping center e as pessoas que participam desses centros comerciais, notadamente o empreendedor, administrador e lojista. Deixo de falar do consumidor, pois a ele apenas interessa fazer compras num ambiente agradável, com comodidade, segurança e mais uma série de outras condições favoráveis que ora não interessa abordar. No quinto capítulo, foi abordado o contrato empresarial firmado entre empreendedor e lojista de acordo com o definido no art. 54 da Lei nº 8.245/91 e as regras principiológicas de direito. Neste ponto é analisado o âmbito da liberdade de contratar das partes. A análise que se fará de contratos firmados entre empresários será de grande importância, porque os contratos de shopping center, serão qualificados como contratos típicos interempresariais. É o que se procurará fazer nesta parte deste trabalho. No sexto capítulo, foi abordada a estrutura contratual desta relação jurídica entre empreendedor e lojista. Neste capítulo, foi estudado o contrato de locação, as normas gerais, o regimento interno e a associação de lojistas. Os shopping centers são estruturados pelo empreendedor por meio de vários contratos individualmente firmados com cada um dos múltiplos

12 12 lojistas. E tais contratos, considerados em conjunto, formam uma grande rede contratual. Demonstrar-se-á que, além da obrigação de ceder o uso do espaço físico ocupado pelo lojista obrigação comum a todos os locadores de imóveis comerciais -, o empreendedor tem diversas outras obrigações. Como o verso da mesma moeda, o empresário, que instala sua loja em um shopping center, tem uma série de obrigações (que o locatário de lojas no correr das ruas não tem), decorrentes de praticar a sua atividade empresarial inserido em um conjunto previamente projetado, objetivando todos, lojistas e empreendedor, lucrar juntos ao máximo. No sétimo capítulo, foram abordadas as principais cláusulas de um contrato de locação, destacando-se alguns aspectos jurídicos peculiares, apontando-se as abusividades existentes, bem como suas implicações e aplicações no Judiciário brasileiro. É no desentendimento entre as partes que os contratos são postos à prova, cabendo ao Judiciário dizer se as cláusulas contratuais e as condutas das partes estão de acordo com o direito. Todas as questões anteriormente tratadas serão, então, aprofundadas, demonstrando-se, por meio de julgados coletados, a inteligência dos conceitos explorados pelo Judiciário, inteligência esta que será objeto de análise crítica. No oitavo capítulo, foram abordadas as normas processuais aplicáveis em caso de desavença contratual, comentando aspectos das ações de despejo, renovatórias e revisionais, com as respectivas medidas liminares e suas nuances. Cumpre, por conseguinte, deixar claro, desde logo, o âmbito restrito do estudo: tratar-se-á do contrato de locação de espaço físico em shopping center, estando excluídos os contratos que envolvam relações de consumo, trabalho, poder público e afins. Ademais, a relação entre as partes não será analisada sob o enfoque do direito concorrencial, não obstante a menção que será feita à controvérsia envolvendo a denominada cláusula de raio que é a proibição que o shopping center impõe aos lojistas de explorar o mesmo ramo de comércio por eles exercido em uma distância circunscrita pré-determinada. Aspectos do

13 13 shopping center ligados ao direito urbanístico, ambiental e tributário também estão excluídos do trabalho. Por fim, cumpre salientar que este trabalho destina-se, sem ambicionar a perfeição, à divulgação da estrutura jurídica dos shopping centers, da (ir)restrita liberdade contratual e das soluções que vêm sendo até aqui adotadas pelo Poder Judiciário, já que o modelo de negócio em estudo, ditado pela autonomia da vontade das partes, constitui verdadeira fábrica de novidades, a fazer presumir que, neste exato momento, novos e instigantes temas estão nascendo. Foi com essa mentalidade, inclusive, que procurei ampliar a área de debates, trazendo ao trabalho alguns assuntos novos.

14 14 2 O DESENVOLVIMENTO DOS SHOPPING CENTERS A essência da concepção do shopping center não é nova. Evoluiu a partir das feiras de comerciantes da idade média. Construções com as características de um shopping center já existiam no começo do século XX. Todavia, esses centros comerciais, como hoje são conhecidos, somente começaram a se delinear após a segunda guerra mundial ( ), assumindo posição de destaque nos Estados Unidos. Esses enormes e elegantes edifícios comerciais que acolhem as mais diversificadas lojas, surgiram nos Estados Unidos logo após a II grande guerra, em 1950, fruto da inventiva e do gênio progressista dos empresários norte-americanos. Foram logo, com simplicidade, denominados shopping centers. 1 Com outro aspecto, o International Council of Shopping Centers (Associação Internacional de Shopping Centers) ICSC data o surgimento dos modernos shopping centers e suas modalidades nos Estados Unidos em meados de A ideia de desenvolver um shopping center afastado do centro da cidade é atribuída a Jesse C. Nochols, na cidade de Kansas, no Estado de Missouri denominado Country Club Plaza. Este shopping destinou-se ao desenvolvimento residencial de uma área periférica daquela cidade. As suas lojas apresentavam um modelo único, com certa padronização, controladas por um só administrador. O shopping center possuía estacionamento pavimentado e iluminado, integrado à administração. Trata-se do marco inaugural entre o shopping center e o automóvel, motivando uma tendência que se espalhou pelas cidades. 3 Com o passar do tempo, surgiram outras modalidades de shopping centers, como os de conveniência, apresentando um supermercado, uma REQUIÃO, Rubens. Considerações jurídicas sobre os centros comerciais shopping centers no Brasil. São Paulo: RT, p. 11. INTERNATIONAL COUNCIL OF SHOPPING CENTERS. Disponível em Acesso em 25/11/2013. INTERNATIONAL COUNCIL OF SHOPPING CENTERS. Disponível em Acesso em 25/11/2013.

15 15 drogaria, entre outros estabelecimentos. Dentre esses shopping centers, citase o Grandiview Avenue Shopping Center, na cidade de Columbo, no Estado de Ohio, aberto em Esse shopping center, composto por lojas posicionadas umas ao lado das outras, com estacionamento, mantém-se até os dias de hoje. É o que se denominam shopping centers de conveniência ou de rua, pequenos shopping centers de bairro. Ainda pela informação trazida pelo ICSC, o primeiro shopping center realmente planejado foi o Highland Park Shopping Village, fundado em 1931, na cidade de Dallas, no Estado do Texas, desenvolvido por Hugh Prether. Assim como o Country Club Plaza, suas lojas foram construídas com um modelo único e controladas por um só administrador e proprietário. Entretanto, o Highland Park Shopping Village apresentou uma inovação na arquitetura das lojas, já que eram afastadas da rua. Nos anos 50, inauguraram-se os primeiros shopping centers, ancorados por lojas de departamentos, efetivamente planejadas, o que garantiu sucesso aos empreendimentos, por ter havido aumento no poder aquisitivo da população, o desenvolvimento da indústria automobilística e a descentralização da população para as zonas periféricas, dentre outros fatores. 4 Em 1956, foi concluído o primeiro shopping center de dois andares, o Southdale Center, na cidade de Edina, fora de Minneapolis, no Estado de Minnesota. Tratava-se do primeiro grande shopping center regional totalmente fechado, por se localizar no norte do País e ter um inverno rigoroso. Apesar de inicialmente ser adaptada aos locais de clima frio, essa estrutura passou a ser largamente utilizada, mantendo-se nos dias atuais. Nesta segunda metade do século XX, o comércio varejista, conheceu ainda uma inovação logística: a constituição de centros de compras especificamente planejados para atrair clientes e facilitar, ao máximo, a venda de produtos. Segundo Lima Filho, as mudanças nos padrões do sistema varejista podem ser consideradas como uma resposta a um novo conjunto de variáveis tais como a interação entre os compradores e comerciantes, novos 4 O shopping center é de origem relativamente recente. Segundo uns, teria surgido entre os anos de 1945 e Entretanto, como informa a Grande Enciclopédia do Instituto Geográfico de Agostini, de Novara, o shopping center efetivamente apareceu na década de 50, mais exatamente no ano de 1952, nos Estados Unidos da América (MONTEIRO, Washington de Barros. Shopping centers Aspectos jurídicos, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 163).

16 16 níveis de avanços econômicos e tecnológicos. Os shopping centers são a maior consequência desses fatos. 5 É o auge de um processo evolutivo, traduzido por Verri, no qual há pouco existiam apenas lojas de rua, nas quais o comerciante tinha como preocupação principal a área de alcance de seu comércio, ou seja, sua vizinhança, passa pelos mercados municipais, organizados pelas prefeituras, mas sempre sem um nível complexo de organização. 6 Esse fenômeno originado nos Estados Unidos, no período pósguerra foi destacado por Lima Filho que, uma análise do desenvolvimento dos shopping centers mostra que nos Estados Unidos estas instituições aparecem como resultado do esforço de avaliação das oportunidades de mercado, feito por planejadores urbanos, grandes companhias imobiliárias, e corporações varejistas nacionais. 7 Dos anos 80 aos anos 90, observou-se um crescimento considerável da indústria de shopping centers, com a construção de centenas de unidades. A partir dos anos 90, ocorreu um boom na construção de grandes shopping centers, com a associação dos empreendedores/proprietários em estruturas societárias sob as mais variadas formas como consórcios, companhias abertas, e não mais as tradicionais sociedades limitadas formadas por empresas de cunho familiar. Verri destaca que na América do Norte tem enorme facilidade em encontrar-se espaços para implantação dos shopping centers, e o investimento maciço do setor privado, sem grandes interferências dos Poderes Públicos, facilitaram o proliferamento desses centros comerciais. 8 Atualmente, o maior shopping center dos Estados Unidos é o The Mall of America, na cidade de Bloomington, no estado de Minnesota, com aproximadamente m², que interligou o varejo ao entretenimento. Essa é nova tendência dos shopping centers, o entretenimento LIMA FILHO, Alberto de Oliveira. Shopping centers EUA vs. Brasil: uma análise mercadológica comparativa. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, p. 16. VERRI, Maria Elisa Gualandi. Shopping centers: aspectos jurídicos e suas origens. Belo Horizonte: Del Rey, p LIMA FILHO, Alberto de Oliveira. Shopping centers EUA vs. Brasil: uma análise mercadológica comparativa. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, p VERRI, Maria Elisa Gualandi. Shopping centers: aspectos jurídicos e suas origens. Belo Horizonte: Del Rey, p. 137.

17 17 Já o maior shopping center do mundo encontra-se na cidade de Dongguan, na China, com mais de m², denominado New South China Mall. Os avanços tecnológicos, somente vistos em grandes centros de entretenimento, tais como os parques de diversão, foram adaptados aos shopping centers, através dos jogos virtuais, de cinemas e outros serviços como uma variedade de restaurantes, exposições de artes, pista de patinação no gelo, bichos, academia, grandes lojas de livros com cafés, até anexos de escritórios, etc. 9 Sendo certo, como colocado por Lima Filho, que as inovações varejistas refletem o estágio do sistema mercadológico de uma nação e o progresso das comunidades 10 parece-me adequado afirmar que o surgimento desses centros de compras atesta o amadurecimento das técnicas capitalistas de estímulo de consumo. 2.1 O início dos shopping centers no Brasil No Brasil, o primeiro shopping center foi inaugurado em 1966, sendo o Shopping Iguatemi, em funcionamento há quase 50 anos, na cidade de São Paulo, seguido cinco anos mais tarde pelo Conjunto Nacional de Brasília, o qual adotou os padrões e conceitos internacionais dessa indústria. Os anos 70 são marcados por sucessivas crises econômicas, que assolaram o país, causando inflação e desemprego. Essa década de recessão prejudicou o desenvolvimento dos Shopping Centers. No final dos anos 70, são inaugurados cinco empreendimentos: dois em São Paulo, um no Paraná, um na Bahia e um em Minas Gerais. Mas, foi a partir de 1980 que a indústria de shopping centers aumentou consideravelmente no Brasil. Foram inaugurados quatro na cidade do Rio de Janeiro e quatro na cidade de São Paulo, dois no Paraná, dois no 9 INTERNATIONAL COUNCIL OF SHOPPING CENTERS. Disponível em Acesso em 25/11/ LIMA FILHO, Alberto de Oliveira. Shopping centers EUA vs. Brasil: uma análise mercadológica comparativa. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, p. 3.

18 18 Estado de São Paulo, dois em Santa Catarina e um nas cidades de Goiânia (GO), Porto Alegre (RS), Fortaleza (CE) e Brasília (DF). Conforme explica Ladislau Karpat em sua obra: o crescimento da atividade ocorreu de uma forma muito rápida, constituindo-se até numa verdadeira explosão, e a regulamentação não acompanhou 11. Para Gladston Mamede, os shopping centers tornaram-se parte necessária da paisagem urbana, colocando-se, no mercado varejista, como uma alternativa necessária: estar fora de um shopping é, em muitos casos, motivo bastante para o fracasso de um empreendimento; competir com as estruturas dos shoppings centers, por outro lado, torna-se praticamente impossível. 12 motivos: O surgimento de shopping centers no país se deu pelos seguintes (a) a descentralização para a periferia, em consequência do aumento e concentração da população nas áreas urbanas; (b) o desafogamento do trânsito em virtude dessa descentralização; (c) a facilidade de estacionamento de automóveis, pois há, obrigatoriamente, nos shopping centers, o deck-parking; (d) a segurança que oferece contra a onda de violência existente, pois, sem dúvida, é muito mais difícil um assalto no shopping center do que em estabelecimento comercial isolado ou mesmo em magazine. 13 Ademais, o crescimento não se deu apenas pelo investimento privado, uma vez que nesta época houve uma abertura de crédito pelos bancos públicos para financiar essa atividade comercial varejista. 11 KARPAT, Ladislau. Shopping Centers: manual jurídico. 2 ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, p MAMEDE, Gladston. Contrato de locação em shopping center. Abusos e ilegalidades. Belo Horizonte: Del Rey, p PINTO, Dinah Sonia Renault. Shopping Center: uma nova era empresarial. 3. ed. rev. e atual. por Vânia Renault Bechara Gomes e Marcos Bragança. Rio de Janeiro: Forense, p. 2.

19 19 3 A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA E O SHOPPING CENTER Dos anos 60 do século passado até o início dos anos 90 subsequentes, especialistas na área jurídica muito discutiram sobre a correta natureza da relação contratual estabelecida entre empreendedores e lojistas, até que sobreveio a Lei nº 8.245, de 18/10/1991, eliminando a controvérsia então existente. Em grandes correntes, predominavam, no período que antecedeu à citada lei: (i) aqueles que defendiam que a relação entre lojistas e empreendedores seria a de uma locação como qualquer outra; (ii) os que a classificavam como um contrato totalmente atípico; e (iii) os que sustentavam tratar-se de um contrato misto, mesclando traços de locação e da parceria, com elementos inéditos no comércio brasileiro. Ocorreram inúmeras discussões na década de sobre a natureza jurídica da relação contratual entre empreendedores e lojistas de shopping centers. A maioria da doutrina pátria seguiu a trilha aberta por Rubens Requião, 14 Washington de Barros Monteiro 15 e Caio Mário da Silva Pereira, 16 entendendo tratar-se de contrato de locação, enquanto a voz isolada de Orlando Gomes, 17 - que ganhou, posteriormente, a companhia de -, entre outros, Darcy Bessone 1819 e Álvaro Villaça Azevedo, 20 defendia a tese de se tratar de contrato atípico. 14 Que, em artigo publicado em maio de 1983, entendeu haver contrato de locação coligado a outros contratos. REQUIÃO, Rubens. Considerações jurídicas sobre os centros comerciais shopping centers no Brasil. São Paulo: RT 571, p O qual, em artigo datado de 27/10/1983, asseverou ser o contrato desenganadamente, o de locação, embora algumas peculiaridades, que, todavia, não chegam a descaracterizá-lo (MONTEIRO, Washington de Barros. Shopping centers. RT 580/12, São Paulo: RT, fev p. 44). 16 Que, em artigo datado de 07/11/1983, concluiu tratar-se de um novo vero e próprio contrato de locação (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Shopping centers, organização econômica e disciplina jurídica. RT 580/22, São Paulo: RT, fev p. 128). 17 GOMES, Orlando. Traços do perfil jurídico de um shopping center. RT 576, out p BESSONE, Darcy. Problemas jurídicos do shopping center. RT 660, out p BESSONE, Darcy. O shopping na lei de inquilinato. RT 680, jun p AZEVEDO, Álvaro Villaça. Atipicidade mista do contrato de utilização de unidade em centros comerciais e seus aspectos fundamentais. In: PINTO, Roberto Wilson Renault; OLIVEIRA, Fernando Albino de (coord.). Shopping centers: questões jurídicas: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, p

20 20 Naquele momento, pairava um sítio de muitas dúvidas. E, reconhecendo esse ambiente, os empreendedores buscam dele se beneficiar. Com efeito, a Associação Brasileira de Shopping Centers (ABRASCE) passou a produzir, freneticamente, material jurídico, mormente sob a forma de artigos e pareceres, que defendem posições que lhe são favoráveis. Destarte, diante da lacuna doutrinária, tal material passou a ser utilizado amplamente, sobretudo por pesquisadores que produziam novas publicações, criando um círculo vicioso de análises que não privilegiavam certas particularidades do problema. A ausência de legislação específica naquela época gerava certa insegurança, em especial, para o lojista. No entanto, com a entrada em vigor da citada lei de 1.991, a qual consolidou o regime jurídico da locação predial urbana no Brasil, tanto para imóveis residenciais como para não residenciais, aí incluídos aqueles destinados à exploração comercial. No que concerne aos shopping centers, alinhando-se à doutrina e à jurisprudência dominantes, a lei adotou, como regime jurídico, a liberdade de contratar conjugada com a sujeição de lojistas e empreendedores às normas processuais comuns às locações em geral. Entretanto, o estágio atual dessas relações revela algum desiquilíbrio nas relações entre os empreendedores de shopping center, pólo favorecido, e os lojistas, a eles submetidos quer pelo desconhecimento da tecnologia de funcionamento de tais empreendimentos ou por estruturas jurídicas abusivas. É o que veremos na sequência deste trabalho. 3.1 Análise econômica do crescimento da indústria do shopping center no Brasil A partir dos anos 90 do século passado, o número de empreendimentos vem crescendo de forma acentuada, muito em virtude do crescimento econômico do país, da segurança jurídica com a edição da Lei nº 8.245/91, entre outros fatores.

21 21 Segundo levantamento realizado pela ABRASCE (ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE SHOPPING CENTERS) existiam 520 shoppings centers no Brasil, no ano de O faturamento das lojas de shopping center representavam 19% do faturamento do varejo nacional, excluídas as vendas de combustíveis e GLP (gás liquefeito de petróleo), com faturamento estimado em de R$ 142,30 bilhões de reais. 21 A ALSHOP (ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE LOJISTAS DE SHOPPING), afirma que, em 2.013, o varejo de shopping center anotou um crescimento de 8% em relação ao ano anterior, reportando vendas na cifra de R$ 132,8 bilhões de reais. Esse montante representa um crescimento percentual de 8,0%, impulsionado, principalmente, pela inauguração de novos empreendimentos e pela expansão no número de lojas em shopping centers já existentes. 22 A informação abaixo mostra a evolução do número de Shopping Centers no Brasil a partir de SHOPPING CENTERS NO BRASIL ANO Nº DE SHOPPING ABL (MILHÕES DE M2) LOJAS FATURAMENTO (EM BILHÕES DE REAIS/ANO) EMPREGOS TRÁFEGO DE PESSOAS (MILHÕES VISITAS/MÊS) , , , , , , , , , Com relação ao número de empregos, a ALSHOP informa que as lojas e os shopping centers são grande força na absorção de mão de obra, 21 Os dados do histórico dos shoppings center foram retirados do sitio da ABRASCE. Disponível em Acesso em 10/02/ Os dados foram retirados do sitio da ALSHOP. Disponível em Acesso em 10/02/ Fonte: Censo Brasileiro de Shopping Center 2013/2014. ABRASCE.

22 22 empregando em 2.013, funcionários nas lojas e trabalhadores na operação dos shopping centers, totalizando empregos diretos, gerando novos empregos em Analisamos agora o faturamento por região e faturamento anual por shopping center 25 : O faturamento anual total foi de R$ 142,30 bilhões de reais Centro-Oeste Nordeste Norte Sudeste Sul ,00. O faturamento médio anual por shopping center foi de R$ 24 Os dados foram retirados do sitio da ALSHOP. Disponível em http: Acesso em 10/02/ Fonte: Censo Brasileiro de Shopping Center 2013/2014. ABRASCE.

23 Centro-Oeste Nordeste Norte Sudeste Sul Vejamos o faturamento 26 dos shopping centers durante os dias da semana em porcentagem: 30% 25% 20% 15% 10% 5% 0% Segunda Terça Quarta Quinta Sexta Sábado Domingo Para fechar esse estudo de faturamento 27 vejamos a receita consolidada em porcentagem: dos shopping centers, 26 Fonte: Censo Brasileiro de Shopping Center 2013/2014. ABRASCE. 27 Fonte: Censo Brasileiro de Shopping Center 2013/2014. ABRASCE.

24 24 Receita consolidada Aluguéis Merchandising Serviços Estacionamento Taxas Ressalta-se que, esses números mostram a pujança do mercado dos centros comerciais na economia brasileira. Segundo a ABRASCE 28, existiam, em 2.014, aproximadamente 13, milhões de m² de ABL (Área Bruta Locável) distribuídos nos 520 Shopping Centers por todo o Brasil. Em termos regionais, cerca de 54,8% do total de ABL encontra-se na região Sudeste, em consequência dessa região do País ser responsável por maior parte do PIB, concentrando os maiores índices de densidade populacional e de renda per capita. Vejamos a participação por região 29 : REGIÃO Nº DE SHOPPING % DO TOTAL ABL CENTER Norte 25 4,8% Nordeste 75 14,4% Centro-Oeste 47 9,0% Sudeste ,8% Sul 89 17,0% Total % Fonte: Censo Brasileiro de Shopping Center 2013/2014. ABRASCE. 29 Fonte: Censo Brasileiro de Shopping Center 2013/2014. ABRASCE.

25 25 São vários os fatores de crescimento dos Shopping Centers, como o crescimento urbano, a necessidade de maior segurança e maior conforto, a facilidade de estacionamento, o tenant mix (conjunto de lojas), a segurança, as características climáticas brasileiras, a igualdade de trabalho entre homem e mulher, a estabilidade econômica com a implementação do Plano Real, aumento da carteira de fundos de pensão que aumentou os investimentos em Shopping Centers, entre outros. Desta forma, vejamos os aspectos mais evidentes da política econômica, trazidos pelos shopping centers, que a seguir resumimos: 1) O shopping center, além de proporcionar serviço melhor e mais eficiente, presta-se melhor ao controle do Governo, seja com relação ao combate à inflação, ao contrabando de mercadorias ou seja para evitar a evasão fiscal. 2) O shopping center alcança todas as classes sociais, alta, média e baixa. 3) A salutar competição que existe dentro de um shopping center. 4) O shopping center pode servir à promoção de exportadores, pelo estabelecimento, no Exterior, de bases para a comercialização de nossos produtos. 5) Para o modelo econômico, o shopping center é, ainda, relevante como nova estrutura empresarial de atuação. 6) O shopping center é um instrumento importante de descentralização urbana, permitindo evitar o adensamento excessivo, seja nos centros de cidades, seja em bairros tendentes à excessiva concentração demográfica.

26 26 4 O QUE É UM SHOPPING CENTER? O shopping center constitui, como a própria tradução literal desta denominação de língua inglesa, centro de compra, que reúne características especiais. 30 O verbo to shop ou shopping, variação do verbo to buy tem, na língua pátria, a exata significação de fazer compras, enquanto center, é óbvio, encontra na palavra centro a sua tradução. O empreendedor de shopping center é fundamentalmente um empresário, ou seja, uma pessoa que dá início a uma organização e realiza inovações em seu setor. Nesta atividade, transforma uma área inutilizada em um grande centro comercial de alta produtividade. Em um primeiro plano, os shopping centers são um empreendimento imobiliário: um espaço físico, um terreno e uma edificação que possuem proprietário e cujos uso e gozo são disponibilizados a comerciantes-locatários. Fácil, assim, visualizar em tal negócio uma relação locativa; basta recordar Eduardo Espínola Filho, que remete à tradição romana, mantida no Direito brasileiro, segundo a qual a locação de coisas é um contrato, em que uma das partes se obriga, mediante remuneração, a ceder à outra, o uso e gozo da coisa. 31 No entanto, Caio Mário da Silva Pereira 32, descreve a noção de shopping center em várias fases: Na primeira fase, a denominada preparatória, o empreendedor, assessorado por profissionais de diversas áreas, como economistas, engenheiros, mercadólogos e arquitetos, elaboram um estudo de viabilidade financeira, realiza um levantamento e estudo detalhado do local onde pretende erguer o shopping center, levando em consideração a área necessária para construir o empreendimento e as características socioeconômicas da população que habita, trabalha ou transita na região em que será erguido o 30 O termo já está inserido no renomado Novo Dicionário Aurélio, como reunião de lojas comerciais, serviços de utilidade pública, casas de espetáculo, etc., em um só conjunto arquitetônico. 31 ESPINOLA FILHO, Eduardo. Manual do inquilinato no direito civil vigente. 5. ed. Rio de Janeiro, p PEREIRA, Caio Mário da Silva. Shopping Centers, organização econômica e disciplina jurídica. Editora Revista dos Tribunais, p

27 27 futuro centro comercial, pessoas estas que serão as futuras frequentadoras e consumidoras do shopping center. 33 Diante dos potencias frequentadores do centro comercial é que o empreendedor define qual será o perfil do shopping center e estrutura os ramos de atividades ideais para serem realizadas pelos futuros locatários, distribuindo-os de forma organizada no interior do empreendimento (tenant mix). A ABRASCE considera as seguintes espécies de shopping centers 34 : (i) shopping regional; (ii) shopping comunitário; (iii) shopping de vizinhança; (iv) shopping especializado; (v) outlet center; e (vi) festival center. Por outro lado, a ALSHOP, sem conceituar as espécies de shopping center, leva em conta as seguintes classes 35 : (a) tradicionais; (b) temáticos; (c) atacados; e (d) rotativos. Ao debater a organização interna de um shopping center, os doutrinadores costumam simplificar a questão, dividindo os lojistas em dois 33 Na implantação e organização de um shopping center, nada é improvisado. Um empreendimento desse porte não demanda, apenas, grandes recursos financeiros. Ele exige, antes de tudo, um conhecimento altamente profissional do setor, compreendendo, preliminarmente, estudos de localização compatíveis com a relação possibilidadenecessidade, vale dizer, com a possibilidade de se ter uma área que possa abarcar a estrutura necessária; e das necessidades potenciais do universo de pessoas geograficamente alcançáveis pelo shopping center, aí englobados os exames das características socioeconômicas da população e o grau de aceitabilidade do empreendimento nos hábitos da mesma (MAQUIEIRA, José da Silva. Shopping centers: antigas e novas apreciações. In: PINTO, Roberto W. Renault; OLIVEIRA, Fernando A. Albino de (Coord.). Shopping Centers: questões jurídicas. São Paulo: Saraiva, p. 138). 34 A Associação Brasileira dos Shopping Centers (ABRASCE), elenca, em seu site, as seguintes espécies de shopping centers: (i) SHOPPING REGIONAL : Este tipo de shopping fornece mercadorias em geral (uma boa porcentagem de vestuário) e serviços completos e variados. Suas atrações principais são âncoras tradicionais, lojas de departamento de desconto ou hipermercados. Um shopping regional típico é geralmente fechado, com as lojas voltadas para um mall interno. (ii) SHOPPING COMUNITÁRIO : O shopping comunitário geralmente oferece um sortimento amplo de vestuário e outras mercadorias. Entre as âncoras mais comuns estão os supermercados e lojas de departamentos de descontos. Entre os lojistas do shopping comunitário, algumas vezes encontram-se varejistas de "off-price" vendendo itens como roupas, objetos e móveis para casa, brinquedos, artigos eletrônicos ou para esporte. (iii) SHOPPING DE VIZINHANÇA : É projetado para fornecer conveniência na compra das necessidades do dia-a-dia dos consumidores. Tem como âncora um supermercado. A âncora tem o apoio de lojas oferecendo outros artigos de conveniência. (iv) SHOPPING ESPECIALIZADO : Voltado para um mix específico de lojas de um determinado grupo de atividades, tais como moda, decoração, náutica, esportes ou automóveis. (v) OUTLET CENTER : Consiste em sua maior parte de lojas de fabricantes vendendo suas próprias marcas com desconto, além de varejistas de "off-price". (vi) FESTIVAL CENTER: Está quase sempre localizado em áreas turísticas e é basicamente voltado para atividades de lazer, com restaurantes, fast-food, cinemas e outras diversões. Disponível em acesso em 13/08/ ALSHOP. Disponível em acesso em 05/03/15.

28 28 grandes grupos, quais sejam: (i) lojas âncoras grandes lojas; (ii) lojas satélites pequenas e médias lojas. No entanto, a realidade é bem diversa. Um shopping center possui, com raras exceções, lojas de diversos tamanhos, com diferentes ramos de atividade, cada qual com uma característica peculiar. Referidas peculiaridades devem ser levadas em consideração no momento de ingresso no empreendimento, determinando a metragem da loja, o seu posicionamento no mix e as contraprestações pecuniárias devidas pelo lojista. O empreendedor deverá ter o cuidado de, no interior do prédio, projetar o mix, objetivando atrair o maior público para atingir o sucesso do shopping center como um todo e, consequentemente, dos locatários nele inseridos. Para tanto, o empreendedor deve tratar diferentemente os diversos empresários, de acordo com suas desigualdades: pois a guisa de exemplo, o cinema necessita de grande espaço físico e tem margem de lucro pequena se comparado com uma rede de supermercado; as lojas de moda feminina demandam espaços menores e têm alta margem de lucro nos produtos vendidos; o setor de eletrônicos tem outra realidade; etc. Caio Mário da Silva Pereira continua, após a fase da viabilidade econômica do empreendimento passa-se à fase de construção do imóvel onde funcionará o shopping center. Os centros comerciais têm estruturas físicas monumentais, sendo considerados, por vezes, como templos de compras, bem decorados e divididos internamente em áreas de uso privativo dos lojistas e áreas comuns. O projeto arquitetônico deve criar um ambiente indutor de consumo, com a ordenada distribuição do tráfego interno de pessoas, o que envolve a correta localização dos estacionamentos, dos acessos à área interna do shopping center, dos elevadores, das escadas rolantes, das praças de alimentação, das áreas de lazer, dos cinemas e das lojas âncoras. Por outro lado, com muito bem vem ressalvado por Alexandre Agra Belmonte, para os lojistas, O atrativo não é menor: o evento lhes proporciona a oportunidade de participação num mercado de possibilidades inigualáveis, em ponto de intenso movimento, o próprio shopping, com resultados garantidos, porque mercadologicamente estudado, nos mínimos

29 29 detalhes, para a projeção, única e pessoal, do objetivo do lucro. É, indubitavelmente, um investimento seguro e atraente. 36 Cumpre abrir um parêntese nesta última citação, pois, em que pese tratar de investimento atraente, não podemos olvidar que inúmeros lojistas encerram suas atividades comerciais, seja pela falta de capacidade em gerir os negócios ou mesmo por um eventual insucesso do empreendimento. Neste momento, o empreendedor, por vezes através de empresas especializadas, passa a apressar o processo de comercialização, entrando em contato com lojistas específicos para fechar o mix projetado. Com o pacto fechado entre empreendedor e lojista, este último adere às normas preestabelecidas, que visam propiciar aos lojistas o exercício de suas atividades no centro comercial, de maneira integrada com os demais lojistas. O negócio jurídico é estruturado da seguinte forma: (i) normas gerais; (ii) regimento interno; (iii) a criação da associação dos lojistas; (iv) a elaboração de contratos de locação e de res sperata (luvas). Referidos instrumentos jurídicos serão abordados ao longo deste trabalho de forma detalhada. Diante da inauguração do shopping center, passa-se a fase da utilização. Nesta fase os lojistas, obrigatoriamente, deverão obedecer as obrigações de fazer e não fazer, previstas nas normas gerais, regimento interno e no contrato, devido de acordo com o princípio da liberdade contratual. Segundo Alfredo Buzaid, 37 o shopping center não se resume a uma reunião de lojas, restaurantes e área de lazer, etc., Isto, que se apresenta em seu aspecto exterior, é apenas uma visão superficial de um fenômeno muito mais profundo, que alterou substancialmente conceitos clássicos. Surge aí um elemento novo, que é o empresário, o investidor do shopping, que não assume apenas as vestes de um locador de imóvel, mas de um criador de um 36 BELMONTE, Alexandre Agra. Natureza jurídica dos shopping centers. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p BUZAID, Alfredo. Estudo sobre shopping center. In: PINTO, Roberto W. Renault; OLIVEIRA, Fernando A. Albino de (Coord.). Shopping centers: questões jurídicas. São Paulo: Saraiva, p. 7.

30 30 novo fundo de comércio, cujas características ainda não foram definidas. 38 O empreendedor, por sua vez, longe de ficar de forma passiva auferindo os rendimentos decorrentes da cessão de uso, deve, diretamente ou por terceiro contratado, administrar o shopping center, tendo uma visão global do negócio, mantendo seu mix projetado que somente será alterado de acordo com as exigências dos consumidores e promovendo o centro como um todo, sem injustificadamente privilegiar um ramo de atividade em detrimento dos demais. 39 Nesta fase, o empreendedor continua regendo e organizando as atividades dos lojistas, tendo como meta a produtividade ótima das vendas, o que, aliás, é objetivo comum do lojista e do empreendedor. Nesse sentido, induz campanhas publicitárias e promoções em benefício da comunidade dos lojistas, monitora o desempenho de cada loja, supervisiona, administra e mantém as facilidades comuns, decide e promove expansões, entre outras funções. Diante da sucinta descrição das fases do empreendimento denominado shopping center, infere-se a importância do empreendedor, como figura principal de planejar, executar e manter a unidade exploracional nos shopping centers. O empreendedor deve ter uma visão geral, de conjunto, do negócio global que é shopping center. A ele cabe zelar pelo sucesso da unidade formada pela pluralidade de lojistas. A figura centralizadora do empreendedor é a razão pela qual, em geral, os shopping centers não adotam estruturas jurídicas nas quais os lojistas tenham o domínio do imóvel, quer diretamente, com a constituição do condomínio especial no qual as lojas são partes autônomas, exploradas diretamente pelo lojista proprietário -, quer indiretamente, com a venda aos No entendimento de Carlos Geraldo Langoni, um dos fatores que mais contribuem para o sucesso da relação criada pelo empreendedor é o estabelecimento de uma relação direta entre a rentabilidade do shopping center e a rentabilidade das atividades que nele se desenvolvem, criando a otimização de mercadologia que nunca seria atingida pelo sistema convencional de comércio (LANGONI, Carlos Geraldo. Shopping centers no Brasil. In: Shopping centers Aspectos jurídicos. São Paulo: RT, p. 57). BARCELLOS, Rodrigo. O contrato de shopping center e os contratos atípicos interempresariais. São Paulo: ed. Atlas, p. 78.

31 31 lojistas de partes de quotas ou das ações da pessoa jurídica que é a proprietária da totalidade do imóvel. Neste sentido, Gladston Mamede informa que o shopping center pode ser encarado como um empreendimento imobiliário; mais especificamente, pode-se compreendê-lo como um imóvel posto à locação. Porém, trata-se apenas de um dos aspectos que caracterizam a atividade; e ressalta-se não é o mais importante, certo que o fator principal e fundamental é o logístico, este sim essencial para o sucesso de tais empreendimentos. É essa logística o grande diferencial entre os shopping centers e empreendimentos semelhantes: galerias, feiras, mercados, regiões varejistas etc. 40 Os shopping centers no Brasil caracterizam-se, quase na sua totalidade, pelo fato de não serem os lojistas proprietários das lojas têm eles apenas o direito contratual de seu uso privativo, em geral pelo prazo de cinco anos Conceito Os shopping centers são verdadeiros centros comerciais, com inúmeras características próprias, tais como: comodidade, entretenimento, segurança e conforto. Eles se tornaram uma boa opção para os clientes realizarem as suas compras em um ambiente agradável, confortável, com muitas opções, com segurança e com economia de tempo. Neste contexto, são organizações que congregam, de maneira altamente planejada e organizada, lojas de diversos ramos, praça de alimentação, lazer, estacionamento, entre outros recursos, todos concentrados em um mesmo local Conceito técnico 40 MAMEDE, Gladston. Contrato de locação em shopping center. Abusos e ilegalidades. Belo Horizonte: Del Rey, p O shopping Ibirapuera é exemplo de exceção à referida regra; certas lojas âncoras adquirem a propriedade do espaço físico da loja, muito embora obrigando-se a respeitar as normas de convivência dispostas na escritura de normas gerais.

32 32 O primeiro conceito técnico de shopping center é o adotado pelo International Council of Shopping Centers (Associação Internacional de Shopping Centers), nos Estados Unidos: Shopping center é um grupo de estabelecimentos comerciais unificado arquitetonicamente e construído em terreno planejado e desenvolvido. O shopping center deverá ser administrado como uma unidade operacional, sendo o tamanho e tipos de lojas existentes relacionados diretamente com a área de influência comercial a que esta unidade serve. O shopping center também deverá oferecer estacionamento compatível com todas as lojas existentes no projeto. 42 Existe ainda o conceito adotado pela Associação Brasileira de Shopping Centers, a ABRASCE: Shopping Center é um centro comercial planejado sob administração única e centralizada e que: 1) Seja composto de lojas destinadas à exploração de ramos diversificados de comércio e prestação de serviços, e que permanecem em maior parte, objeto de locação; 2) Estejam os locatários sujeitos a normas contratuais padronizadas, visando a manutenção do equilíbrio da oferta da funcionalidade para, como objetivo básico, a convivência integrada; 3) Varie o preço da locação, ao menos em parte, de acordo com o faturamento permanente e tecnicamente bastante. A Associação Brasileira de Lojistas de Shopping (ALSHOP) não dedicou esforços para conceituar tecnicamente shopping center, limitando-se a centros de compras, com áreas de lazer, alamedas de serviços, academias e estacionamentos Conceito econômico Para Rubens Requião, o qual cita o economista Geraldo Langoni, a concepção de shopping center é a de um centro comercial como produto moderno da evolução tecnológica. Vejamos: 42 PINTO, Dinah Sônia Renault. Shopping Center: uma nova era empresarial. Rio de Janeiro: Forense, p. 1.