ACORDÃO. Decide a 7ª Turma NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento por unanimidade. 7ª Turma do TRF-1ª Região, Brasília, 24 de abril de 2012.

Transcrição

1 (;ÍÂÖ1>100) RELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL AGRAVANTE : FAZENDA NACIONAL PROCURADOR : LUIZ FERNANDO JUCA FILHO AGRAVADO : TOHNES IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA ADVOGADO : ILANA FRIED BENJO ADVOGADO : CARLOS EUGENIO DE LOSSIO E SEIBLITZ EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL AÇÃO ORDINÁRIA INAPTIDÃO (ADMINISTRATIVA) DE CNPJ INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA X OCULTAÇÃO DO REAL IMPORTADOR (ART. 33 DA LEI N.º /2007) ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DEFERIDA HIPÓTESE, EM TESE, DE MULTA (ART. 33 DA LEI N.º /2007), NÃO DE INAPTIDÃO DO CNPJ AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO. 1. Antecipação de tutela exige os requisitos concomitantes do art. 273 do CPC. 2. A suspensão ou inaptidão do CNPJ perpassa, necessariamente, pelo exame de documentos da inicial que demonstram a situação fática da empresa atuante no comércio exterior, o que determina que o art. 33 da Lei n.º /2007 deva ser aplicado observando o contexto de cada caso específico. 3. A previsão normativa de suspensão ou inaptidão do CNPJ não parece merecer qualquer censura quando aplicada às empresas notoriamente ditas de fachada ou fantasmas ou, ainda, meramente de fato, sem regular constituição e sem boa presença no segmento econômico de sua atividade. Nessas condições, quando até crimes podem ou são cometidos, a atuação da Administração Pública fiscal precisa ser imediata, urgente, eficaz, efetiva e à altura. 4. O conceito de "interposição fraudulenta" em que se funda a FN nas razões recursais é muito similar ao disposto no art. 33 da Lei n /07, a justificar a aplicação desse artigo se comprovado o fundado receito de dano irreparável ou de difícil reparação, que, no caso de inaptidão de CNPJ, é patente, dada a natureza dessa declaração de incapacitar a empresa, quase que decretando sua falência. 5. Nos casos em que a empresa traz contrato de locação onde funciona seu depósito, licença municipal para funcionar, contratos bancários de empréstimos, contrato particular de importação por conta e ordem de terceiros, e a própria fiscalização apurou que a empresa estava atuando no comércio exterior desde sua constituição, a hipótese, em tese, é do art. 33 da Lei n.º /2007, que determina a aplicação de multa, afastando a declaração de inaptidão do CNPJ disposta no art. 81 da Lei n.º 9.430/ Agravo de instrumento não provido. 7. Peças liberadas pelo Relator, em Brasília, 24 de abril de 2012., para publicação do acórdão. ACORDÃO Decide a 7ª Turma NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento por unanimidade. 7ª Turma do TRF-1ª Região, Brasília, 24 de abril de DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL RELATOR

2 RELATÓRIO EXMO. SR.DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL (RELATOR): Por agravo protocolizado em 15 SET 2011, a FN pede a reforma da antecipação de tutela datada de 07 FEV 2011 (f. 19/20), pelo MM. Juiz Federal Brunno Christiano Carvalho Cardoso, da 20ª Vara/DF, nos autos da AO n.º , ajuizada por Tohnes Imp. e Exp. Ltda. em 16 DEZ 2010 contra a FN, objetivando restabelecer sua inscrição no CNPJ, declarada inapta no PA n.º / S. Exa. entendeu que não há previsão legal para adoção da medida restritiva, uma vez que os dispositivos supratranscritos e que foram invocados pelo Fisco (art. 39, III, da IN/RFB n.º 1.005/2010 e art. 81 da Lei n.º 9.430/1996) cuidam da não comprovação da origem, disponibilidade e transferência de recursos empregados em operações de comércio exterior, nada dizendo quanto à integralização do capital social da empresa. (...) Na verdade, os documentos acostados à inicial revelam a existência regular da empresa, não havendo razão para que seja considerada como sociedade de fachada ou que atue na ilicitude. A fiscalização empreendida inclusive reconheceu a existência de recursos humanos, móveis e tecnologia. A agravante sustenta não haver verossimilhança do direito, pois, em razão de pedido da agravada para aumentar seu limite de operações no comércio exterior, a Receita Federal identificou divergências e irregularidades na documentação apresentada, o que resultou em fiscalização nos termos da IN/SRF n.º 228/2002. Essa fiscalização concluiu pela interposição fraudulenta presumida, em razão da não comprovação da origem dos recursos aplicados pela agravada no comércio exterior. Faz distinção entre a interposição fraudulenta presumida e a interposição fraudulenta de fato, definindo essa última como sendo só cessão de nome, ocultação do real importador, ao contrário da adotada pela agravada (presumida), que permite, após exaustiva análise dos dados fiscais e dos documentos apresentados pelo contribuinte, comprovar a origem ilícita e a indisponibilidade dos recursos utilizados no comércio exterior, em clara interposição fraudulenta de terceiros. Daí porque não aplicável o art. 33 da Lei n.º 1.488/2007, pois tal artigo refere-se apenas aos casos em que há cessão de nome. Aduz, ainda, que o Relatório de Fiscalização explica minuciosamente as irregularidades e infrações cometidas, sendo a falta de integralização do capital social um dos motivos que levaram à conclusão de insuficiência financeira para as operações de comércio exterior que a agravada realizou desde sua constituição. Alega que a agravada não identificou os remetentes dos recursos depositados em sua conta corrente; e o fato de os nomes de supostos mutuantes constarem da DIPJ da sócia da agravada não é suficiente para comprovar a idoneidade e legitimidade da operação de mútuo, mesmo porque os valores depositados na conta corrente da agravada foram retirados no mesmo dia (consoantes extratos bancários). Em contraminuta (f. 346/58), a agravada alega que a inaptidão de seu CNPJ se deu sobre as alegações inteiramente genéricas de que ela não havia comprovado a origem dos recursos utilizados para a integralização de seu capital social. Diz, todavia, que comprovara a origem dos recursos utilizados para integralização de seu capital social, mediante apresentação da Declaração de Ajuste Anual de sua sócia-administradora, Apolônia Horbelt Thones, onde constam os recursos utilizados para integralizar o capital social; o capital social sequer foi utilizado nas operações de comércio exterior; o art. 39 da IN/SRF n.º 1.005/2010, fundamento para a declaração de inaptidão de seu CNPJ, não autoriza a declaração de inaptidão em razão da não comprovação dos recursos utilizados para a integralização do capital social; e o art. 33 da Lei n.º /2007 impõe a aplicação de multa à hipótese de não comprovação da origem de recursos empregados em operações de comércio exterior, revogando a possibilidade de declaração de inaptidão do CNPJ. Autos recebidos em gabinete em 07 OUT É o relatório.

3 VOTO Esta, a legislação de regência: LEI.º 9.430, de 27 DEZ 1996:... Art. 81. Poderá ser declarada inapta, nos termos e condições definidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, a inscrição no CNPJ da pessoa jurídica que, estando obrigada, deixar de apresentar declarações e demonstrativos em 2 (dois) exercícios consecutivos 1 o Será também declarada inapta a inscrição da pessoa jurídica que não comprove a origem, a disponibilidade e a efetiva transferência, se for o caso, dos recursos empregados em operações de comércio exterior.... Decreto n.º 6.759, de 05 FEV 2009 (Regulamento Aduaneiro)... Art Será aplicada a pena de perdimento (...) XXII - estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. 6 o Para os efeitos do inciso XXII, presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados (Decreto-Lei n o 1.455, de 1976, art. 23, 2 o, com a redação dada pela Lei n o , de 2002, art. 59). (...) Art Será declarada inapta, nos termos e condições definidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, a inscrição no CNPJ da pessoa jurídica que (...). 1 o Será também declarada inapta a inscrição da pessoa jurídica que não comprove a origem, a disponibilidade e a efetiva transferência, se for o caso, dos recursos empregados em operações de comércio exterior (Lei n o 9.430, de 1996, art. 81, 1 o, com a redação dada pela Lei n o , de 2002, art. 60). 2 o Para fins do disposto no 1 o, a comprovação da origem de recursos provenientes do exterior ocorrerá mediante, cumulativamente (Lei n o 9.430, de 1996, art. 81, 2 o, com a redação dada pela Lei n o , de 2002, art. 60): I - prova do regular fechamento da operação de câmbio, inclusive com a identificação da instituição financeira no exterior encarregada da remessa dos recursos para o País; e II - identificação do remetente dos recursos, assim considerada a pessoa física ou jurídica titular dos recursos remetidos. 3 o No caso de o remetente referido no inciso II do 2 o ser pessoa jurídica, deverão ser também identificados os integrantes de seus quadros societário e gerencial (Lei n o 9.430, de 1996, art. 81, 3 o, com a redação dada pela Lei n o , de 2002, art. 60).

4 4 o O disposto nos 2 o e 3 o aplica-se, ainda, na hipótese de interposição fraudulenta de que trata o 6 o do art. 689 (Lei n o 9.430, de 1996, art. 81, 4 o, com a redação dada pela Lei n o , de 2002, art. 60). 5 o O disposto no 1 o não se aplica quando configurado o acobertamento dos reais intervenientes ou beneficiários em uma operação de comércio exterior, hipótese em que será observado o estabelecido no art. 727 (Lei n o , de 2007, art. 33, parágrafo único).... (Grifei) IN/SRF n.º 1.005, de 08 FEV Art. 39. Será declarada inapta a inscrição no CNPJ de entidade: (...) III - que não efetue a comprovação da origem, da disponibilidade e da efetiva transferência, se for o caso, dos recursos empregados em operações de comércio exterior, na forma prevista em lei.... LEI n.º , de 15 JUN Art. 33. A pessoa jurídica que ceder seu nome, inclusive mediante a disponibilização de documentos próprios, para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas no acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários fica sujeita a multa de 10% (dez por cento) do valor da operação acobertada, não podendo ser inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Parágrafo único. À hipótese prevista no caput deste artigo não se aplica o disposto no art. 81 da Lei n o 9.430, de 27 de dezembro de (Grifei) Afastar a inaptidão do CNPJ perpassa, necessariamente, pelo exame de documentos da inicial que demonstram a situação fática da agravante, o que determina que o art. 33 da Lei n.º /2007 deva ser aplicado observando o contexto de cada caso específico. No caso, em cognição sumária, não há aplicá-lo de pronto, sem análise da situação concreta da agravada. A autora, constituída em 05 JUL 2006, com sede em Vitória/ES, é empresa importadora e exportadora de produtos diversos (não há cópia de seu contrato social) e teve, em 29 JUL 2010 (f. 84), seu CNPJ declarado inapto (PA nº / f. 100/5) por não comprovação da origem lícita dos recursos empregados nas operações de comércio exterior. Dos documentos juntados (f. 78/327), a empresa Tohnes Imp. e Exp. Ltda., em 24 AGO 2006 (f. 78), habilitou-se como operadora de comércio exterior na modalidade simplificada, o que implica na concessão célere da habilitação ao importador, porém com um baixo limite para transações internacionais. Em 02 SET 2009 (f. 85), requereu o aumento do limite de suas operações internacionais, razão pela qual foi fiscalizada. Na fiscalização, constataram-se as seguintes irregularidades (f. 261): - Falta de capacidade financeira dos sócios; - Falta de capacidade econômica-operacional da empresa;

5 - Não comprovação da origem dos recursos empregados no comércio exterior; - Simulação no registro de importações; - Ocultação dos reais adquirentes das mercadorias importadas; - Falsidade nos documentos apresentados nos despachos de importação; - Interposição fraudulenta de terceiros; - Empresa inexistente de fato, por não dispor de patrimônio e capacidade operacional necessários à realização de seu objeto, inclusive a que não comprovar o capital social integralizado. A previsão normativa de suspensão ou inaptidão do CNPJ não parece merecer qualquer censura quando aplicada às empresas notoriamente ditas de fachada ou fantasmas ou, ainda, meramente de fato, sem regular constituição e sem boa presença no segmento econômico de sua atividade. Nessas condições, quando até crimes podem ou são cometidos, a atuação da Administração Pública fiscal precisa ser imediata, urgente, eficaz, efetiva e à altura. No caso, vê-se que a empresa traz cópia de contrato de locação onde funciona seu depósito (f. 53/61), licença municipal para funcionar (f. 52), contratos bancários de empréstimos (f. 64/77), e a própria fiscalização apurou que a empresa estava atuando no comércio exterior desde sua constituição, em Por fim, para corroborar a verossimilhança do direito, a empresa trouxe contrato particular de importação por conta e ordem de terceiros (f. 42/7), o que reforça que a hipótese dos autos, em tese, é a do art. 33 da Lei n.º /2007. Assim, manter a inaptidão do CNPJ da empresa seria decretar-lhe a falência, inviabilizando qualquer negócio seu, a prover de razoabilidade a antecipação de tutela. Nesse mesmo sentido, entendeu o STJ: (...) DECLARAÇÃO DE INAPTIDÃO DO CADASTRO DO CNPJ DE EMPRESA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DE RECURSOS UTILIZADOS EM OPERAÇÃO DE COMÉRCIO EXTERIOR. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA (ART. 23, 2º, DO DL N /76 C/C 81, 2º, DA LEI N /96) X CESSÃO DE NOME PARA A REALIZAÇÃO DE OPERAÇÃO DE COMÉRCIO DE TERCEIROS (ART. 33 DA LEI N /07). VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES E FUNDADO RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. AFERIÇÃO. (...) 1. O presente recurso especial originou-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão do juiz a quo que indeferiu o pedido de tutela antecipada formulado pela empresa em autos de ação ordinária no sentido de determinar o retorno do seu CNPJ à condição de ATIVO. (...) 3. O Tribunal de origem concluiu que a ausência de comprovação da origem dos recurso utilizados em operação de comércio exterior - que foi tipificada pelo Fisco como sendo infração de interposição fraudulenta, na forma do art. 23, 2º, da DL n /76 - se equipara à hipótese prevista no art. 33 da Lei n /07 que trata da cessão do nome da empresa para a realização de operação de comércio de terceiros com vistas ao acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários. Segundo o parágrafo único do referido dispositivo, tal infração não é daquelas que permitem a declaração de inaptidão do cadastro no CNPJ prevista no art. 81 da Lei n /96.

6 4. A decisão da Corte a quo apenas deferiu a antecipação de tutela pleiteada, haja vista a verossimilhança das alegações da agravante e o receio de dano irreparável ou de difícil reparação (...). À vista de tal contexto, não é possível a esta Corte infirmar a conclusão adotada no acórdão recorrido, seja porque o conceito de "interposição fraudulenta" trazido pela recorrente nas razões recursais é muito similar ao disposto no art. 33 da Lei n /07, o que recomenda o deferimento da tutela de urgência pleiteada pela empresa a fim de reativar seu CNPJ até a decisão de mérito na ação ordinária, seja porque o revolvimento dos requisitos do art. 273 do CPC, para fins de concessão de tutela antecipada, é providência que encontra óbice no teor da Súmula n. 7 desta Corte. (...) (STJ, REsp /DF, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, T2, DJe 15/03/2011) Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento. É como voto. DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL RELATOR