Neiva Cristina de Araujo

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1 PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO MESTRADO ÁREA DE CONCENTRAÇÃO EM DEMANDAS SOCIAIS E POLÍTICAS PÚBLICAS LINHA DE PESQUISA: CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO Neiva Cristina de Araujo INSTITUIÇÕES DE ENSINO SUPERIOR COMUNITÁRIAS A (DES) NECESSIDADE DA CONSTRUÇÃO DO MARCO LEGAL DAS: O EMBASAMENTO CONSTITUCIONAL E LEGAL DO SETOR PÚBLICO NÃO ESTATAL NO BRASIL Santa Cruz do Sul, novembro de 2010

2 2 Neiva Cristina de Araujo INSTITUIÇÕES DE ENSINO SUPERIOR COMUNITÁRIAS A (DES) NECESSIDADE DA CONSTRUÇÃO DO MARCO LEGAL DAS: O EMBASAMENTO CONSTITUCIONAL E LEGAL DO SETOR PÚBLICO NÃO ESTATAL NO BRASIL Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito Mestrado, Área de Concentração em Demandas Sociais e Políticas Públicas, Linha de Pesquisa: Constitucionalismo Contemporâneo, Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC, como requisito parcial para obtenção do título de Mestre em Direito. Orientador: Prof. Pós-Dr. Jorge Renato dos Reis Santa Cruz do Sul, novembro de 2010

3 folha das assinaturas 3

4 4 À luz de minha vida. Minha fonte de força e de perseverança, Júlia.

5 5 AGRADECIMENTOS À válvula de escape do turbilhão de leituras, um alguém tão especial que me levava ao mundo das princesas e da imaginação, companheira de desenhos, brincadeiras e programações especiais, minha parceira para a vida toda e que tão bem me faz. Filha, te amo. Cacius, muito obrigada por tudo. Como diz a música, estranho seria se eu não me apaixonasse por você. Ao professor, orientador e amigo, Jorge Renato dos Reis, obrigada por colaborar na realização deste trabalho. Aos professores João Pedro Schmidt e Luiz Egon Richter, grandes cooperadores deste trabalho; agradeço pela amizade, pelo apoio, pelas inúmeras colaborações e empréstimos de materiais. Àqueles que mais do que professores, tornaram-se excelentes amigos e conselheiros, Clóvis Gorczevski e André Custódio. À amiga Eliana Weber e ao professor João Telmo Vieira (presente no coração de muitos, ainda que não mais esteja no plano material), um obrigada pelos incentivos e palavras, sempre pertinentes e tocantes. Duas pessoas merecem destaque aqui, pois no decorrer do mestrado, mudaram o rumo de minha vida. À colega e amiga Tânia Reckziegel, que já havia cruzado meu caminho, desapercebidamente (lá em Canela!), mais do que um agradecimento pelos ensinamentos de vida, minha eterna gratidão, por razões que você bem sabe quais são. Ao colega e amigo, Iumar Junior Baldo, que acreditou em mim e fez um convite, para ingressar no mundo da docência, obrigada pelas palavras e auxílios. Ao trio de mulheres do Constitucionalismo Contemporâneo. Nara, Rosana e Camila. Nara, contigo aprendi que a vida vai além daquilo que nossos olhos enxergam; que os amigos de verdade, permanecem; e, que é preciso ter força para seguir o caminho e, como diz a música: não preciso nem dizer, tudo isso que eu lhe digo, mas é muito bom saber que você é minha amiga. Rosana você mostrou que o namoro traz tranquilidade às pessoas. Risos. Camila, sempre calma, revelou-se uma baita parceira lá em Fortaleza. Meninas, não sei o que seria de mim sem vocês no último trimestre! À Unisc, pela bolsa BIPPS que proporcionada no último ano de mestrado e aqui um agradecimento especial aos funcionários Eloísa Warken, Ana Karin Nunes, Chistian Rohr e Caroline Della Giustina, a esta pelos ensinamentos no envio de projetos e aos demais pela colaboração que deram em meus estudos acerca das instituições de ensino superior comunitárias.

6 6 Àqueles que, de um ou outro modo colaboraram. À força superior que pode ser chamada de Deus ou do que preferirem chamar e àqueles que não foram nominalmente citados, mas que têm lugar especial em meu coração: obrigada.

7 7 Nesta problemática de conhecimentos da vida, tem responsabilidade também a categoria dos juristas empenhados em dissertações impecáveis formalmente, mas pouco úteis para conhecer a realidade e para resolver seus complexos problemas. Pietro Perlingieri

8 8 RESUMO As instituições de ensino superior comunitárias regionais, com raízes no Rio Grande do Sul e em Santa Catarina, têm origem na segunda metade do século passado. Na virada do século, estas instituições enfrentam algumas crises e hoje buscam um marco regulatório capaz de atender às suas peculiaridades. Em meados de 2010, as entidades representativas das instituições de ensino superior comunitárias encaminharam ao Congresso Nacional a proposta de um Projeto de Lei que dispõe sobre definição, as prerrogativas, as finalidades e a qualificação das Instituições de Ensino Superior Comunitárias, no sentido do reconhecimento dessas instituições como públicas não estatais. A partir daí, cabe questionar, qual é o amparo constitucional e legal no Brasil para a construção do marco legal destas instituições, o qual pretende o seu reconhecimento como públicas não estatais? Para responder este questionamento, o trabalho enfrenta diversas questões, a exemplo da ideia dicotômica de Direito Público e Direito Privado, bastante forte no Estado Liberal, mas que aos poucos vai perdendo espaço. A concepção do vocábulo comunidade também é analisada, bem como os instrumentos jurídicos que hoje estão em vigor, mas que não atendem plenamente às necessidades das instituições de ensino superior comunitárias. A possibilidade da interpretação constitucional também é enfrentada, contudo, percebe-se que ela não se mostra suficiente, razão pela qual o marco regulatório próprio se faz necessário para melhor viabilizar as atividades das Instituições de Ensino Superior Comunitárias. Na mesma linha, é realizada uma análise constitucional dos vocábulos comunitário e comunidade no texto constitucional e feitas algumas comparações com a experiência das rádios comunitárias no Brasil. A temática aqui abordada está conectada à linha de pesquisa do Constitucionalismo Contemporâneo, pois busca entender o fenômeno constitucional no que se refere à materialização jurídica das garantias asseguradas a uma sociedade extremamente complexa, em decorrência da sua pluralidade normativa. O presente trabalho será norteado pelo método dedutivo, pois tem como ponto de partida a pesquisa bibliográfica, para então, realizar uma avaliação crítica. A técnica utilizada será a da pesquisa bibliográfica. Palavras-chave: Dicotomia público versus privado. Instituições de Ensino Superior Comunitárias. Público não Estatal.

9 9 ABSTRACT Institutions of higher education regional community, with roots in Rio Grande do Sul and Santa Catarina, have their origin in the second half of last century. At the turn of the century, these institutions face some crises and now seek a regulatory framework capable of supporting its own peculiarities. In mid 2010, the representative bodies of HEIs Community forwarded to Congress a proposed Bill which provides for defining the powers, purposes and qualification of Institutions of Higher Learning Community, towards the recognition of these institutions as public non-state actors. From there, one must question, what is the legal and constitutional protection in Brazil to build the legal framework of these institutions, which aims at being recognized as a public non-state? To answer this question, the work confronts many issues, such as the dichotomous idea of Public Law and Private Law, very strong in the Liberal State, but that is slowly losing ground. The design of the word community is also explored, as well as legal instruments that are now in force but did not fully meet the needs of institutions of higher education community. The possibility of constitutional interpretation is also faced, however, realizes that she does not show sufficient reason why the proper regulatory framework is needed to better facilitate the activities of Institutions of Higher Learning Community. In the same vein, is an analysis of the constitutional words community and community in the constitutional text and made some comparisons with the experience of community radios in Brazil. The issue addressed here is connected to the research line of Contemporary Constitutionalism therefore seeks to understand the phenomenon constitutional with regard to the materialisation of the legal guarantees provided to an extremely complex society, due to their normative plurality. This work will be guided by the deductive method, because it has as its starting point the literature, then, to make a critical assessment. The technique used will be the literature search. Keywords: public versus private dichotomy. Institutions of Higher Learning Community. State public does not.

10 10 SUMÁRIO INTRODUÇÃO A (IN) EXISTÊNCIA DA DICOTOMIA ENTRE DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO Do Estado Liberal ao Estado Democrático de Direito: uma análise histórica acerca da distinção entre o Público e o Privado enquanto dicotomia Desvendando as atuais inter-relações existentes entre o Direito Público e o Direito Privado e compreendendo o papel da interpretação constitucional As novas inter-relações entre Estado e sociedade civil: da crise à incorporação de um novo papel O COMUNITÁRIO E O PÚBLICO NÃO ESTATAL NA CONSTITUIÇÃO E NA LEGISLAÇÃO Desvendando as diversas possibilidades do comunitário O comunitário na Constituição Federal de O comunitário na legislação O público e o público não estatal na Constituição Federal de 1988 e na legislação: desvendando o Terceiro Setor no Brasil Breves notas acerca das Organizações não Governamentais ONGs, no Brasil Organizações Sociais - OS Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público OSCIPs MARCO LEGAL DAS INSTITUIÇÕES DE ENSINO SUPERIOR COMUNITÁRIAS: PERSPECTIVAS DE MUDANÇAS Das complexidades do comunitário na legislação brasileira: a experiência pda regulamentação das rádios comunitárias O nascedouro das Instituições de Ensino Superior Comunitárias no Brasil O tratamento jurídico hoje dispensado às instituições de ensino superior comunitárias e as dificuldades decorrentes

11 Análise da (des) necessidade de um marco legal às instituições de educação superior comunitárias: perspectivas de mudanças Uma proposta hermenêutica às instituições de ensino superior comunitárias Análise do Projeto de Lei nº /2010, da Câmara dos Deputados CONCLUSÃO REFERÊNCIAS...149

12 12 LISTA DE ABREVIATURAS ABERT Associação Brasileira das Empresas de Rádio e Televisão ABESC - Associação Brasileira das Escolas Superiores Católicas ABIEE - Associação Brasileira de Instituições Educacionais Evangélicas ABONG Associação Brasileira das Organizações não Governamentais ABRAÇO Associação Brasileira de Radiodifusão Comunitária ABRUC Associação Brasileira das Universidades Comunitárias ACAFE - Associação Catarinense das Fundações Educacionais AEC - Associação de Educação Católica ANDES - Associação Nacional dos Docentes do Ensino Superior ANEC Associação Nacional de Educação Católica do Brasil CGT - Central Geral dos Trabalhadores CNBB - Conferência Nacional dos Bispos do Brasil COMUNG - Consórcio das Universidades Comunitárias Gaúchas CPB - Confederação dos Professores do Brasil, CUT - Central Única dos Trabalhadores ENADE - Exame Nacional de Desempenho de Estudantes FGTS Fundo de Garantia por Tempo de Serviço IFETs Institutos Federais de Educação, Ciência e Tecnologia INSS Instituto Nacional de Seguridade Social INEP - Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais LDB - Lei de Diretrizes e Bases MEC Ministério da Educação OCBs Organizações de Base Comunitária ONGs Organizações não Governamentais OS Organizações Sociais OSCIPS - Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público PL Projeto de Lei PNE Plano Nacional da Educação SESC Serviço Social do Comércio SENAI Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial SESI Serviço Social da Indústria UNE - União Nacional de Estudantes

13 13 INTRODUÇÃO O Estado, ao longo dos tempos, tem alternado seu papel. Algumas vezes atua de modo liberal, outras vezes desempenha uma função mais social. Todavia, em pleno século XXI, questiona-se sobre o novo papel adotado pela sociedade civil perante o Estado, vez que a sociedade abandona a conduta passiva e assume uma postura mais ativa. Assim, a postura adotada pela sociedade merece não apenas ser questionada, mas avaliada perante o contexto das alterações, evoluções e retrocessos do Estado, até mesmo porque o papel desempenhado pela sociedade civil também tem sofrido alterações. A relevância do presente estudo está diretamente relacionada ao marco regulatório às instituições de ensino superior comunitárias, a ser definido pelo sistema jurídico brasileiro infra-constitucional fundamentado nas disposições constitucionais acerca do tema. Com o fortalecimento do público não estatal, nasce um novo paradigma, vez que esta figura ganha destaque, concretizando-se no ordenamento jurídico através da lei que regulamenta as OS Organizações Sociais, (Lei nº /1998) e a lei que trata das OSCIPs, Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Lei nº /1999), mas que notadamente no âmbito das instituições de ensino superior comunitárias carece de um marco regulatório próprio. Atualmente, as instituições de ensino superior comunitárias buscam uma regulamentação jurídica a fim de estruturar suas atividades e viabilizar as atividades de ensino, pesquisa, bem como aquelas voltadas à comunidade. Assim, a temática das instituições de ensino superior comunitárias possui importância no campo do Direito, eis que se trata de um fenômeno contemporâneo, que traz ao debate a discussão acerca da intersecção entre Direito Público e Direito Privado; quebrando a lógica dicotômica, até pouco tão presente em razão de uma cultura extremamente codicista, que por muito tempo se fez presente. A temática ganha relevância eis que associa dois temas que têm ganho força e atenção: o sentido do termo comunidade e a (in) existência da dicotomia existente entre Direito Público e Direito Privado. O trabalho em tela tem como tema a análise acerca da (des) necessidade da construção do marco legal das instituições de ensino superior comunitárias, a partir do embasamento, constitucional e legal, do setor público não estatal, existente atualmente no Brasil. A ideia de desenvolver esta temática surgiu tanto em decorrência das mutações que o Direito hoje vem

14 14 sofrendo, bem como pela pouca discussão que há acerca do papel das instituições de ensino superior comunitárias. Trata-se de uma questão sempre posta de lado. O tema igualmente possui relevância, haja vista que além das instituições de ensino superior comunitárias estarem passando por um momento único que impulsiona a força do movimento por um marco regulatório, proposto pelas entidades representativas e pela própria sociedade civil, percebe-se, também uma mutação do Direito no momento atual, classificado como pósmoderno 1. Assim premissas antes tidas como certas, acabadas e imutáveis, devem ser repensadas a partir de uma leitura da Constituição Federal de Muito embora o MEC Ministério da Educação, informe que hoje há cerca de 437 (quatrocentos e trinta e sete) instituições de ensino superior comunitárias espalhadas pelo Brasil, a verdade é que as instituições originalmente comunitárias estão concentradas na região sul do País, especificadamente no Rio Grande do Sul e Santa Catarina. 2 Este modelo surge nos anos 50, num momento onde existiam apenas 7 (sete) universidades no País, com o intuito de levar o acesso ao ensino superior ao interior, adquirindo importância no seio de suas comunidades. As instituições de ensino superior comunitárias apresentam uma série de peculiaridades, destacando-se a gestão democrática e o fato de seus bens não pertencerem a um ou outro sujeito, mas a uma comunidade. Hoje, estas instituições representam o surgimento de um novo espaço: o público não estatal, elas são um dos símbolos da inter-relação da esfera pública e da privada. Contudo, o marco regulatório ao setor público não estatal está adstrito às Organizações Sociais e às Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, categorias estas que não são capazes de atender as demandas das instituições de ensino superior comunitárias, fator que as leva em busca de um marco regulatório próprio. 1 Muito embora haja divergência acerca do atual momento histórico, ou seja, se a sociedade vive a Modernidade ou a pós-modernidade, compreende-se que assiste razão ao segundo grupo. Pois, como a promessa da Modernidade não restou concretizada, hoje se fala em crise da Modernidade, assim, estar-se-ia vivendo um momento pós-moderno, onde a estética e a aparência levam larga vantagem em relação ao conteúdo. Muito embora as projeções da pós-modernidade ainda sejam um tanto controversas em relação ao Direito, o fato é que este sofre algumas influências, eis que se mostra refratário à abstração conceitual e à axiomatização e desponta a aversão às construções e valores jurídicos universais. O paradigma da pós-modernidade mostra-se relativo em relação às coisas do mundo, ou seja, não há mais uma certeza universal; as tradições locais são destacadas e valorizadas. Há o entendimento de que a excessiva regulação normativa se mostra prejudicial à harmonia social. Neste novo momento, há uma tênue separação entre Estado e sociedade civil. In: SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p Dados do Censo da Educação Disponível em: < Acesso em: 28 nov.2010.

15 15 Sob o viés da contemporaneidade, a presente pesquisa conecta-se perfeitamente à linha de pesquisa Constitucionalismo Contemporâneo, à medida que busca entender o fenômeno constitucional no que se refere à materialização jurídica das garantias asseguradas a uma sociedade extremamente complexa, em decorrência da sua pluralidade normativa. Necessário desvendar este novo espaço que surge num ponto de conexão entre o Direito Público e o Direito Privado, que é o público não estatal, que se traduz na questão central do presente trabalho. Assim, compete analisar as implicações do Projeto de Lei nº /2010, da Câmara dos Deputados, projeto encaminhado pelas entidades representativas das instituições de ensino superior comunitárias brasileiras ao Congresso Nacional. Este projeto dispõe acerca da definição, das prerrogativas, das finalidades e da qualificação das instituições comunitárias de educação superior, no sentido do reconhecimento dessas instituições como públicas não estatais. Imprescindível contemplar qual o amparo constitucional e legal no Brasil para a construção do marco legal das instituições de ensino superior comunitárias, o que pretende o seu reconhecimento enquanto públicas não estatais? Forçoso, então, perceber se a Constituição Federal de 1988 e a legislação infraconstitucional contêm ou não princípios adequados para a construção do marco legal das instituições de ensino superior comunitárias, no intuito de reconhecê-las/enquadrá-las como públicas não estatais. Para construir este caminho, será necessário analisar o embasamento constitucional e legal de um marco legal das instituições de ensino superior comunitárias. Na construção deste caminho, indispensável a avaliação acerca da dicotomia entre Direito Público e Direito Privado à luz das transformações sociais e das inovações jurídicas em curso. Necessário, também, um olhar atento à Constituição Federal de 1988 e à legislação infraconstitucional, notadamente às leis que regulamentam as Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público. Imperativa a averiguação do tratamento jurídico atualmente dispensado às instituições de ensino superior comunitárias e das modificações a serem trazidas pelo marco legal, caso aprovado.

16 16 Para realizar a presente pesquisa será eleito o método de abordagem dedutivo 3, que, partindo das teorias e leis, na maioria das vezes prediz a ocorrência dos fenômenos particulares (conexão descendente). O método de procedimento serão o histórico e o monográfico. Já a técnica empregada será a da documentação indireta, o que abrange a pesquisa documental e a pesquisa bibliográfica, através de consultas a livros, revistas, legislação e demais materiais sobre o tema. 4 Assim, no primeiro capítulo, a fim de verificar a (in) existência da dicotomia entre Direito Público e Direito Privado, será realizada uma análise histórica acerca da dita dicotomia, exame que tem início no Estado Liberal e que se encerra com a chegada do Estado Democrático de Direito. Além de abordar as atuais inter-relações entre Direito Público e Direito Privado, necessário também compreender a importância da interpretação constitucional, no contexto da pós-modernidade. Imprescindível, também, compreender as novas intersecções entre Estado e sociedade civil, relações estas que iniciam com a crise do Estado e culminam com o desempenho de um novo papel da sociedade civil, bem como do próprio Estado. O segundo capítulo terá por missão esclarecer algumas notas acerca do comunitário e do público não estatal na Constituição Federal de 1988 e na legislação infra-constitucional, estabelecendo as diferenças entre ambos. Em que pense a maleabilidade do termo comunitário, necessárias algumas análises sobre este vocábulo. A partir de então, são traçadas algumas ponderações sobre o terceiro setor no Brasil, sendo abordados alguns elementos sobre as Organizações não Governamentais, sobre as Organizações Sociais e acerca das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público. No terceiro e último capítulo é feita uma análise acerca da necessidade de um marco legal às instituições de ensino superior comunitárias. Assim, a análise perpassa pela abordagem de importantes componentes do processo histórico destas instituições. Posteriormente, perpassa pelo exame do tratamento jurídico hoje dispensado às instituições de 3 O método dedutivo é aquele utilizado explicar o conteúdo das premissas. Por intermédio de uma cadeia de raciocínio em ordem descendente, de análise do geral para o particular, chega a uma conclusão. Usa o silogismo, construção lógica para, a partir de duas premissas, retirar uma terceira logicamente decorrente das duas primeiras, denominada de conclusão. In: GIL, Antonio Carlos. Métodos e técnicas de pesquisa social. São Paulo: Atlas, 1999, p LAKATOS, Eva Maria; MARCONI, Marina de Andrade. Metodologia do trabalho científico. 4. ed. revista e ampliada. São Paulo: Atlas, 1995, p

17 17 ensino superior comunitárias e das dificuldades daí decorrentes, a partir de então, as perspectivas de mudanças são analisadas, através de uma proposta hermenêutica e da possibilidade de um marco regulatório próprio, ideia que ganha força com o Projeto de Lei nº /2010, da Câmara dos Deputados. Por fim, são tecidas considerações acerca da legislação que envolve o comunitário no Brasil, qual seja, a Lei nº /1998, que regulamenta o funcionamento das rádios comunitárias.

18 18 1 A (IN) EXISTÊNCIA DA DICOTOMIA ENTRE DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO As certezas tão presentes no século passado já não mais parecem fazer parte do cotidiano. A atual onda de globalização não apenas alterou o eixo norteador da vida, mas fez com que estes eixos quase desaparecessem. Milton Santos 5 elabora muito bem esta ideia quando refere que a humanidade vivenciou na segunda metade do século passado coisas que não foram possíveis de serem vividas ao longo de toda a história da humanidade. Em tempos onde se busca conciliar a heterogeneidade e a especificidade de culturas, as diversidades de mundos dentro de um mesmo mundo; num momento onde as pessoas estão longe e perto, ao mesmo tempo, graças aos avanços que a tecnologia proporcionou, criando mecanismos para sua aproximação, paradoxalmente, estas têm se afastado. A atual época é a época das incertezas e das mudanças e o Direito precisa estar apto a enfrentar esta realidade. Assim, muitas questões antes inimagináveis dentro do contexto social, passam a ocupar espaço significativo no campo de preocupação e, consequentemente, a atrair a atenção dos estudiosos. A dicotomia existente entre o campo público e o privado tem suas delimitações cada vez mais tênues. 6 A lógica existente entre mercado e Estado 7 também busca encontrar um novo caminho para o que, Amitai Etzioni 8 propõe chamar de terceira via. Dentro desta proposta, possível inserir as instituições de educação superior comunitárias (e as instituições 5 Nos últimos cinqüenta anos criaram-se mais coisas do que nos cinqüenta mil precedentes. Nosso mundo é complexo e confuso ao mesmo tempo, graças à força com a qual a ideologia penetra objetos e ações. Por isso mesmo, a era da globalização, mais do que qualquer outra antes dela, é exigente de uma interpretação sistêmica cuidadosa, de modo a permitir que cada coisa, natural ou artificial, seja redefinida em relação com o todo planetário. Essa totalidade-mundo se manifesta pela unidade das técnicas e das ações. In: SANTOS, Milton. Por uma outra globalização: do pensamento único à consciência universal. 9. ed. Rio de Janeiro; São Paulo: Record, 2002, p Expressão utilizada por Norberto Bobbio. O autor refere, ainda, que a distinção é mais marcante na teoria do direito, notamente quando da distinção entre direito privado e direito público. In: BOBBIO, Norberto. Da Estrutura à função: novos estudos de teoria do direito. Tradução de Daniela Beccaccia Versiani. Barueri: Manole, 2007, p. 137 e seguintes. 7 Cabe destacar que Estado e mercado podem lutar entre si ocasionalmente, mas a relação normal e comum entre eles, num sistema capitalista, tem sido de simbiose [...] A cooperação entre Estado e mercado no capitalismo é a regra; o conflito entre eles, quando acontece, é a exceção. Em geral, as políticas do Estado capitalista, ditatorial ou democrático, são construídas e conduzidas no interesse e não contra o interesse dos mercados; seu efeito principal (e intencional, embora não abertamente declarado é avalizar/permitir/garantir a segurança e longevidade do domínio do mercado. In: BAUMAN, Zygmunt. Capitalismo parasitário e outros temas contemporâneos.tradução de Eliana Aguiar. Rio de Janeiro: Zahar, 2010, p ETZIONI, Amitai. La Tercera Vía - hacia una buena sociedad. Tradução de José A. Ruiz San Román. Madrid: Editorial Trotta, 2001.

19 19 comunitárias, em geral), onde se busca um ponto de equilíbrio que fuja do binômio Estado versus mercado. Assim, necessária a análise de diversas questões que circundam as instituições de educação superior comunitárias, a fim de que se possa construir um caminho que leve à compreensão da (des) necessidade de um marco regulatório a estas instituições. Para iniciar este caminho serão abordadas algumas mutações, no que pertine à referida dicotomia, mutações estas que tem como ponto de partida o Estado Liberal e vão até o Estado Democrático de Direito. 1.1 Do Estado Liberal ao Estado Democrático de Direito: uma análise histórica acerca da distinção entre o Público e o Privado enquanto dicotomia. A atual sociedade encontra-se em um momento, onde é necessário analisar a relação existente entre o Direito e a pós-modernidade, relação esta que se descortina no início do século XXI. Hoje, vive-se uma fase onde a imagem está acima do conteúdo, onde o efêmero e o volátil parecem derrotar o permanente e o essencial. Evidente que ante esta enxurrada de mutações, não fica o constitucionalismo imune, à medida que vivencia um momento sem precedentes, de vertiginosa ascensão científica e política. 9 O século XXI surge trazendo como palavras de ordem a complexidade e a relativização, de relações, de conceituações, de percepções. As certezas parecem ter ficado no século passado. Hoje, a sociedade depara-se com várias transições dos paradigmas, evidenciando, assim, um padrão multifacetado e pluralista, sofrendo diversas rotulações (sociedade globalizada, de risco, pós-moderna, pós-industrial, etc). 10 A globalização traz consigo o conceito de desprendimento das localidades e a vivência em uma sociedade global, onde o crescente hiato entre os espaços vivos/vividos foram deixados para trás é comprovadamente o mais seminal de todos os afastamentos sociais, culturais e políticos associados à passagem do estado sólido para o estado líquido da modernidade. 11 [...] o aumento da complexidade do mundo contemporâneo, o inexorável avanço tecnológico e dos meios informacionais, apoiado em um processo de globalização econômica, política e cultural, está construindo uma sociedade transcendental ao 9 BARROSO, Luis Roberto. Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro. In: (Org.). A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p CARVALHO, Délton Winter de. Dano ambiental futuro: a responsabilização civil pelo risco ambiental. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p BAUMAN, Zygmunt. Amor Líquido sobre a fragilidade dos laços humanos. Tradução de Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro, Zahar, 2003, p. 121.

20 20 capitalismo e ao socialismo, uma sociedade pós-moderna, ou seja, um padrão societário que rompeu com os valores e sistemas característicos ao período da modernidade, o que é visto por nós como uma posição teórica pouco consistente. 12 Em uma sociedade de incertezas e transformações, a exemplo da sociedade em que se vive (leia-se, na sociedade ocidental), resta evidente que os conceitos não se mostram mais fechados, prontos e determinados, mas que eles cada vez mais ganham novos contornos. A verdade é que estes conceitos se materializam de modo cada vez mais aberto, a fim de buscar atender às rápidas mudanças que assolam a vida moderna. Nesta esteira, no campo do Direito, questiona-se se ainda há espaço à dicotomia público versus privado, vez que dia após dia uma esfera parece permear a outra. A fim de compreender esta questão, necessária se faz uma análise histórica, na tentativa de buscar elementos que conduzam a uma resposta. 13 A dicotomia preceituada por Norberto Bobbio é principal. Em outras palavras, ela acaba por absorver ou anular/dissolver outras dicotomias, o que se dá até mesmo em relação à dicotomia direito natural-direito positivo, que tende a ser englobada pela distinção entre direito privado e direito público. Vislumbra-se uma grande dicotomia quando é possível, [...] a) dividir um universo em duas esferas, conjuntamente exaustivas, no sentido de que todos os entes daquele universo nelas tenham lugar, sem nenhuma exclusão, e reciprocamente exclusivas, no sentido de que um entre compreendido na primeira não pode ser compreendido contemporaneamente na segunda; b) estabelecer uma divisão que é ao mesmo tempo total, enquanto todos os entes aos quais atualmente e potencialmente a disciplina se refere devem nela ter lugar, e principal, enquanto tende a fazer convergir em sua direção outras dicotomias que se tornam, em relação a ela, secundárias. 14 A partir desta premissa, cabe questionar se hoje, ainda há lugar a esta dicotomia? É este o ponto que dá origem à discussão aqui proposta, que remonta à Revolução Francesa, vista pelos historiadores como um marco histórico que aponta para a alteração do caminho seguido pela humanidade, ao menos sob o ponto de vista simbólico. 15 A análise aqui proposta tem 12 LOUREIRO, Carlos Frederico B. O movimento ambientalista e o pensamento crítico: uma abordagem política. Rio de Janeiro; São Paulo: Quartet, 2006, p A obra de Daniel Sarmento contextualiza com maestria as transformações sofridas pela sociedade e pelo Estado, através de uma leitura de fácil compreensão, agradável e bastante elucidativa. Prefere o autor adotar a expressão paradigma, a fim de expressar a ideia de que as mudanças são muitas vezes graduais, e mesmo nas raras ocasiões em que ocorrem verdadeiras revoluções científicas, subsistem intactos certos aspectos do conhecimento acumulados no passado. In: SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p BOBBIO, Norberto. Estado, Governo e Sociedade para uma teoria geral da política. 4. ed. Tradução de Marco Aurélio Nogueira. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2001, p BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 14. ed. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 85.

21 21 origem com a Revolução Francesa, que dá início ao Estado Moderno 16, que se consolida ao longo do século XIX, sob a forma de Estado de Direito 17 18, eis que trouxe e ainda traz diversos reflexos e contribuições à atual sociedade. Ademais, a concepção jurídica instaurada promoveu uma mudança estrutural tanto na ordem política como nas relações sociais. Não só o sistema político foi transformado, mas toda a arquitetura social foi redesenhada. 19 Com a promessa de igualdade, liberdade e fraternidade, então, ganha força o movimento que determina a Revolução Francesa e, assim, nasce o Estado Liberal, que traz em seu bojo as ideias iluministas, as quais influenciaram a consolidação e juridicização dos direitos do homem 20, que foram materializadas.na própria Revolução burguesa na fundação do Estado norte-americano. 21 No liberalismo, há ideia de que a Constituição é aplicada apenas em relação ao Estado, ao passo que o Código Civil se limita a regular as relações entre particulares, sob a justificativa da autonomia privada. 22 A Revolução Francesa trouxe consigo a proteção aos direitos individuais, que passa a ser o marco do Estado Liberal, que não apenas marca o final da Idade Média, mas também o início da Idade Contemporânea (século XVIII e XIX). Este movimento adveio com o fito de evitar a concentração de poderes e as arbitrariedades tão presentes no Estado Absolutista O que caracteriza a sociedade moderna, permitindo o aparecimento do Estado moderno é por um lado a divisão do trabalho, por outro a monopolização da tributação e da violência física. Inicialmente, o rei detinha esses dois monopólios; de monopólio pessoais, monopólios privados, portanto, se tratava. In: GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p O Estado de Direito surge desde logo como o Estado que, nas suas relações com os indivíduos, se submete a um regime de direito quando, então, a atividade estatal apenas pode desenvolver-se utilizando um instrumental regulado e autorizado pela ordem jurídica, assim como, os indivíduos cidadãos têm a seu dispor mecanismos jurídicos aptos a salvaguardar-lhes de uma ação abusiva do Estado. In: MORAIS, Jose Luiz Bolzan. Do Direito Social aos Interesses transindividuais o Estado e o Direito na ordem contemporânea. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996, p PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Apontamentos sobre a aplicação das normas de Direito Fundamental nas relações jurídicas entre particulares. In: BARROSO, Luis Roberto (Org.). A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p No Brasil, muito embora as Constituições de 1824 e de 1891 possuam traços liberais, elas não são chegam a representar o dito liberalismo puro no país, vez que o liberalismo em seu casticismo não foi por aqui vivido. 22 SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p En los orígenes del absolutismo monárquico la burguesia había sido la aliada de los reys contra el poder de la nobreza. Sin ayuda de las ciudades no hubiese sido posible la victoria sobre aquélla. Este pacto histórico constituye uma de las razones del respeto régio. La burguesia había inicia su gran despliege histórico. In: ESTERUELAS, Cruz Martínez. La agonia del estado Um nuevo orden mundial? Madrid: Centro de Estúdios políticos y constitucionales, 2000, p

22 22 Peter Häberle 24 refere que o ano de 1789, embora represente apenas uma, das infindáveis, etapas na concretização do Estado Constitucional, possui um significado constitutivo à história, à atualidade e ao futuro do Estado Constitucional, pois concebe em termos de dogmática constitucional, uma garantia cultural com determinados conteúdos irrenunciáveis para o Estado constitucional. Trata-se de um momento determinante, à medida que consolidou uma série de elementos estruturantes e funções estatais, a exemplo dos direitos fundamentais de primeira dimensão do indivíduo como direitos inatos, da ideia de codificação e positivação do Direito com a dialética, da soberania popular e da representação, da separação de poderes, entre outros. A Revolução Francesa traçou um novo panorama, a partir do qual, o Direito Privado passou a ser o centro do sistema jurídico, sendo que com a proclamação da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão em 1789, a proteção aos direitos individuais passou a ser o marco do Estado Liberal. O liberalismo restou consagrado e consequentemente o homem passou a ser visto como sujeito livre e igual para agir, sem intervenção estatal nas relações privadas. 25 O Estado era concebido como uma organização racional voltada para certos objetivos e valores, organização dotada de estrutura vertical ou hierárquica, ou seja, construída primordialmente sob relações de supra e subordinação. Tal racionalidade se expressava, principalmente, através: a) de leis abstratas sistematizadas em códigos, na medida do possível -, b) da divisão de poderes como recurso racional para a garantia da liberdade e para a diversificação e integração do trabalho estatal e c) de uma organização burocrática da Administração Pública. Seus objetivos e valores eram a garantia da liberdade, da segurança e da propriedade, da convivência pacífica e da execução dos serviços públicos, fosse diretamente, fosse em regime de concessão. 26 No Estado Liberal, ainda foram concebidos os direitos fundamentais, no intuito de limitar a atuação do Estado, na tentativa de assegurar a liberdade dos cidadãos. 27 Neste 24 HÄBERLE, Peter. Libertad, igualdad, fraternidad como historia, actualidad y futuro del Estado Constitucional. Madrid: Minima Trotta, RAMOS, Carmem Lúcia. A constitucionalização do direito privado e a sociedade sem fronteiras. In: FACHIN, Luiz Edson (Org.). Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p GARCÍA-PELAYO, Manuel. As transformações do Estado contemporâneo. Tradução de Agassiz Almeida Filho. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p Acerca do Estado Liberal, verifica-se que o instrumento que melhor pode ordenar os regramentos sobre competências e atribuições, de uma maneira neutra e racional (sob a ótica liberal), é a lei, que, entretanto, para poder vincular inclusive o Estado, precisa adquirir uma conformação que ultrapassa o mero âmbito legal tradicional: a de lei constitucional. [...] A burguesia, na condição de detentora do poder econômico, assume o poder político, fazendo da lei racional e da igualdade jurídica seus instrumentos de atuação no sentido de consecução de seus interesses. Enquanto todos são iguais perante a lei, todos possuem igual capacidade para contratar, o que amplia os limites do mercado, que, regido pelo princípio do laissez faire, laissez passer, lê monde va lui mene, possibilita o acúmulo de capital e de propriedade daqueles que possuem maior e melhor

23 23 período, ficou nitidamente delimitado o campo de atuação do Estado e da sociedade civil, evidenciando, assim, a clara distinção daquilo que é público e daquilo que é privado. Assim, na dicotomia público/privado, a supremacia incidia sobre o privado, o que decorria da afirmação da superioridade do indivíduo sobre o grupo e sobre o Estado. Consequentemente, nesta fase, restou negligenciada a relação com os laços sociais e os vínculos comunitários. 28 Com esta ideia os Códigos, que tinham por finalidade a proteção da burguesia à medida que protegiam a propriedade e a liberdade contratual e que se afinava com as ideias proferidas pelo Estado Liberal, ganham notável força e espaço. Assim, o modelo de codificação vinculava-se a uma estrita e rígida separação entre o Direito Público e o Privado. O Direito Público era visto como reino do contigente, enquanto o Direito Privado pautava-se por regras imutáveis porque derivadas da razão 29. O Estado Liberal possuía como características a separação entre Estado e sociedade civil, a qual tinha como mediadora o Direito. Os direitos individuais eram assegurados a fim de possibilitarem uma intervenção na relação entre Estado e indivíduo. A democracia estava atrelada à noção de soberania da Nação, fruto da Revolução Francesa. O Estado se apresentava à sociedade como um Estado Mínimo, sob o argumento de proteger a liberdade dos cidadãos. 30 Muito embora o Estado Liberal tenha preconizado os direitos individuais, foi ele também, baseado no direito individual da igualdade formal, responsável pela dominação do mais forte sobre o mais fraco, o que fez com que entrasse em declínio este modelo de Estado. Assim, o conceito liberalista de que a vontade dos indivíduos deve ser respeitada dá espaço a uma nova fase no Constitucionalismo, a social, onde é firmada a concepção de que o aspecto social deve prevalecer nas relações. Assim, com a progressiva transformação do Estado Liberal no Estado Social, esta hegemonia do Código na disciplina das relações privadas será competência. In: LEAL, Mônia Clarissa Henning. Jurisdição Constitucional Aberta - reflexões sobre a lçegitimidade e os limites da jurisdição constitucional na ordem democrática. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p. 13 e MORAIS, José Luiz Bolzan. Do Direito Social aos Interesses transindividuais o Estado e o Direito na ordem contemporânea. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996, p

24 24 ameaçada 31. A ideia liberalista de que a vontade dos indivíduos deve ser respeitada dá espaço a uma nova fase no Constitucionalismo, firmando-se a percepção de que o aspecto social deve prevalecer nas relações. O Estado Social de Direito surge como promessa de efetivação dos direitos formalmente assegurados na era liberal e incorpora à primeira dimensão de direitos (os direitos civis e políticos), uma segunda dimensão de direitos (os direitos sociais, culturais, e econômicos, bem como os direitos coletivos), trazendo em seu bojo a necessidade de se realizar uma releitura dos primeiros direitos chamados fundamentais, adaptados à demanda social. O Estado Liberal tinha como missão garantir a propriedade privada, com a alteração para o Estado Social houve uma alteração de paradigma, a partir do qual buscou-se uma conduta ativa do Estado e o sujeito passou a ser o núcleo da proteção. 32 O Estado, então, deixa de ter uma conduta abstencionista, que adotava até então, e passa a assumir o papel de interventor, pautando-se no princípio da igualdade material e não mais na mera igualdade formal. O Estado Social, na sua vertente democrática, não é outra coisa senão uma tentativa de composição e conciliação entre as liberdades individuais e políticas e os direitos sociais, possibilidade descartada tanto pelos teóricos do liberalismo ortodoxo como pelos marxistas. Apesar de lamentáveis desvios em que incorreu o Estado Social, com sua degenerescência para experiências totalitárias sobretudo na primeira metade do século XX, o fato é que em boa parte do mundo desenvolvido, e durante um razoável período de tempo no século XX, esta solução compromissória entre o capitalismo e o socialismo foi possível e teve razoável sucesso. 33 Ao passo que o Estado Liberal tinha como missão garantir a propriedade privada, com a alteração para o Estado Social houve uma alteração de paradigma, a partir do qual buscou-se uma conduta ativa do Estado e o sujeito passou a ser o núcleo da proteção. A expressão autonomia da vontade possui uma dupla concepção. A primeira diz respeito à autonomia de realizar negócios, a liberdade de escolher o outro contratante. A segunda acepção diz respeito 31 SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p REIS, Jorge Renato dos. Os Direitos Fundamentais de tutela da pessoa humana nas relações entre particulares. In: Direitos Sociais e Políticas Públicas: desafios contemporâneos. Tomo 7. REIS, Jorge Renato dos; LEAL, Rogério Gesta (Org.). Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2007, p SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p. 20.

25 25 à proteção da dignidade da pessoa humana numa visão democrática, onde a pessoa tem direito a tomar suas decisões e decidir o modo como deseja viver. 34 Finda a Primeira Guerra Mundial o Estado passa a adotar uma conduta intervencionista e acaba rotulado como Estado Social. Cobra-se do Estado uma conduta capaz de enfrentar a injustiça social e de prestar serviços públicos à população. Como natural e previsível, o Estado social rompeu o equilíbrio que o modelo liberal estabelecera entre público e privado. 35 O término da Segunda Guerra Mundial também marca a consolidação do Estado Social, que resta materializado e não apenas tem uma nova roupagem/concepção, mas também tem a busca pela igualdade entre as pessoas, através de uma intervenção na ordem econômica e social. Percebe-se uma preocupação com o bem comum, com o interesse público. No período que compreende o Estado Social, tem início um processo de pulverização do poder na sociedade, assim, pouco a pouco o poder deixa de ficar centrado nas mãos do Estado, iniciando um processo de criação de mecanismos/instituições intermediárias entre a figura do estado e do indivíduo. Acerca das distinções existentes entre o Estado Liberal do século XIX e Estado Social do século XX, este buscará ajustar as relações que se dão de modo mais amplo, eis que englobam as inúmeras inter-relações possíveis entre o Estado, a sociedade e o indivíduo. 36 A tradicional dicotomia, de origem romana, Direito Público/Direito Privado, sofre grande impacto, em razão da progressiva publicização do Direito Privado, e da sua invasão pela normativa constitucional. [...] O primado do público sobre o privado no Estado Social expressa-se pelo aumento da intervenção estatal e pela regulação coativa dos comportamentos individuais. 37 O chamado Welfare State, Estado de Bem-Estar ou, como preferem alguns, Estado Protetor ou Assistencial, tem como característica primordial a interferência do Estado na oferta de serviços sociais, os quais são realizados de modo gratuito, para que seja prestado um mínimo de benefícios a todos. No modelo adotado pelo Welfare State, acabaram por se 34 REIS, Jorge Renato dos. Os Direitos Fundamentais de tutela da pessoa humana nas relações entre particulares. In: Direitos Sociais e Políticas Públicas: desafios contemporâneos. Tomo 7. REIS, Jorge Renato dos; LEAL, Rogério Gesta (Org.). Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2007, p BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p LEAL, Mônia Clarissa Henning. Jurisdição Constitucional Aberta - reflexões sobre a lçegitimidade e os limites da jurisdição constitucional na ordem democrática. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p. 24.

26 26 agregar inúmeras funções ao Estado. O funcionamento da máquina pública perdeu-se em um limbo de procedimentos burocráticos e repetitivos que apenas, produzindo serviços de baixa qualidade, com morosidade e gastos excessivos, em decorrência do ambiente tecnoburocrático da administração pública. Muito embora as referências aqui adotadas estejam centradas na Europa, nos Estados Unidos, a materialização do Estado Social 38 ocorre com a crise de 1929, com a tarefa de dar, efetivamente, condições para que os sujeitos usufruíssem os direitos assegurados formalmente. Tratava-se da busca pela garantia de condições mínimas de existência para cada ser humano. 39 No Estado Social, o sujeito que, no curso do Estado Liberal, não desejava a intervenção estatal, passa a ordenar tal conduta, por parte do Estado. Visualiza-se, então, um desenvolvimento desmensurado do Estado, que passou a atuar em todos os setores da vida social, com uma ação interventiva que coloca em risco a própria liberdade individual, afeta o princípio da separação de Poderes e conduz à ineficiência na prestação dos serviços. 40 Porém, este modelo de Estado não consegue atender a tantas demandas, que são desproporcionais ao que seu orçamento pode suportar, o resultado é o seu colapso. O Estado-Providência está doente. O diagnóstico é simples: as despesas com a saúde pública e com o setor social crescem muito mais depressa que as receitas. Daí um lancinante problema de financiamento, que se apresenta nos últimos vinte anos, em todos os países industrializados. [...] É a manutenção simultânea de uns e outros no seu nível atual que não será mais suportável num contexto de crescimento muito lento. Não se pode conter a progressão das cotizações sociais e dos impostos, garantindo ao mesmo tempo qualidade imutável dos serviços públicos e sociais e a manutenção das prestações que ele oferece. Ou, pelo menos, já não se poderá garanti-lo a todos. Os problemas de financiamento do Estado-providência mudam de natureza, precisamente nessa medida. [...] O verdadeiro desafio um novo contrato social entrete indivíduos, grupos e classes. O principal bloqueio do Estadoprovidência é, finalmente, de ordem cultural e sociológica Na União Soviética e nas democracias populares, implantou-se o Estado Socialista, com tudo o que ele significa de direção central da economia. Nas democracias ocidentais, está vigente a noção de Estado Social de Direito, à qual é inerente a idéia de prestação de serviços pelo Estado, à população, em grandes proporções. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p ROSANVALLON, Pierre. A Crise do Estado Providência. Tradução de Joel Pimentel de Ulhôa. Goiânia: UFG; Brasília: Unb, 1997, p