NOTA TÉCNICA Nº 05/2014/AJUR (atualizada em 23/09/2015)

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1 NOTA TÉCNICA Nº 05/2014/AJUR (atualizada em 23/09/2015) Data: 04 de novembro de 2014 atualizada em 23/09/2015. Assunto: LEI Nº DE ALTERAÇÕES DA LEI Nº DE TERMO DE COLABORAÇÃO E FOMENTO ENTRE ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL E O PODER PÚBLICO. CHAMAMENTO PÚBLICO. MP Nº 658, DE 29 DE OUTUBRO DE I - INTRODUÇÃO Os Prefeitos e Prefeitas do Estado do RS tem manifestado nas últimas assembleias ocorridas na Federação das Associações de Municípios do Rio Grande do Sul - FAMURS, sua preocupação com a publicação da Lei nº , de 31 de julho de 2014 que afastou a possibilidade da Administração Pública firmar CONVÊNIO com as Organizações da Sociedade Civil (OSC). Gera também dúvidas, porque alterou a Lei nº de 23 de março de 1999 que dispõe sobre o Termo de Parceria entre as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) e o Poder Público. A grande preocupação dos Gestores se dá pelo fato de que a referida lei passaria, a princípio, a vigorar no dia 1º de novembro de A Lei nº institui normas gerais para as parcerias que envolvam ou não transferências de recursos financeiros entre a Administração Pública e as Organizações da Sociedade Civil (OSC), e institui, por fim, o Termo de Colaboração (para as parcerias propostas pela Administração) e o Termo de Fomento (para as parcerias de iniciativa das entidades da sociedade civil). - 1

2 Em razão disso, a Assessoria Jurídica da FAMURS, no intuito de orientar os Municípios, sobre como proceder nestas parcerias que envolvam ou não, de transferência de verbas à estas Organizações da Sociedade Civil (OSC), fez um estudo e passará a elucidar a questão a partir de agora. II FUNDAMENTAÇÃO LEGAL Mais conhecida como o Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil, a Lei nº de 31 de julho de 2014 foi editada com um único propósito: o combate à corrupção que se opera dentro e no entorno das relações do Estado com o Terceiro Setor. A Lei estabelece o regime jurídico das parcerias voluntárias, envolvendo ou não transferências de recursos financeiros, entre a administração pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público. A lei delimita o universo de OSCs, e independente de titulação à lei poderá ser aplicada às OSCIP (subsidiariamente), às UPFs, e às entidades CEBAS. A única entidade que não precisará utilizar, nem subsidiariamente a Lei das Parcerias Voluntárias é a OS (artigo 3º, inciso III). E nesse ponto, é importante fazermos aqui algumas observações e diferenciações, quanto aos tipos de organizações sociais que existem no Brasil, pois a supracitada lei não se aplica aos Contratos de Gestão celebrados com Organizações Sociais (OS), pois esta é definida e regida pela Lei nº 9.637, de 15 de maio Nem tampouco modifica o Termo de Parceria que é firmado pela Administração Público com as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), pois este vem definido e organizado pela Lei nº 9.790/1999. Faz referência a Lei das Parcerias Voluntárias que as OSCIP poderão utilizar-se delas naquilo em que a Lei nº for omissa. Com o fim de deixar bem clara a diferença entre OS, OSC e OSCIP, é que passamos a defini-las abaixo. De acordo com a Lei nº 9.637/1998, - 2

3 OS: são organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei. O artigo 1º da referida lei dispõe: O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei. E no artigo 2º, alínea d, consta que a entidade, para se habilitar precisa: d) previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral. Ou seja, para ser uma OS, além de precisar que o Poder Executivo a qualifique, oficial e expressamente como tal, precisa preencher vários requisitos, e um deles é que a composição do conselho deliberativo tenha um percentual de representantes do Poder Público, um percentual de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral /2014), Já nos termos da Lei nº 9.790/1999 (que teve sua redação alterada pela Lei nº OSCIP: são Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que tenham sido constituídas e se encontrem em funcionamento regular há no mínimo, 3 (três) anos, desde que os - 3

4 respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos por esta Lei. O artigo 1º da Lei nº 9.790/1999 dispõe: Podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos por esta Lei. E no artigo 5º, caput, consta que a entidade que se interessar em obter a qualificação instituída pela Lei nº 9.790/99, deverá formular requerimento escrito ao Ministério da Justiça. Portanto, para ser uma OSCIP a entidade deve comprovar, perante o Ministério da Justiça, que preenche todos os requisitos contidos na lei e obter a qualificação/titulação oficial. E, nos termos da novíssima Lei nº /2014, OSC: são organizações da sociedade civil as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que não distribuem, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social, de forma imediata ou por meio da constituição de fundo patrimonial ou fundo de reserva; Ou seja, há muita diferença entre OS, OSC e OSCIP, apesar de todas serem entidades de direito privado, sem fins lucrativos, mas que têm praticamente os mesmos objetivos sociais. Fora essas entidades, ainda são entidades privadas, sem fins lucrativos, as UPF e CEBAS. - 4

5 Portanto, o Termo de Parceria das OSCIP com a Administração Pública continuará existindo, exatamente conforme consta na Lei nº 9.790/1999, e a Lei nº /2014 poderá ser utilizada, de forma subsidiária, quando na Lei da OSCIP houver omissão. Da mesma forma, os Contratos de Gestão estabelecidos na Lei n 9.637/1998 para as parcerias entre a Administração Pública e as OS, também continuará existindo, e a Lei nº /2014 não será aplicada aos Contratos de Gestão das OSs, nem de forma subsidiária. Estabelecidas as diferenças das organizações, passamos às principais mudanças operadas pela Lei nº em relação às parcerias que serão feitas com as Organizações da Sociedade Civil: a) a instituição do Termo de Colaboração e Termo de Fomento: para as parcerias de iniciativa da Administração Pública e de iniciativa das entidades da sociedade civil, respectivamente, estes serão os instrumentos de formalização das parcerias (artigo 2º, incisos VII e VIII e artigos 16 e 17); b) a seleção através do chamamento público: será publicado edital e seleção prévia para escolha da entidade parceira (artigos 23 a 32); c) a exigência de experiência, capacidade técnica, operacional e tempo mínimo de existência da entidade que postula a parceria (artigos 7º e 8º); d) a dispensa da contrapartida: não será exigida pela Administração Pública a contrapartida financeira como requisito para celebração de parceria (artigo 35, 1º); e) a dotação orçamentária: a Administração Pública deverá aprovar e depois publicar, anualmente, os valores orçamentários destinados às parcerias entre Estado e entidades da sociedade civil sem fins lucrativos (artigo 9º a 12); f) a transparência: tanto a Administração Pública quanto a OSC deverão manter, em locais visíveis (sede e/ou site internet), todas as parcerias celebradas com o poder público (artigo 10 e 11), bem como deverá o Poder Público criar e manter um site onde deverão ser registradas todas as etapas da parceria, desde seleção até prestação de contas (art. 65,68 e 69); - 5

6 g) a instituição da manifestação do interesse social: as organizações da sociedade civil, os movimentos sociais e os cidadãos poderão apresentar propostas de trabalho e ou/parceria com o poder público. E a Administração Pública, se entender conveniente, poderá colocar em seu site para opinar (art. 18 e 19); h) a OSC deverá ter um Conselho Fiscal: a OSC deverá ter constituído nem seu estatuto um órgão deliberativo para assuntos financeiros, contábeis e operações patrimoniais (art. 33). As regras estão mais rígidas e as organizações da sociedade civil terão de cumprir uma série de requisitos, como por exemplo, comprovar a sua existência e funcionamento há pelo menos 3 (três) anos, comprovar a capacidade técnico-operacional e comprovar experiência na realização do objeto da parceria. Deverá ter um regulamento de compras e contratações, próprio ou de terceiros, aprovado pela Administração Pública celebrante, para poder firmar a parceria. A exigência de ficha-limpa, tanto para a OSC quanto para seus dirigentes, é outra inovação da Lei. Vejamos o que refere o artigo 24, 34 e o artigo 39 da lei em comento: Art. 24. Para a celebração das parcerias previstas nesta Lei, a administração pública deverá realizar chamamento público para selecionar organizações da sociedade civil que torne mais eficaz a execução do objeto. (...) VII - a exigência de que a organização da sociedade civil possua: a) no mínimo, 3 (três) anos de existência, com cadastro ativo, comprovados por meio de documentação emitida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, com base no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ; b) experiência prévia na realização, com efetividade, do objeto da parceria ou de natureza semelhante; c) capacidade técnica e operacional para o desenvolvimento das atividades previstas e o cumprimento das metas estabelecidas. - 6

7 Art. 34. Para celebração das parcerias previstas nesta Lei, as organizações da sociedade civil deverão apresentar: I - prova da propriedade ou posse legítima do imóvel, caso seja necessário à execução do objeto pactuado; II - certidões de regularidade fiscal, previdenciária, tributária, de contribuições e de dívida ativa, de acordo com a legislação aplicável de cada ente federado; III - certidão de existência jurídica expedida pelo cartório de registro civil ou cópia do estatuto registrado e eventuais alterações; IV - documento que evidencie a situação das instalações e as condições materiais da entidade, quando essas instalações e condições forem necessárias para a realização do objeto pactuado; V - cópia da ata de eleição do quadro dirigente atual; VI - relação nominal atualizada dos dirigentes da entidade, com endereço, número e órgão expedidor da carteira de identidade e número de registro no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF da Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB de cada um deles; VII - cópia de documento que comprove que a organização da sociedade civil funciona no endereço registrado no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ da Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB; VIII - regulamento de compras e contratações, próprio ou de terceiro, aprovado pela administração pública celebrante, em que se estabeleça, no mínimo, a observância dos princípios da legalidade, da moralidade, da boa-fé, da probidade, da impessoalidade, da economicidade, da eficiência, da isonomia, da publicidade, da razoabilidade e do julgamento objetivo e a busca permanente de qualidade e durabilidade. Art. 39. Ficará impedida de celebrar qualquer modalidade de parceria prevista nesta Lei a organização da sociedade civil que: (...) IV - tenha tido as contas rejeitadas pela administração pública nos últimos 5 (cinco) anos, enquanto não for sanada a irregularidade que motivou a rejeição e não forem - 7

8 quitados os débitos que lhe foram eventualmente imputados, ou for reconsiderada ou revista a decisão pela rejeição; (...) VII - tenha entre seus dirigentes pessoa: a) cujas contas relativas a parcerias tenham sido julgadas irregulares ou rejeitadas por Tribunal ou Conselho de Contas de qualquer esfera da Federação, em decisão irrecorrível, nos últimos 8 (oito) anos; b) julgada responsável por falta grave e inabilitada para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança, enquanto durar a inabilitação; c) considerada responsável por ato de improbidade, enquanto durarem os prazos estabelecidos nos incisos I, II e III do art. 12 da Lei no 8.429, de 2 de junho de O artigo 25 refere ainda que a execução da parceria entre o Poder Público e a Organização da Sociedade Civil poderá ser feito por 2 (duas) ou mais entidades, desde que no edital de chamamento público conste a forma de atuação de ambos. Esse tipo de parceria foi denominado de Atuação em Rede. E, nesse caso as regras ficam ainda mais rígidas e a OSC responsável pelo termo de fomento e/ou termo de colaboração deverá comprovar mais de 5 (cinco) anos de inscrição no CNPJ, mais de 3 (três) anos de experiência de atuação conjunta, regularidade jurídica e fiscal e capacidade técnica e operacional. Vejamos o artigo 25 in verbis: Art. 25. É permitida a atuação em rede para a execução de iniciativas agregadoras de pequenos projetos, por 2 (duas) ou mais organizações da sociedade civil, mantida a integral responsabilidade da organização celebrante do termo de fomento ou de colaboração, desde que: I - essa possibilidade seja autorizada no edital do chamamento público e a forma de atuação esteja prevista no plano de trabalho; II - a organização da sociedade civil responsável pelo termo de fomento e/ou de colaboração possua: a) mais de 5 (cinco) anos de inscrição no CNPJ; - 8

9 b) mais de 3 (três) anos de experiência de atuação em rede, comprovada na forma prevista no edital; e c) capacidade técnica e operacional para supervisionar e orientar diretamente a atuação da organização que com ela estiver atuando em rede; III - seja observado o limite de atuação mínima previsto em edital referente à execução do plano de trabalho que cabe à organização da sociedade civil celebrante do termo de fomento e colaboração; IV - a organização da sociedade civil executante e não celebrante do termo de fomento ou de colaboração comprove regularidade jurídica e fiscal, nos termos do regulamento; V - seja comunicada à administração pública, no ato da celebração do termo de fomento ou de colaboração, a relação das organizações da sociedade civil executantes e não celebrantes do termo de fomento ou de colaboração. Parágrafo único. A relação das organizações da sociedade civil executantes e não celebrantes do termo de fomento ou de colaboração de que trata o inciso V do caput não poderá ser alterada sem prévio consentimento da administração pública, não podendo as eventuais alterações descumprir os requisitos previstos neste artigo. O Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil dispôs nos artigos 2º, incisos IX, X, XI e artigo 15, 2º que a Administração Pública deverá criar um Conselho de Políticas Públicas, uma Comissão de Seleção e uma Comissão de Monitoramento e Avaliação. Todavia faculta ao Poder Público a criação do Conselho de Fomento e Colaboração. No que se refere às compras e contratações feitas diretamente pelas OSC foram insertos na Lei nº os artigos 43 e 44. Refere o artigo 43, in verbis: Art. 43. As contratações de bens e serviços pelas organizações da sociedade civil, feitas com o uso de recursos transferidos pela administração pública, deverão observar os princípios da legalidade, da moralidade, da boa-fé, da probidade, da - 9

10 impessoalidade, da economicidade, da eficiência, da isonomia, da publicidade, da razoabilidade e do julgamento objetivo e a busca permanente de qualidade e durabilidade, de acordo com o regulamento de compras e contratações aprovado para a consecução do objeto da parceria. 1 o O processamento das compras e contratações poderá ser efetuado por meio de sistema eletrônico disponibilizado pela administração pública às organizações da sociedade civil, aberto ao público via internet, que permita aos interessados formular propostas. 2 o O sistema eletrônico de que trata o 1 o conterá ferramenta de notificação dos fornecedores do ramo da contratação que constem do cadastro de que trata o art. 34 da Lei n o 8.666, de 21 de junho de 1993 Portanto, nos termos do artigo acima transcrito, as OSC não estão obrigadas a fazer licitação pública nos termos da Lei nº 8.666/1993, para compras e contratações, devem apenas observar os princípios da legalidade, da moralidade, da boa-fé, da probidade, da impessoalidade, da economicidade, da eficiência, da isonomia, da publicidade, da razoabilidade e do julgamento objetivo e a busca permanente de qualidade e durabilidade. Por isso, o regulamento de compras e contratações, que deverá observar todos esses princípios, dever ser aprovado pelo Poder Público. Nessa Seção II, do Capítulo III, ficou estabelecido ainda que os encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais relativos ao funcionamento da instituição e ao adimplemento do termo de colaboração ou de fomento são de responsabilidade exclusiva das organizações da sociedade civil. O principal objetivo é descaracterizar a responsabilidade solidária ou subsidiária da administração pública pelos respectivos pagamentos, que corriqueiramente integram dos pedidos de Reclamatórias Trabalhistas dirigidas às OSC e às Prefeituras. Vejamos a transcrição do artigo 44: - 10

11 Art. 44. O gerenciamento administrativo e financeiro dos recursos recebidos é de responsabilidade exclusiva da organização da sociedade civil, inclusive no que diz respeito às despesas de custeio, investimento e pessoal. 1 o (VETADO). 2 o Os encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais relativos ao funcionamento da instituição e ao adimplemento do termo de colaboração ou de fomento são de responsabilidade exclusiva das organizações da sociedade civil, não se caracterizando responsabilidade solidária ou subsidiária da administração pública pelos respectivos pagamentos, qualquer oneração do objeto da parceria ou restrição à sua execução. A Lei nº através do artigo 77 alterou ainda o artigo 10 da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992), passando a constituir ato de improbidade que causa lesão ao erário as seguintes situações: Art. 77. O art. 10 da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, passa a vigorar com as seguintes alterações: Art. 10. (...) (...) VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente; (...) XVI - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a incorporação, ao patrimônio particular de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidades privadas mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; XVII - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração - 11

12 pública a entidade privada mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; XVIII - celebrar parcerias da administração pública com entidades privadas sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; XIX - frustrar a licitude de processo seletivo para celebração de parcerias da administração pública com entidades privadas ou dispensá-lo indevidamente; XX - agir negligentemente na celebração, fiscalização e análise das prestações de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas; XXI - liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular. O artigo 78 da Lei nº alterou o artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992) referindo que passou a constituir ato de improbidade o que atenta contra os princípios da Administração, o seguinte: Art. 78. O art. 11 da Lei n o 8.429, de 2 de junho de 1992, passa a vigorar acrescido do seguinte inciso VIII: Art. 11. (...) (...) VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas. No artigo 83 do Marco Regulatório das OSC foi disposto que, até que os convênios em vigor vençam, a parceria continuará se dando na forma do convênio assinado. Se do convênio assinado constava prorrogação automática, o convênio segue como vinha, até o final. Novas prorrogações deverão ser feitas, a partir do dia 23/01/2016, nos termos da - 12

13 Lei nº /2014 (aqui exclui-se o chamamento e aplica todas as outras regras), e aqueles em que foi firmado convênio tempo indeterminado, o Poder Público deverá refazer ou rescindir até o dia 23/01/2017. Tudo isso estaria em vigência desde o dia 01/11/2014 se não tivesse sido sancionada e publicada a Medida Provisória nº 658, em 21 de julho de 2015 que prorrogou a entrada em vigor da Lei nº para 23 de janeiro de Senão vejamos a transcrição do artigo 1º da referida MP: Art. 1º. A Lei no , de 31 de julho de 2014, passa a vigorar com as seguintes alterações: (...) Art. 88. Esta Lei entra em vigor após decorridos 540 (quinhentos e quarenta) dias de sua publicação oficial. III CONSIDERAÇÕES 1) Considerando todo o exposto, a FAMURS vem informar aos Prefeitos e Prefeitas do RS que até 23 de janeiro de 2016 a Lei nº encontra-se em vacacio legis, ou seja, sem efeito; 2) Considerando que a Lei nº só terá vigência a partir de 23/01/2015, as Leis nº de 1999 e a Lei nº 9.637/1998 continuam em vigência sem as alterações previstas na Lei nº /2014; 3) Considerando que a Lei nº estabelece as diretrizes a serem seguida pela União, Estados e Municípios, no que se refere às parcerias voluntárias, deverá a Administração Pública Municipal apenas emitir o seu Decreto Regulamentador. 4) Considerando que a partir de 23 de janeiro de 2016 entra em vigor a referida lei, a FAMURS recomenda: a) Que toda e qualquer parceria entre o Poder Público Municipal deverá se dar por seleção através do Chamamento Público para escolha - 13

14 da entidade parceira e observe as exigências contidas nos artigos 23 a 32 e artigo 35; b) Que a Administração Pública observe atentamente o disposto no artigo 83 e seus parágrafos, no que se refere aos Convênios em vigor, para que faça não prorrogações indevidas e não esqueça de encerrar até 23/01/2017 aqueles por tempo indeterminado, pois poderá ser responsabilizado; c) Que não deixe de observar os requisitos constante do artigo 35, qual seja, a emissão de parecer de órgão técnico da administração pública e emissão de parecer jurídico do seu órgão de assessoria ou consultoria jurídica, quando celebrar a parceria; d) Que cumpra o determinado nos artigos 43, 1º e crie/disponibilize às OSC um sistema eletrônico (site) para gerir as parcerias firmadas (ou então solicite à União a utilização do SICONV art. 81), e para o processamento de compras e contratações utilize o SICAF, já que a lei deixou disponibilizado seu uso - art. 80; e) Que publique em seu portal da Administração Pública Municipal e mantenha por no mínimo 5 (cinco) anos, a lista das parcerias firmadas com as OSC, nos termos do artigo 10; f) Que crie (nomeação por portaria) as Comissões de Monitoramento e Avaliação, Comissão de Seleção e o Conselho de Políticas Públicas, nos termos do artigo 2º, incisos IX, X, XI e artigo 7º; g) Que nomeie, através de portaria - devidamente publicada em meio oficial de comunicação -, um gestor (agente público) que fará a gestão da parceria, portanto, cada área (secretaria/pasta) deverá ter um servidor nomeado como gestor de parceria; h) Que só faça a liberação dos recursos das parcerias em estrita observância dos artigos 48, 49, 50 e 51 da Lei das Parcerias Voluntárias; - 14

15 i) Que observe atentamente os artigos 77 e 78 a fim de não incorrer em Improbidade Administrativa; 5) Considerando todo o exposto, por fim, deverão os Prefeitos e Prefeitas observar/fiscalizar, atentamente, a correta aplicação da Lei nº a partir do início da sua vigência em 23 de janeiro de 2015, para não serem apontados pelo TCE e não incorrerem em Improbidade Administrativa. Estas são as considerações e orientações que a Assessoria Jurídica da FAMURS entende ser oportuna quanto à publicação da Lei nº / Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil. Porto Alegre, 23 de setembro de ELISÂNGELA HESSE Assessora Jurídica OAB/RS