Concursos públicos e o TCE

Transcrição

1 3.3 Das inscrições de pessoas com deficiência e reserva de vagas O sistema constitucional vigente prevê como regra a reserva de vagas às pessoas com deficiência em todos os concursos públicos destinados ao ingresso de pessoal na Administração, conforme dispõe o inc. VIII do art. 37 da Constituição da República de Nesse sentido, o edital deve conter cláusula que estabeleça o percentual de vagas reservadas às pessoas com deficiência, para cada cargo ofertado no concurso, com expressa referência à legislação que trata do assunto. Insta salientar que cada ente da federação é competente para legislar sobre a questão das vagas reservadas. No entanto, a ausência de legislação específica não exime o órgão realizador do concurso de estabelecer no edital o mencionado percentual, observando-se o princípio da razoabilidade, de forma a atender ao preceito constitucional. Edital de Concurso Público. Reserva de Vagas para Deficientes Físicos. Analisado o Edital e à vista das informações prestadas pelo Órgão Técnico, bem como do parecer do Órgão Ministerial, constatei a existência de falhas que comprometem a legalidade do certame as quais passo a relatar. O (...) edital prevê que pessoas portadoras de deficiência não poderão se inscrever no concurso, devido à incompatibilidade da deficiência com as atribuições do cargo. Vê-se que as pessoas portadoras de deficiência foram excluídas, de plano, de participar do concurso público devido à alegação genérica de incompatibilidade contida [no edital] (...). Tal disposição contraria, até, o Decreto Municipal n. 6935/04, que regulamenta a instituição Guarda Municipal (...), o qual estabelece no inciso V de seu art. 12, como critério de admissão de candidato ao cargo, ter sanidade física e mental, comprovadas por meio de testes físicos, exames médicos e psicológicos. A exclusão do candidato possuidor de deficiência, na fase da inscrição, sem verificar se há ou não compatibilidade entre a deficiência e as atribuições do cargo, bem assim aptidão para o seu exercício, não se coaduna com as normas protetoras dos interesses jurídicos de portadores de necessidades especiais, contidas tanto no inciso VIII do art. 37 quanto no inciso XXXI do art. 7 da Constituição da República, in verbis: art. 37 (...) VIII a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão; Art. 7 (...) XXXI proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência. 167

2 Deve o Poder Público proporcionar eficácia aos comandos constitucionais, fixando, em lei, o quantitativo de vagas reservadas e definindo os critérios de admissão, restringindo, se for o caso, a participação de portadores de deficiência. Sem lei, em sentido formal, que estabeleça restrições à investidura de portadores de deficiência para o cargo de Guarda Municipal, impossível ao texto editalício impô-las, principalmente, se restritivas ao preenchimento de cargos. No presente caso, a aferição da compatibilidade da deficiência do portador de necessidades especiais com o cargo a ser desempenhado poderá ser verificada na realização da prova física e durante o curso de formação. Conforme estabelecido na Carta Magna, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil é a dignidade da pessoa humana (inciso III do art. 1º), tendo como um de seus objetivos fundamentais promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (inciso IV do art. 3 ), além de declarar, expressamente, que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (art. 5, caput). Essa igualdade prescrita no texto constitucional deve estar refletida na legislação infraconstitucional o que não se percebe no ato normativo citado e no edital de concurso, violando os princípios constitucionais de igualdade e acessibilidade aos cargos públicos. O [edital] (...) ao dispor sobre os critérios de desempate, não privilegiou a aplicação do Estatuto do Idoso pelo fato de a legislação do Município (...) estabelecer a idade máxima para o candidato ingressar no cargo de Guarda Municipal, qual seja, trinta anos. Se o limite etário encontra previsão em lei, em sentido formal, o mesmo não acontece com a exigência de altura mínima, que se encontra prevista (...) [em] Decreto (...). Como o Decreto não é ato normativo hábil para impor condições restritivas para participação em concurso, a previsão editalícia (...) é ilegal. (Edital de Concurso Público n Rel. Conselheiro em Exercício Gilberto Diniz. Sessão do dia 09/03/2010.) Edital de Concurso Público. Vagas Reservadas para Deficientes Físicos. De acordo com o entendimento adotado na decisão liminar, para fazer cumprir o comando constitucional inserto no inciso VIII do art. 37 da Carta Federal, o concurso patrocinado (...) deveria tornar clara a distribuição do percentual de cargos reservados aos candidatos portadores de deficiência, de modo a impedir a subjetividade no critério de eleição, já que o Edital os considerou de maneira global, o que compromete, por via de consequência, o conhecimento prévio das vagas colocadas à disposição dos interessados, sejam elas para clientela geral ou especial, uma vez que na realização da inscrição deve ser indicada a opção pelo cargo/nível/área de conhecimento/atuação/especialidade/município. Eis a cláusula que regulamente a distribuição das mencionadas vagas: A cota de vagas reservadas aos candidatos portadores de deficiência está contida no total de vagas oferecidas e distribuídas neste concurso, por cargo e nível, conforme aponta o Quadro de Vagas do Anexo a deste Edital. 168

3 Assim, a prevalecer a regra editalícia, considerando que a inscrição é, também, por especialidade, como os candidatos poderão participar do certame sem saber quais vagas estão disponíveis e quais estão reservadas já que o ato convocatório não disponibiliza previamente tais informações? Veja-se o caso dos médicos, por exemplo, para os quais o Edital reservou 50 (cinquenta) das 500 (quinhentas) vagas, sem definir a especialidade, sabendo todos que esses profissionais só podem atuar de acordo com a habilitação específica, que possui, sob pena de exercício ilegal da profissão. Como determinado médico, deficiente físico, especialista em cardiologia, poderá inscrever-se nessa condição, não lhe sendo dado a conhecer, de início, se sua especialidade será contemplada ou não com a reserva de vagas, e, a Administração, ao final, decidir por eleger um médico oftalmologista? Sem sombra de dúvida, tal procedimento frustra o caráter competitivo do certame e, sobretudo, o comando constitucional sobre a matéria. Dessa feita, a reserva de vagas para a clientela especial deve ser realizada, tendo em vista a especialidade do cargo, observando o percentual eleito pela Lei Estadual n /95, que regulamenta a espécie, no patamar de 10% (dez por cento), aplicando, todavia, o arredondamento previsto no Decreto Federal n /95, que dispõe sobre a política nacional para integração da pessoa portadora de deficiência, diploma legal esse que melhor consagra a inclusão social proclamada pela Constituição da República e que também foi invocado pela Administração para reger o certame, ex vi do disposto no [edital], a saber: (...) Das vagas destinadas e das que porventura vierem a ser criadas durante o prazo de validade do concurso, 10% serão destinadas a candidatos portadores de deficiência, na forma da Lei Estadual n , de 28 de julho de 1995 e do Decreto Federal n , de 20 de dezembro de 1999 e suas alterações. (Edital de Concurso Público n Rel. Conselheiro em Exercício Gilberto Diniz. Sessão do dia 27/10/2009.) Edital de Concurso Público. Aplicação do Percentual Previsto no Edital sobre o Quantitativo de Vagas Oferecidas. (...) a porcentagem de 10% (dez por cento) prevista no edital como reserva para deficientes deverá ser aplicada sobre o quantitativo de vagas oferecidas para cada cargo, observando-se a prevalência da regra expressa no edital, sem prejuízo de eventual regra implícita dela decorrente, ainda que para isso seja necessário o recurso ao critério de arredondamento. (Edital de Concurso Público n Rel. Conselheiro Elmo Braz. Sessão do dia 27/08/2009.) Edital de Concurso Público. Reserva de Vagas para Deficientes Físicos. O [edital] (...) estabelece: (...) a cada cinquenta contratações quarenta e nove serão de candidatos aprovados na lista geral e uma será de candidato da lista especial. Cumpre observar que se faz necessária a retificação deste item, uma vez que o percentual fixado deve ser para cada cargo discriminado e não para lista geral. Percursando o tema na jurisprudência, constata-se que os Tribunais têm assumido postura atenta e vigilante no cumprimento do comando constitucional insculpido no art. 37, VIII [da CR/88], segundo o qual a lei reservará percentual dos cargos e empregos para as pessoas portadoras de deficiência, definindo, também, os critérios de sua admissão. Para dar atendimento aos an- 169

4 seios oriundos do princípio da igualdade, cabe à Administração fixar nos editais de concurso público o percentual das vagas para cada cargo destinado aos portadores, sob pena de ineficácia do dispositivo. (Edital de Concurso Público n Rel. Conselheiro Eduardo Carone Costa. Sessão do dia 26/02/2009.) Edital de Concurso Público. Ausência de Reserva de Vagas para Deficientes Físicos. (...) [no que se refere] às vagas destinadas a portadores de necessidades especiais, o Edital não lhes reservou vagas, haja vista que foi oferecida apenas 1 (uma) vaga para cada cargo. No entanto, (...) assegurou o direito de se inscreverem no presente concurso, àqueles que são portadores de deficiência compatíveis com as atribuições do cargo. Com efeito, entendo que o inciso VIII do art. 37 da Constituição da República, que dispõe, in litteris: a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão condiciona o ingresso de pessoas deficientes ao serviço público, desde que as atribuições dos cargos sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras. (...) a Carta Editalícia (...) admite a inscrição de candidatos portadores de deficiências especiais, sem contudo, definir, objetivamente, os requisitos, condições e a forma em que se dará o ingresso no serviço público, o que poderia gerar dúvidas nos participantes, tornando-se, assim, cristalino que essa obscuridade não poderá prosperar no caso ora em exame. (Edital de Concurso Público n Rel. Conselheira Adriene Andrade. Sessão do dia 16/12/2008.) Ressalta-se que a aplicação do percentual fixado nem sempre resultará em um número inteiro, devendo o edital deixar claro em quais hipóteses se admite o arredondamento. Também deverá ser estabelecida no edital a ordem de convocação das pessoas com deficiência, em relação às vagas existentes quando da realização do certame, bem como àquelas que surgirão dentro do período de validade. Edital de Concurso Público. Reserva de Vagas para Deficientes Físicos. (...) verifica-se que para os cargos em que existe apenas 01 (uma) vaga, esta foi destinada aos portadores de deficiência. Nesse caso, destinou-se 100% (cem por cento) das vagas à clientela especial, o que vulnera a norma de regência. Isso porque, nos termos de reiteradas decisões pretorianas, somente nos casos em que exista mais de uma vaga para determinado cargo, deve-se fazer a reserva para os portadores de deficiência, ainda que o percentual legalmente previsto seja inferior a um, hipótese em que a fração deve ser arredondada para o número inteiro subsequente. Havendo apenas uma vaga para determinados cargos, não há [em que se] falar em fração, e, consequentemente, reserva para portadores de deficiência física. (Edital de Concurso Público n Rel. Conselheiro em Exercício Gilberto Diniz. Sessão do dia 10/11/2009.) Edital de Concurso Público. Reserva de Vaga para Deficientes Físicos. Arredondamento. Do exposto, defluem as seguintes premissas acerca do arredondamento dos números fracionários obtidos da aplicação do percentual de reserva: a uma, não se pode admitir que as normas constitucionais sejam letra morta, especialmente em se considerando que a não contemplação da garantia constitucional assegurada aos portadores de deficiência dá-se em razão de injustificada mora legislativa e, a duas, a máxima efetividade da norma constitucional, todavia, 170

5 não pode autorizar a discriminação inversa que faz cair por terra toda ideia de igualdade material que subjaz às ações afirmativas verificada quando do arredondamento obtém-se a reserva de 100% ou 50% das vagas, por exemplo. Assim, o arredondamento deverá ser buscado sempre, já que a regra preceituada na Constituição é de que haja a reserva de cargos e empregos. Contudo, o arredondamento será obstado nos casos em que o valor inteiro, obtido a partir dele, supere o limite máximo de reserva parametrizado a partir de nossas reflexões, qual seja, 20%. De outra parte, sempre que possível, não se pode arredondar o número de vagas para baixo de sorte que não se respeite o mínimo de 5%. Nesses termos, em resumo, a questão do arredondamento deve ser entendida sob a perspectiva deste intervalo de 5% a 20%. Não se pode admitir que o arredondamento faça com que o número inteiro de vagas disponibilizadas fique aquém do mínimo (5%) ou além do máximo (20%). (Edital de Concurso Público n Rel. Conselheiro Antônio Carlos Andrada. Sessão do dia 29/09/2009.) Edital de Concurso Público. Fixação das Vagas Reservadas. Arredondamento. Além disso, não foi definido no (...) edital o percentual de vagas que serão destinadas às pessoas portadoras de necessidades especiais, para cada cargo oferecido no concurso. Sob esse aspecto, o art. 37, inciso VIII da Constituição Federal, prescreve que A lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão. No âmbito federal, a Lei n /89 estabeleceu o mínimo de 5% (cinco por cento) de vagas e a Lei n /90 fixou o máximo de 20%. Em princípio, considera-se como parâmetro razoável a aplicação do limite mínimo de 5% (cinco por cento) e do máximo de 20% (vinte por cento). Outrossim, a aplicação dos percentuais fixados em lei pode resultar em número fracionado, ou não perfazer o mínimo de uma vaga em determinados casos concretos. Em situações como essas, é necessário o arredondamento do número fracionado, desde que esse arredondamento não extrapole os limites de 5% (cinco por cento) e 20% (vinte por cento) adotados como parâmetro razoável, sob pena de discriminação inversa e consequente desrespeito à Constituição Federal. (Edital de Concurso Público n Rel. Conselheira Adriene Andrade. Sessão do dia 1º/09/2009.) Edital de Concurso Público. Reserva de Vagas para Deficientes Físicos. Adequação de reserva de vagas ao percentual previsto no [instrumento convocatório] (...), visto que embora o texto do edital fixe a reserva de vagas dentro do limite, prevê em seu Quadro IV (...), um número de vagas que corresponde a um percentual muito superior em praticamente todos os cargos. Assim deve incluir a cláusula que estabeleça [que] caso não haja nomeação e posse conjunta de todos os aprovados, a cada 19/20 de candidatos sem deficiência aprovados, o último vigésimo será nomeado oriundo da lista de candidatos com deficiência aprovados, independentemente de sua classificação geral, respeitando-se a ordem de classificação da lista dos candidatos aprovados com deficiência. (Edital de Concurso Público n Rel. Conselheiro Eduardo Carone Costa. Sessão do dia 21/05/2009.) 171

6 Edital de Concurso Público. Reserva de Vagas para Deficientes Físicos. Nessa esteira, entendemos que poderá haver o arredondamento previsto na lei estadual, todavia tal prática não pode resultar em privilégios que conflitem com o princípio da igualdade entre os demais candidatos, uma vez que a interpretação teleológica deve ser direcionada a proporcionar tratamento igualitário e não superioridade de tratamento, não podendo, portanto, com o arredondamento acarretar reserva de vagas superiores ao limite máximo estabelecido. (Edital de Concurso Público n Rel. Conselheiro Sebastião Helvecio. Sessão do dia 14/05/2009.) No tocante às pessoas com deficiência e a instrumentalização da sua participação no concurso público, o edital, obrigatoriamente, deverá estabelecer como será a entrega do laudo médico, que deverá se dar da forma mais ampla possível: pessoalmente, pelo correio, por meio de procurador etc. Salienta-se que para a caracterização da deficiência, o ente realizador do concurso deverá contar com equipe multidisciplinar, de preferência composta por três membros, inclusive algum profissional da carreira almejada, amparada em critérios de verificação que respeitem a Classificação Internacional de Doenças (CID). 7 Edital de Concurso. Laudo Médico de Pessoa Deficiente. Nos termos do (...) do instrumento convocatório, o candidato portador de deficiência deverá enviar via Correio, com AR por meio de SEDEX, o laudo médico atestando a espécie e grau ou nível de deficiência. No entanto, considerando que a única forma de entrega do laudo médico acarreta um ônus para o candidato, entendo que o edital deverá também prever a hipótese de entrega do laudo pessoalmente na sede da Prefeitura. (Edital de Concurso Público n Rel. Conselheiro Antônio Carlos Andrada. Despacho proferido em 04/11/2009.) Edital de Concurso Público. Laudo Médico de Pessoa Deficiente. No tocante às irregularidades detectadas no edital, consoante pronunciamentos do Órgão Técnico e Ministério Público junto ao Tribunal de Contas (...), as retificações procedidas atendem, parcialmente, o entendimento deste Tribunal, eis que, [o edital] (...) deverá (...) [facultar] a entrega do laudo médico pessoalmente e também pelo correio, independentemente da forma como a inscrição é efetivada, presencial ou pela internet. (Edital de Concurso Público n Rel. Conselheiro Sebastião Helvecio. Sessão do dia 1 /10/2009.) O edital poderá conter cláusula vedando que a deficiência alegada quando da realização do concurso público seja arguida para fins de aposentadoria, ressalvados os casos em que a deficiência sofrer agravamento imprevisível. Edital de Concurso Público. Aposentadoria de Servidor Portador de Deficiência Pública em face da Deficiência Arguida. (...) [o edital] estabelece: Após a investidura do candidato no cargo, a deficiência não poderá ser arguida para justificar a concessão de aposentadoria. [Referida] (...) restrição necessita ser ressalvada para os casos em que a deficiência eventualmente sofrer agravamento imprevisível à época do concurso ou 7 MAIA, Márcio Barbosa e QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de. O Regime jurídico do concurso público e o seu controle jurisdicional. São Paulo: Saraiva, 2007, p

7 do provimento do cargo, sob pena de tornar-se impossível a aposentadoria do servidor, por esse motivo, causando-lhe manifesto, ou até irreparável, prejuízo. A inviabilidade de aposentadoria, como prevista no Edital, poderá concorrer para surgimento de situação de difícil, ou até de impossível solução. É que, na hipótese de constatação da impossibilidade de permanência do servidor no cargo em face de imprevisível agravamento da deficiência, e que se mostre inviável seu remanejamento, o servidor não poderá desempenhar função de qualquer cargo na Administração Pública, não podendo, também, se aposentar, por vedação expressa da norma de regência. A propósito, no âmbito do Estado de Minas Gerais, regra invocada por analogia, caso não exista dispositivo legal municipal a disciplinar a matéria, a questão é tratada na Lei Estadual de 28/07/1995, dispondo o parágrafo 4, de verbo ad verbum: Art. 4 A pessoa portadora de deficiência beneficiada por esta Lei não poderá invocar sua deficiência para requerer aposentadoria ou pensão, salvo em caso de agravamento daquela, imprevisível à época do provimento do cargo. Conclui-se, pois, que a regra do item sob análise é restritiva e cerceia direito universal de servidor, que tem direito à aposentadoria nas hipóteses aqui ventiladas, pelo que não pode prevalecer tal cláusula sem a necessária ressalva. (Edital de Concurso Público n Rel. Conselheiro em Exercício Gilberto Diniz. Sessão do dia 25/08/2009.) 173