DIREITO SOCIETÁRIO 1

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1 DIREITO EMPRESARIAL II DIREITO SOCIETÁRIO 1 Apostila elaborada por Denis Domingues Hermida para servir de material de apoio aos alunos da cadeira Direito Empresarial * O conteúdo da presente apostila não afasta a necessidade de leitura, pelo aluno, da bibliografia básica sobre os termos abordados em aula e que fazem parte do conteúdo programático do curso, devendo esta apostila servir tão somente como uma forma de apoio no desenvolvimento dos estudos e pesquisas necessários ao aproveitamento do curso. Não se afasta, também, a existência de entendimentos diversos dos constantes nessa apostila. * As interpretações apresentadas nesta apostila podem conflitar com interpretações adotadas por outros autores. * A presente apostila pode conter erros de digitação, o que impõe o seu conflito com os textos legais. 1 Na elaboração deste resumo constam informações das seguintes obras : Curso de Direito Comercial de Rubens Requião (São Paulo:Editora Saraiva, 25 a edição revista e atualizada, 2003), Direito de Empresa no Novo Código Civil de Láudio Camargo Fabretti (São Paulo: Editora Atlas, 2003), Curso de Direito Comercial de Fábio Ulhoa Coelho (São Paulo: Editora Saraiva, 2004, 8 a edição, revista e atualizada), Novo Código Civil Comentado sob coordenação de Ricardo Fiúza (São Paulo : Saraiva, 1 a edição, 10 a tiragem, 2003) 1

2 I O CONCEITO DE SOCIEDADE - a atividade econômica empresarial pode ser exercida pelo empresário solitariamente (que é denominado empresário individual ou empresário em firma individual ) ou através de sociedades empresárias. a)o conceito de sociedade em contraposição ao conceito de associação - Rubens Requião aponta que o código comercial de 1850 não definiu sociedade comercial. Já o antigo código civil (de 1916) conceituava genericamente, no seu artigo 1.363, que celebram contrato de sociedade as pessoas que mutuamente se obrigam a combinar seus esforços ou recursos, para lograr fins comuns - Importante é que se destaque que o código civil de 1916 não fazia distinção entre sociedade e associação, mesmo porque, a Seção III do Capítulo II de seu livro I é intitulada como Das Sociedades ou Associações civis, utilizando esses dois vocábulos como sinônimos - Se de um lado o termo genérico sociedade nos remete invariavelmente para a existência de união de esforços de um grupo de pessoas para a realização e um fim comum, de outro lado temos que o termo sociedade é utilizado pelo atual código civil com um significado específico, significado esse que deve ser compreendido frente à diferenciação com o instituto da associação. - Fazer a comparação entre sociedade e associação no código civil de 2002 é proceder a análise conjunta do constante dos seus artigos 53 e 981, que abaixo transcrevemos: Art. 53. Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos. Art Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados 2

3 - Da leitura dos artigos acima transcritos, resta claro que a formação e funcionamento da sociedade e da associação estão baseados na união de esforços entre pessoas para a realização de um fim comum. No entanto, enquanto na associação esse fim é não econômico (isto é, não objetiva lucro, não objetiva ganhar dinheiro para ser dividido entre os sócios mas, sim, fins filantrópicos, culturais, sociais, políticos ou de qualquer outro gênero), na sociedade o fim da união de esforços entre as pessoas é econômico (isto é, a aquisição de lucro para ser repartido entre todos os sócios). - Sociedade é, assim, para o atual código civil, a agregação de pessoas que possuem um objetivo em comum e se reúnem (contribuindo com bens ou serviços) para consegui-lo com menor dificuldade, objetivando um conteúdo econômico. b)espécies de sociedade - As sociedades previstas no direito civil podem ser qualificadas de acordo com a atividade econômica que desenvolvem, surgindo, a partir daí, 2(duas) categorias de sociedade: as sociedades simples e as sociedades empresárias. - Como sociedades, ambas as categorias se enquadram na descrição abstrata do artigo 981 do Código Civil, isto é, ambas são reuniões de pessoas com o objetivo de, contribuindo com bens ou serviços, realizarem uma atividade econômica, isto é, obter lucro através da realização de uma atividade econômica. - O que diferencia essas duas categorias é a atividade econômica que exercem. Faremos a diferenciação entre sociedades simples e sociedades empresárias conceituando esta última. - Sociedade empresária é a espécie de sociedade que explora uma atividade de empresa, isto é, que tem como objeto o exercício de atividade própria de empresário. - Lembremos que o artigo 966 considera empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços, excluindo, em seu parágrafo único, da condição de empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica ou artística, com ou sem auxiliares ou colaboradores (salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa). 3

4 - Incluem-se como sociedade empresária, independentemente de exercerem ou não atividade empresarial, as sociedades anônimas, por expressa disposição do parágrafo único do artigo 982 do Código Civil ( Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa ). - Dessa forma, sociedade empresária é aquela que exerce atividade econômica de produção ou circulação de bens ou de serviços, atividade essa que não seja o exercício de profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística que não seja elemento de empresa. Por disposição legal (artigo 982 do CC), toda sociedade anônima, independentemente de seu objeto, são sociedades empresárias. - Como exemplo de sociedade empresária, podemos citar 2(duas) pessoas que se unem (com bens ou serviços) para a atividade econômica de produção ou comercialização de roupas. - Outro exemplo que podemos citar é a união de um advogado e um contador para a prestação de serviços de assessoria empresarial (nesse caso, apesar de serem a advocacia e a contabilidade profissões intelectuais de natureza científica, estão sendo exercidas como elemento de uma empresa, que é, no caso, a atividade organizada de assessoria jurídico-contábil a empresas. - Já na categoria de sociedade simples se enquadram todas as sociedades que não exercem atividade econômica típica de empresário. Isto é, todas as sociedades que não forem empresárias são, por exclusão, sociedades simples. Incluem-se na categoria de sociedade simples, por disposição expressa do parágrafo único do artigo 982 do CC, as cooperativas, independentemente de seu objeto. - Como ensina Rubens Requião, o perfil jurídico da sociedade simples se faz por exclusão ou por determinação legal no ritmo do artigo 982 do Código Civil - Como exemplo de sociedade simples, podemos citar 2(dois) advogados que unem seus esforços para a prestação de serviço de advocacia. Como a advocacia é uma profissão intelectual de natureza científica, e não está servindo como elemento de empresa (enquadrando-se no parágrafo único do artigo 966 do CC), a sociedade não é empresária e, portanto, é simples. 4

5 - Essa diferenciação entre sociedade empresária e sociedade simples consta do artigo 982 do Código Civil: Art Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. - A forma como o código civil trata as sociedades simples e empresárias é totalmente compatível com a adoção do sistema italiano de direito comercial que, numa tentativa de unificação do direito obrigacional, não faz diferenciação entre atividades comerciais e civis, mas adota a teoria da empresa como forma de reagrupar as sociedades, destinando tratamento diferenciado a algumas atividades de importância econômica marginal (não empresárias), que são aquelas que constituem as sociedades simples. II A PERSONALIZAÇÃO DAS SOCIEDADES - as sociedades podem ser personalizadas e, assim, são pessoas distintas dos sócios, titularizam os seus próprios direitos e obrigações a) Natureza e conceito de pessoa Jurídica - Conceito :a pessoa jurídica é o sujeito de direito inanimado e personalizado. - a natureza jurídica da pessoa jurídica é objeto de várias teorias, destacando-se 2(duas) : a teoria orgânica e a teoria da ficção ou realidade objetiva. - a teoria orgânica defende que a pessoa jurídica tem uma preexistência ao direito. Isto é, para esta teoria, o direito não cria a pessoa jurídica, somente a reconhece. - a teoria da ficção afirma que a pessoa jurídica é criação do direito, não preexistindo ao direito. - Fabio Ulhoa Coelho aponta que a pessoa jurídica não preexiste ao direito, é apenas uma idéia, conhecida dos advogados, juízes e demais membros da comunidade jurídica, que auxilia a composição de interesses ou a solução de conflitos. 5

6 - O sujeito de direito personalizado tem aptidão para a prática de qualquer ato, exceto o expressamente proibido; já o sujeito de direito despersonalizado (do qual são exemplos a massa falida universalidade formada pelos direitos e obrigações de falido - e o espólio - universalidade formada pelos direitos e obrigações de pessoa falecida -) somente pode praticar ato essencial ao cumprimento de sua função ou o expressamente autorizado. - a sociedade personificada empresária e a sociedade personificada simples são, assim, sujeitos de direito, tendo aptidão para a prática de qualquer ato, à exceção daqueles expressamente proibidos pelo direito positivo, possuindo autonomia obrigacional, patrimonial e processual, não se confundido com a pessoa dos seus sócios. b) Quadro geral das pessoas jurídicas - as pessoas jurídicas são divididas em 2(dois) grandes grupos, que são : as pessoas jurídicas de direito público e as pessoas jurídicas de direito privado - o que diferencia esses grupos é o regime jurídico a que se encontram submetidos. Enquanto as pessoas jurídicas de direito público estão submetidas ao regime jurídico de direito público (que tem como fundamental o princípio da supremacia do interesse público; neste regime as normas estabelecem desigualdade nas relações jurídicas, para que o interesse geral prepondere sobre o particular) e, por óbvio, as pessoas jurídicas de direito privado se submetem ao regime jurídico de direito privado (cujos princípios vigentes são os da autonomia da vontade e o da igualdade). - como pessoas jurídicas de direito público, temos as entidades estatais (da administração pública direta e indireta e fundacionais) e as empresas particulares concessionárias de serviços públicos). - como pessoas jurídicas de direito privado, temos as fundações (nas fundações o instituidor destaca do seu patrimônio um ou mais bens e manifesta a vontade no sentido de que os frutos da administração deles sejam empregados na concretização de determinado fim, normalmente de relevância social ou cultural), as associações (a agregação de pessoas que possuem um objetivo em comum e se reúnem para conseguilo com menor dificuldade, objetivando um conteúdo não-econômico) e as sociedades ( agregação de pessoas que possuem um objetivo em comum e se reúnem -contribuindo com bens ou serviços - para consegui-lo com menor dificuldade, objetivando um conteúdo econômico). 6

7 c) Efeitos da personalização - o fato de serem pessoas jurídicas faz com que as sociedades empresária e simples adquiram certas características, quais sejam : - titularidade obrigacional : é sujeito ativo ou passivo de obrigações e direitos. Isto é, as obrigações e direitos da sociedade não se confundem com as obrigações e direitos dos seus sócios - titularidade processual : possui legitimidade para demandar e ser demandada em juízo. Isto é, ser Autora ou Ré em ações judiciais - responsabilidade patrimonial : há separação entre o patrimônio da sociedade e os patrimônios de seus sócios. Respondem pelas obrigações da sociedade, em princípio, apenas os bens sociais (bens da sociedade) - Princípio da autonomia patrimonial : esse princípio tem como base a separação patrimonial entre os bens da sociedade e os bens dos sócios; respondem pelas obrigações da sociedade, em princípio, apenas os bens da sociedade. - Como exceção ao princípio da autonomia patrimonial, temos o instituto da desconsideração da personalidade jurídica que permite que, em casos específicos previstos em lei, os sócios respondam pessoalmente pelas obrigações da sociedade. d) Início e término da personalização das sociedades - Início : a personalização das sociedades empresarial e simples se inicia com o registro do contrato ou estatuto social no registro público competente artigo 45 do Código Civil. - O registro competente para as sociedades simples é o Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local de sua sede artigo 998 do Código Civil e artigo do Código Civil. - O registro competente para as sociedades empresárias é o Registro Público das Empresas Mercantis do local de sua sede artigo do Código Civil. 7

8 - Término : através de procedimento dissolutório, que pode ser extrajudicial (por ato dos sócios) ou Judicial (por decisão judicial). O processo dissolutório tem basicamente 2(duas) fases : a liquidação (que visa a solução das pendências negociais da sociedade) e a partilha (que visa distribuir o acervo patrimonial, se houver, aos sócios III CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES - Existem várias classificações para as sociedades, sendo que daremos destaca para as seguintes classificações: a) em sociedades de pessoas e sociedades de capital; b) em sociedades contratuais e sociedades institucionais e c) em sociedades de responsabilidade limitada, de responsabilidade ilimitada e de responsabilidade mista d) em sociedades irregulares e sociedades de fato. a) Sociedades de pessoas e sociedades de capital - essa classificação leva em consideração o grau de dependência da sociedade em relação às qualidades subjetivas dos sócios. - Sociedades de pessoas: são aquelas em que a realização do objeto depende mais dos atributos individuais dos sócios que da contribuição material que eles dão. São sociedades de pessoas: as sociedades em nome coletivo (arts a 1.044/CC), as sociedades em comandita simples (arts a 1.051/CC), em razão de a elas ser aplicável o artigo do CC (aplicação subsidiária em razão do disposto nos artigos e 1.046/CC). - Sociedades de capital: aquelas em que a contribuição material é mais importante que as características subjetivas dos sócios. São exemplos de sociedades de capital : a sociedade anônima (art /CC) e as sociedades em comandita por ações (arts a 1.092/CC). - A sociedade limitada (arts a 1.087/CC) pode ser tanto de pessoas como de capitais, dependendo do que constar no contrato social (ato constitutivo), conforme artigo 1.053/CC. 8

9 b) Sociedades contratuais e sociedades institucionais - essa classificação leva em consideração o regime legal de constituição e dissolução do vínculo societário. - Sociedades contratuais: são constituídas por contrato entre os sócios; são de origem contratual. São sociedades contratuais : a sociedade em nome coletivo, a sociedade em comandita simples e a sociedade limitada. - Sociedades institucionais: também se constituem por manifestação dos sócios, mas não são revestidas de natureza contratual em razão da forma de vinculação que o direito positivo impõe a essas sociedades. São sociedades institucionais: a sociedade anônima e a sociedade em comandita por ações. - As sociedades contratuais são regidas pelo código civil e as sociedades institucionais são regidas pela lei das sociedades anônimas (Lei 6.404/76) c) Sociedades de responsabilidade limitada, de responsabilidade ilimitada e de responsabilidade mista - leva em consideração a limitação ou não da responsabilidade dos sócios em relação às obrigações da sociedade. - em razão da personalização (titularidade obrigacional, legitimidade processual e responsabilidade patrimonial), o patrimônio dos sócios não se confunde com o da sociedade. - responsabilidade subsidiária: enquanto não exaurido o patrimônio social, não se pode cogitar de comprometimento do patrimônio do sócio (benefício de ordem - art /CC), à exceção da hipótese da parte final do artigo 990 do CC. - além de subsidiária, a responsabilidade do sócio pode ser LIMITADA ou ILIMITADA. - é ilimitada a responsabilidade quando os sócios respondem pelas obrigações sociais, sem qualquer limitação, arcando com o valor integral da dívida da sociedade. 9

10 - é limitada quando a responsabilidade quando os sócios respondem pelas obrigações sociais dentro de um limite, relacionado ao valor do investimento que se propuseram a realizar. - sociedades de responsabilidade ilimitada: aquelas em que todos os sócios respondem integralmente pelas obrigações sociais. Exemplo: sociedade em nome coletivo (art.1.039/cc). - sociedades de responsabilidade mista: aquelas em que apenas parte dos sócios responde de forma ilimitada. Ex: sociedade em comandita simples (art /CC) e sociedade em comandita por ações (art /CC). - sociedades de responsabilidade limitada: aquelas em que todos os sócios respondem de forma limitada pelas obrigações sociais. Ex: sociedade limitada (art /CC) e a sociedade anônima. d) Sociedades regulares, sociedades irregulares e sociedades de fato : - Essa classificação leva em consideração o preenchimento das imposições legais para a aquisição, pela sociedade, de personalidade jurídica própria - Sociedades regulares: são aquelas que têm os seus respectivos atos constitutivos devidamente registrados no órgão registral competente, conforme determina os artigos 45 e do CC - Sociedades irregulares: são aquelas que não tem o seu ato constitutivo registrado no órgão registral competente, não adquirindo, assim, personalidade jurídica própria - Sociedades de fato: são aquelas que não possuem sequer um ato constitutivo (contrato social), deixando os sócios de reduzir a escrito seu ajuste - Tanto as sociedades irregulares quanto as sociedades de fato são regidas pelas normas da sociedade em comum, constantes nos artigos 986 a 990 do CC, conforme determina o artigo 986 do CC. 10

11 IV AS SOCIEDADES EM ESPÉCIE - As sociedades dividem-se em sociedades simples e sociedades empresárias - Sociedades simples são aquelas que não exercem atividade empresária, isto é, não se enquadram na atividade econômica empresária conceituada no artigo 966 do CC. As sociedades cooperativas são, por disposição legal (art. 982, parágrafo único,cc), sempre sociedades simples, independentemente de seu objeto - Sociedades empresárias são aquelas que exercem atividade empresária, isto é, que se enquadram na atividade econômica empresária conceituada no artigo 966 do CC. As sociedades por ações (sociedades anônimas e sociedades em comandita por ações) são, por disposição legal (art. 982, parágrafo único, CC), sempre sociedades empresárias, independentemente de seu objeto. Pessoas Jurídicas de Direito Privado Soc.Não personificadas : Associações Fundações Sociedades - Soc. em Comum - soc. em conta de participação personificadas Simples Empresárias Soc. em nome coletivo Soc. em comandita simples Soc. Limitada Soc. em comandita por ações Soc. Anônima 11

12 - O artigo 983 do CC impõe que as sociedades empresárias devem ser constituídas sob um dos tipos previstos nos artigo a 1.092, ou seja : Sociedade em nome coletivo (arts a 1.044), Sociedade em comandita simples (arts a 1.048), Sociedade Limitada (arts a 1.086), Sociedade Anônima (art e 1.089/CC e Lei 6.385/76) ou Sociedade em comandita por ações (arts a 1.092/CC e Lei 6.385/76) - O mesmo artigo 983 do CC também determina que as sociedades simples podem (faculdade) se constituir sob a forma de um dos tipos de sociedades empresárias previstos nos artigos a do CC ou sob a forma própria de sociedade simples - A despeito do campo de estudo do direito comercial se limita à regulação da atividade econômica de natureza empresarial, o estudo da regulamentação sobre as sociedades simples é importante em razão de sua aplicação subsidiária em relação aos diversos tipos de sociedades empresárias, como consta dos artigos 1.040/CC (para a sociedade em nome coletivo), 1.046/CC (para a sociedade em comandita simples) e 1.053/CC (para a sociedade limitada) - Para as sociedades, sejam simples, sejam empresárias, que não têm inscritos os seus atos constitutivos (contrato social) nos órgãos competentes (Junta Comercial para as sociedades empresárias e Cartório de Registro das Pessoas Jurídicas para as sociedades simples), isto é, as sociedades irregulares e as sociedades de fato (vide classificação das sociedades), são regidas pelas regras das Sociedades em comum previstas nos artigos 986 a 990/CC. 1- Sociedades não personificadas - O artigo 45, caput, do CC determina que a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado (associações, fundações e sociedades) se inicia com o registro dos respectivos atos constitutivos nos competentes órgãos registrais. - Para as associações e fundações o órgão competente para o registro dos respectivos atos constitutivos no registro civil das pessoas jurídicas. 12

13 - Para sociedades simples a competência é do registro civil das pessoas jurídicas e para as sociedades empresárias o registro público das empresas mercantis (Junta Comercial), conforme artigo do CC. - Uma vez não registrados os atos constitutivos, a sociedade será considerada não personificada e será regido pelas regras inerentes à Sociedade em Comum (arts. 986 a 990 do CC). - As sociedades em conta de participação também são consideradas sociedades não personificadas e regidas por regras específicas constantes dos artigos 991 a 996 do CC. a) Sociedade em comum - Enquanto não inscritos seus atos constitutivos no registro próprio, a sociedade não adquire personalidade jurídica e será regida pelas disposições referentes à sociedade de fato denominada pelo CC de sociedade em comum (art.986/cc). - Não estando a sociedade personificada juridicamente, ela não tem capacidade jurídica para adquirir direitos e assumir obrigações, não sendo, portanto, uma pessoa jurídica e, conseqüentemente, não lhe é aplicável a autonomia patrimonial, isto é, não é possível separar o patrimônio da sociedade do patrimônio particular dos sócios. - Prova da existência da sociedade: os sócios, entre si ou em relação a terceiros, só pode fazer prova da existência da sociedade através de documento escrito. Já terceiros podem fazer prova da existência da sociedade por qualquer forma (por escrito ou por provas orais) art. 987 do CC. - Titularidade dos bens e dívidas: os sócios são considerados titulares dos bens destinados à atividade da sociedade e das dívidas contraídas pela sociedade art. 989 do CC. - Responsabilidade dos sócios pelas dívidas da sociedade: - os bens sociais (bens destinados ao exercício da atividade econômica) respondem pelos atos de gestão (atos de gerir a atividade, atos que tem por objetivo que a sociedade exerça os seus objetivos) de qualquer dos sócios; 13

14 - benefício de ordem art /CC os bens pessoais dos sócios só responderão pelas dívidas da sociedade em comum se os bens sociais não forem suficientes para garantir toda a dívida. - Exceção ao benefício de ordem art. 990, parte final, do CC o sócio que pactuou contratos pela sociedade se responsabilizará pessoalmente pela dívida independentemente de prévia verificação de capacidade dos bens sociais de suprir a dívida. - Todos os sócios respondem solidária (qualquer um pode ser demandado por todo o valor da dívida) e ilimitadamente (sem qualquer limitação de valor) pelas dívidas (obrigações) da sociedade, se os bens sociais não forem suficientes para cumprir a dívida (benefício de ordem) art.990/cc. - Já o sócio que contratou pela sociedade não terá sequer o benefício de ordem (art /CC), podendo ter diretamente consumido o seu patrimônio particular para o pagamento de dívida (obrigação) da sociedade. - A administração da sociedade é comum a todos os sócios, mas podem os sócios pactuar expressamente limitação de poderes a algum ou a vários sócios. Os bens da sociedade respondem pelas obrigações contraídas com afronta à limitação de poderes, desde que o terceiro contratante conheça tal limitação ou deva conhecela. Se o terceiro conhecia a limitação de poderes e assim mesmo pactou o contrato com afronta a essa limitação (isto é, o sócio contratante não tinha o poder de contratar pela sociedade), somente o sócio que contratou será responsável pela dívida, não podendo o terceiro atingir os bens sociais da sociedade ou os bens pessoais dos demais sócios art. 989 /CC. 14

15 SOCIEDADE EM COMUM Sem registro do ato constitutivo (art. 986) BENS E DÍVIDAS REGRA : os sócios são TITULARES em comum (são coproprietários dos bens e co-responsáveis pelas dívidas) art. 988/CC Exceção:dívidas contraídas com afronta à expressa limitação de poderes e em que o terceiro que contratou tinha ou deveria ter conhecimento da limitação art. 989 do CC Dívida Responsabilidade direta do OU Bens da sociedade respondem Sócio que contratou pela pela dívida (art e 990/CC) Sociedade (art. 990, parte final, do CC) Opção do credor Se bens da sociedade forem insuficientes Responsabilidade solidária e ilimitada de todos os sócios podem ser responsabilizados com os patrimônios pessoais por toda a dívida e sem limitação de valor (art. 999, parte final, do CC) 15

16 b) Sociedade em conta de participação - é também uma das espécies de sociedade não personificada - é caracterizada por um contrato de participação (que independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de prova admitidos em direito art. 992) que vincula o sócio ostensivo e o sócio participante - sócio ostensivo : - é aquele que se apresenta ao mercado, regularmente estabelecido, inscrito no registro público e repartições competentes na forma da lei e com documentos livros contáveis e fiscais. Isto é, é o sócio que exerce o objeto social (o objetivo, a finalidade, a atividade econômica) da sociedade em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade. - o sócio ostensivo é aquele que realiza todos os negócios ligados à atividade, em seu próprio nome, respondendo por eles de forma pessoal e ilimitada - sócio participante : - são investidores. Investem na atividade econômica exercida pelo sócio ostensivo, mas não exercem a referida atividade econômica, não podendo tomar parte nas relações entre o sócio ostensivo e terceiros. - perante terceiros que contratam com o sócio ostensivo, o sócio participante não aparece, sendo somente um investidor na exploração da atividade econômica - Objeto da sociedade : o sócio ostensivo tem contrato (art. 992/CC) com o sócio participante pelo qual este (o sócio participante) se obriga a prestar determinada soma a serem empregadas na atividade econômica do sócio ostensivo e, em contrapartida, o sócio participante é credor em eventual resultado positivo (lucro) da atividade econômica do sócio ostensivo - Características do contrato : - natureza secreta : o ato constititivo (contrato de participação) não precisa ser levado a registro (art. 992/CC) - contrato de participação pode ser provado por qualquer meio de prova admitido em direito (art. 992/CC) 16

17 - contrato de participação produz efeito somente entre os sócios (art. 992/CC) - Eventual registro do contrato de participação em qualquer órgão registral não confere personalidade jurídica à sociedade, que será sempre despersonificada (art. 993/CC) - Responsabilidades dos sócios : - Sócio Ostensivo : tem responsabilidade pessoal e ilimitada em relação a terceiros art. 991/CC - Sócio Participante : obriga-se exclusivamente com o sócio ostensivo, na forma prevista no contrato de participação. Não tem responsabilidade em relação a terceiros art.991, parágrafo único, do CC - Exceção : o sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros. Mas, se tomar parte nessas relações (interferindo de qualquer forma perante terceiros) passa a responder solidariamente com o sócio ostensivo em face das obrigações contraídas em razão de tal relação com terceiro art. 993, par. único, CC - Salvo se houver previsão diferente no contrato de participação, o sócio ostensivo não poderá admitir novo sócio sem o consentimento expresso dos demais sócios participantes art. 996/CC. - na hipótese de eventual omissão, aplica-se às sociedades em conta de participação as normas jurídicas destinadas às sociedades simples, naquilo em que com ela for compatível. Isto é, para determinada matéria referente às sociedades em conta de participação que não possuir regra específica nos artigos 991 a 996 do CC (capítulo destinado às sociedades em conta de participação), vai se aplicar o constante nos artigos 997 a do CC (capítulo destinado às sociedades simples), desde que não incompatível com as normas específicas à sociedade em conta de participação art. 996/CC. - Patrimônio da sociedade em conta de participação: na forma do artigo 994 do CC, a contribuição do sócio participante, com a contribuição do sócio ostensivo, constitui patrimônio especial (que é objeto da conta de participação relativa aos 17

18 negócios da sociedade), sendo certo que esta especialização do patrimônio produz efeitos somente em relação aos sócios, não a terceiros - Falência dos sócios : - do sócio ostensivo : acarretará a dissolução da sociedade em conta de participação com a liquidação (comparação entre o ativo e o passivo a fim de se verificar se há alguma sobra) da conta, sendo que em havendo algum saldo na liquidação, este se constituirá em crédito quirografário (isto é, crédito simples, sem preferência no juízo de falência) art. 994, par. 2 o, CC - do sócio participante : contrato social fica sujeito às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido art. 994, par. 3 o, CC - Dissolução : liquidação pela medida judicial de prestação de contas (arts. 914 a 919 do Código de Processo Civil) e não por ação de dissolução de sociedade - Nome : a sociedade em conta de participação não possui nome empresarial 2 As sociedades Personificadas - As sociedades personificadas são aquelas que têm os seus respectivos atos constitutivos registrados nos competentes órgãos registrais. - O artigo 45, caput, do CC determina que a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado (associações, fundações e sociedades) se inicia com o registro dos respectivos atos constitutivos nos competentes órgãos registrais. 18

19 - Uma vez personificada (isto é, uma vez sendo pessoa jurídica), aplicam-se às sociedades as características de : - titularidade obrigacional : é sujeito ativo ou passivo de obrigações e direitos. Isto é, as obrigações e direitos da sociedade não se confundem com as obrigações e direitos dos seus sócios. - titularidade processual : possui legitimidade para demandar e ser demandada em juízo. Isto é, ser Autora ou Ré em ações judiciais. - responsabilidade patrimonial : há separação entre o patrimônio da sociedade e os patrimônios de seus sócios. Respondem pelas obrigações da sociedade, em princípio, apenas os bens sociais (bens da sociedade). - Para sociedades simples (aquelas que não tem como finalidade o exercício de atividade empresária nos moldes do artigo 966 do CC e as sociedades cooperativas independentemente de seus objetivos, conforme determina o artigo 982, caput e parágrafo único) a competência é do registro civil das pessoas jurídicas. - Para as sociedades empresárias (aquelas que tem como finalidade o exercício de atividade empresária nos moldes do artigo 966 do CC e as sociedades por ações independentemente de seus objetos, também conforme determina o artigo 982 do CC), a competência é do registro público das empresas mercantis (Junta Comercial), conforme artigo do CC. - Como determina o artigo 983 do CC, a sociedade empresária deve constituir-se, necessariamente, sob uma das formas (tipos) previstos nos artigos a 1.092/CC, isto é : sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada, sociedade anônima ou sociedade em comandita por ações. Trata-se de rol taxativo (não exemplificativo), não havendo como se cogitar na existência de sociedade empresária personificada sob forma diferente das acima citadas. 19

20 2.1) SOCIEDADE SIMPLES a) Conceito - é uma categoria de sociedade. - Sociedade é, conforme artigo 981 do Código Civil, a agregação de pessoas que possuem um objetivo em comum, de conteúdo econômico e se reúnem (contribuindo com bens ou serviços) para alcançá-lo com menor dificuldade. - como já vimos, as sociedades personalizadas (que possuem personalidade jurídica, conforme artigo 45, caput, do Código Civil) dividem-se em 2(duas) categorias, as sociedades simples e as sociedades empresárias. - as sociedades empresárias são aquelas que, conforme artigo 982 do Código Civil, têm como objeto o exercício de uma atividade típica de empresário sujeito a registro, isto é, atividade econômica profissional de produção ou circulação de bens ou serviços (excetuando-se o exercício de atividades profissionais intelectuais, de natureza científica, literária ou artística, desde que o exercício da profissão n ao constitua elemento de empresa) artigo 966, caput e parágrafo único, do CC. Ressalte-se que, independentemente do objeto, as sociedades por ações (sociedade anônima e sociedade em comandita por ações) são, por determinação legal (art. 982, parágrafo único, do CC), sempre empresárias. - Já as sociedades simples são, por exclusão, todas as sociedades personalizadas que não se enquadrarem no conceito de sociedades empresárias artigo 982, caput, parte final, do CC. - Por determinação legal (art.982, parágrafo único, do CC), todas as cooperativas (aquelas criadas por pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou sérvios para o exercício de uma atividade de proveito comum e sem objetivo de lucro, havendo, na realidade o proveito comum resultante do esforço solidário dos cooperados Lei 5.764/71, art. 3 o ) são sociedades simples. b) Forma de constituição - As sociedades simples se constituem através de contrato escrito, sob a forma particular ou pública. Exige-se, assim, uma constituição formal art. 997/CC - o contrato social (ato constitutivo da sociedade simples) tem, conforme parte final do caput do artigo 997 do CC, o seguinte conteúdo obrigatório: 20

21 - se os sócios forem pessoas físicas: nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios; - se os sócios forem pessoas jurídicas: a firma ou denominação, nacionalidade e sede; - denominação, sede e prazo da sociedade; - capital da sociedade, expresso em moeda corrente; - a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la (forma de integralização, de pagamento de sua participação societária); - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços; - as pessoas naturais (físicas) incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições; - participação de cada sócio nos lucros e nas perdas (o art do CC determina que é nula a cláusula que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas); - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente (vide art /CC), pelas obrigações sociais. - vinculação ao contrato social: o artigo 997, parágrafo único, do CC determina que não gera efeitos em relação a terceiros qualquer pacto separado que seja contrário ao disposto no instrumento de contrato. - o ato constitutivo (contrato social) deve ser levado a registro, no prazo de 30(trinta) dias a partir da data de sua constituição, no Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local da sede da sociedade art. 998, caput, do CC. sobre as conseqüências do registro fora do prazo, analisar o item III - O Registro dos Empresários na apostila de Direito Empresarial I. - Se a sociedade simples também instituir sucursal, filial ou agência na circunscrição de outro Registro Civil das Pessoas Jurídicas, deverá também proceder ao registro da filial (sucursal ou agência) no Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local onde se encontra estabelecida a filial art.1.000/cc Sempre constituição de filial (sucursal ou agência) deve ser averbada no Registro Civil da sede da sociedade art , parágrafo único, do CC. 21

22 b) Forma clássica x adoção de forma de um dos tipos de sociedade empresária: - o artigo 983 do CC permite que a sociedade simples se constitua em conformidade com um dos tipos de sociedades empresárias (sociedade em nome coletivo, sociedade limitada, sociedade em comandita simples, sociedade anônima e sociedades por ações) ou mantenha a forma clássica de sociedade simples (disciplinada pelos artigos 997 a do CC). - se a sociedade simples optar por se constituir sob a forma de um dos tipos de sociedade empresária, então deverá subordinar-se às regras que são próprias ao tipo que escolheu. - independentemente da forma como se constituir, o contrato social deverá ser sempre registrado no Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local de sua sede art. 998/CC há, entretanto, opiniões no sentido de que, adotando a forma de um dos tipos de sociedade empresária, o registro deveria ser procedido no Registro Público das Empresas Mercantis. c) Modificação no contrato social - Quorum: art. 999/CC - para as modificações que tenham por objetivo matéria indicado no artigo 997/CC, deve haver consentimento (concordância) de todos os sócios - para demais modificações, é necessária maioria absoluta de votos (art.1.010, par. 1 o, CC -> para a formação da maioria absoluta são necessários votos correspondentes a mais de metade do capital), salvo se o contrato social determinar a necessidade de concordância da unanimidade dos sócios; - Formalidade das modificações: todas modificação no contrato social deverá ser averbada no registro da sociedade, também no prazo de 30(trinta) dias a partir da data de realização da alteração art. 999, parágrafo único, do CC. 22

23 d) Direitos e Obrigações dos sócios: - Obrigações: as obrigações dos sócios iniciam-se imediatamente com a assinatura do contrato social (se o contrato social não fixar outra data) e terminam quando, liquidada a sociedade (arts a 1.038/CC), se extinguirem as responsabilidades sociais art.1.001/cc. - Cessão das quotas sociais: para que se realize a cessão, total ou parcial, das quotas sociais, deve haver o consentimento de todos os sócios e a correspondente modificação do contrato social, com a averbação no registro art e 999, parágrafo único, ambos do CC. - Responsabilidade do sócio cessionário de quotas: o sócio cedente responde solidariamente com o cessionário pelas obrigações que tinha como sócio, perante a sociedade e terceiros, por até dois anos a partir da averbação da modificação contratual art , parágrafo único, do CC. - Contribuição do sócio: o sócio pode contribuir com capital ou com serviço (conforme se extrai dos artigos e do CC), com as seguintes características: - o sócio que, com o objetivo de integralizar (pagar) as quotas que subscreveu (quotas a que se comprometeu o sócio a adquirir) no contrato social, transmitiu à sociedade o domínio (propriedade), a posse ou o uso de um bem, responde pela evicção (isto é, pela perda do direito sobre o imóvel por motivo fundado em ato anterior à transmissão desse direito à sociedade) art /CC - o sócio que, com o objetivo de integralizar as quotas que subscreveu no contrato social, cede crédito de que é possuidor, responde pela solvência do devedor (se o devedor do crédito que foi transmitido não possuir bens para responder pela obrigação, então o sócio que cedeu tal crédito é responsável pelo valor do crédito cedido) art , parte final, do CC - o sócio cuja contribuição consista em serviços, não pode, salvo previsão em contrário no contrato social, empregar-se em atividade estranha à sociedade, sob pena de ser privado de seus lucros e de ser excluído da sociedade art /CC 23

24 e) Não cumprimento da obrigação pelo sócio - Caso o sócio não cumpra com a obrigação estabelecida no contrato social, deverá a sociedade notifica-lo, sendo que, deixando de cumprir a obrigação nos trinta (30) dias seguintes à notificação, o sócio responderá perante a sociedade pelo dano ocorrido em razão da mora art.1.004/cc. -Verificada a mora (isto é, o não cumprimento da obrigação pelo sócio no prazo de 30 dias a partir da notificação), poderá a maioria dos demais sócios preferir, ao invés da indenização prevista no artigo 1.004/CC, a exclusão do sócio remisso (sócio em mora) ou reduzir as suas quotas ao montante já realizado (reduzir à quantidade de obrigação que o sócio já cumpriu), aplicando-se a correspondente redução do capital social da sociedade, salvo se os demais sócios suprirem o valor da quota (conforme art , par. 1 o, CC). f) Participação do sócio - o sócio participa dos lucros e das perdas na proporção de suas respectivas quotas, salvo previsão diferente no contrato social art , parte inicial, do CC Ex. o sócio que é detentor de metade das quotas sociais terá direito à 50% dos lucros. - o sócio cuja contribuição consista em serviços somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas,salvo previsão diferente no contrato social art.1.007, parte final,do CC Ex.: Numa sociedade de 4 sócios, com 3 sócios capitalistas e 1 sócio de serviços, em que o sócio A tem direito a 60% dos lucros, o sócio B tem direito a 30% e o sócio C a 10%, o sócio de serviços, quando único,deverá receber 33,33% dos lucros distribuídos ( / 3 = 33,33), cuja participação deverá ser debitada, também proporcionalmente, do quinhão dos demais sócios. - Previsão em contrário no contrato social é capaz de afastar as regras constantes no artigo 1.007/CC, no entanto, conforme artigo 1.088/CC, é nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio dos lucros e das perdas. 24

25 g) Responsabilidade do sócio pelas obrigações sociais: - se a sociedade simples adotar a forma clássica (isto é, se não optar por se constituir sob um dos tipos de sociedades empresárias) e os bens da sociedade forem insuficientes para cobrir a dívida (ver artigo 1.024/CC, que trata do benefício de ordem), então os sócios respondem pelo saldo (diferença entre o valor total das dívidas e o valor dos bens da sociedade) na proporção em que participem das perdas sociais, salvo se houver, no contrato social, cláusula de responsabilidade solidário (quando, então, qualquer sócio poderá ser cobrado pela totalidade do saldo) art /CC - no entanto, se a sociedade optar por se constituir sob um dos tipos de sociedades empresárias, então aplicar-se-á a regra de responsabilidade típica do tipo que foi escolhido (já que o artigo 983 prevê que a sociedade simples, uma vez optando por se constituir sob a forma de determinado tipo de sociedade empresária, subordina-se às normas que são próprias do tipo escolhido) - Na forma clássica : - o sócio admitido em sociedade já constituída, também é responsável por dívidas da sociedade anteriores à sua admissão, conforme artigo 1.025/CC (vide também a regra constante do parágrafo único do art do CC) - Sendo o sócio devedor de terceira pessoa (credor), o credor poderá: - Requerer que a execução da dívida recaia sobre o valor que couber ao sócio devedor nos lucros da sociedade art.1.026, caput, do CC - requerer a liquidação da quota do devedor, cujo valor será levantado com base na situação patrimonial da sociedade (verificada através de balanço especialmente levantado) na data da liquidação da quota art , parágrafo único, do CC 25

26 g) Administração da sociedade simples - o(s) administrador(es) de uma sociedade simples pode ser ou não sócio. - Observação: caso a sociedade simples opte, na forma da parte final do caput do artigo 983/CC, pela constituição sob a forma de um dos tipos de sociedade empresária, então irá se subordinar às normas que são próprias ao tipo que escolheu. Se, por exemplo, escolheu a forma de sociedade limitada (arts a 1.087/CC),caso não haja permissão expressa no contrato, a administração somente poderá ser feita por sócio (art /CC). - Não especificando de forma diversa o contrato social, a administração da sociedade compete separadamente a cada um dos sócios art /CC. - Quando, em razão de lei ou de contrato social, competir aos sócios, conjuntamente, decidir sobre os negócios da sociedade, então as deliberações (decisões) serão tomadas por maioria de votos, contados segundo o valor das quotas de cada um, com as seguintes peculiaridades: art /CC. - para a formação da maioria absoluta são necessários votos correspondentes a mais de metade do capital social. - se houver empate, então prevalece a vontade do maior número de sócios (isto ocorre porque, por exemplo, 50% do capital social pertence a 1 só sócio e os outros 50% pertencem a 3 sócios. Assim, havendo empate no cômputo da quantidade de capital social, então prevalecerá a vontade da maioria (em termos de quantidade de sócios e não de capital) dos sócios. - se persistir o empate, então a decisão deverá ser dada por um Juiz. - Responde por perdas e danos (indenização), o sócio que, tendo em algum negócio (operação) interesse contrário ao da sociedade, participar da deliberação que aprove o negócio que lhe interessava (contrário aos interesses da sociedade) graças ao seu voto art.1.011/cc. 26

27 - Formalidade da nomeação do Administrador : - a designação do administrador deve ser feita no contrato social (conforme artigo 997, VI, do CC). - no entanto, o artigo 1.012/CC permite também que o administrador seja nomeado através de instrumento em separado (fora do contrato social), devendo o administrador nomeado averbar o instrumento de nomeação à margem da inscrição da sociedade no registro competente, sob pena de responsabilidade do administrador, pessoal e solidária com a sociedade, em relação aos atos praticados antes de requerer a averbação. - Obrigações do Administrador: - averbar o instrumento de nomeação à margem da inscrição da sociedade art do CC. - ter o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios art /CC. - Responde por perdas e danos (indenização) perante a sociedade o administrador que realizar operações, sabendo ou devendo saber que estava agindo em desacordo com a maioria art , parágrafo 2 o, do CC. - Atos do(s) Administrador(es): - No silêncio do contrato social, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade art /CC - No que couber (isto é, no que não for incompatível), aplicam-se à atividades dos administradores as normas jurídicas referentes ao contrato de mandato (arts. 653 a 691/CC). 27

28 - Excesso por parte dos Administradores (art , par. único, CC): o excesso por parte dos administradores (praticar atos além daqueles para os quais foram nomeados) somente pode ser oposto em relação a terceiros (afastando, dessa forma, a validade do ato praticado) em uma das seguintes hipóteses: - se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade - provando-se que a limitação de poderes era conhecida do terceiro - tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade - Multiplicidade de administradores: - Podem existir vários administradores da sociedade, inclusive na hipótese do caput do artigo 1.013/CC (inexistência de previsão quanto a administrador no contrato social, levando à administração de cada sócio separadamente) - Se a administração competir separadamente a vários administradores, cada um pode impugnar operação pretendida por outro, cabendo a decisão aos sócios, por maioria de votos art , parágrafo 1 o, do CC h) Resolução da sociedade em relação a um sócio: - No caso de morte de sócio (art.1.028/cc): será procedida a liquidação da sua quota e destinado o valor respectivo ao espólio (universalidade formada pelos direitos e obrigações deixados pelo falecido), a não ser que : - o contrato social disponha de forma diferente; - os sócios remanescentes optem pela dissolução da sociedade - se, por acordo com os herdeiros, proceda-se a substituição do sócio falecido - Retirada voluntária de qualquer sócio (art /CC): 28

29 - se a sociedade for de prazo determinado: deverá o sócio demonstrar judicialmente a existência de justa causa para a sua retirada voluntária - se a sociedade for de prazo indeterminado: o sócio poderá retirar-se, sem necessidade de demonstração de justa causa, mediante notificação aos demais sócios, com antecedência mínima de 60 dias. - Obs.: Na hipótese de sociedade por prazo indeterminado, os demais sócios poderão, no prazo de 30 dias subseqüentes à notificação, optar pela dissolução da sociedade art , parágrafo único, do CC - Retirada compulsória do sócio (art , par. único, do CC e art /CC): - Hipóteses: mora no cumprimento das obrigações pelo Credor, judicialmente através da demonstração de falta grave do sócio no cumprimento de suas obrigações ou de demonstração de incapacidade superveniente do sócio, se o sócio for declarado falido ou que a sua quota tenha sido liquidada na forma do artigo 1.026, parágrafo único, do CC - Hipótese do artigo 1.004, par. único, do CC : verificada a mora (isto é, o não cumprimento da obrigação pelo sócio no prazo de 30 dias a partir da notificação), poderá a maioria dos demais sócios preferir, ao invés da indenização prevista no artigo 1.004/CC, a exclusão do sócio remisso (sócio em mora) ou reduzir as suas quotas ao montante já realizado (reduzir à quantidade de obrigação que o sócio já cumpriu), aplicando-se a correspondente redução do capital social da sociedade, salvo se os demais sócios suprirem o valor da quota (conforme art , par. 1 o, CC). - Hipótese do artigo 1.030/CC : poderá também ser o sócio excluído judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, por falta grave no cumprimento de suas obrigações ou por incapacidade superveniente. - Hipótese do artigo 1.030, par. único, do CC : é considerado excluído o sócio falido e aquele que tiver as suas quotas liquidadas a pedido de credor na forma do artigo 1.026, parágrafo único, do CC. 29