Direito Constitucional

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1 Direito Constitucional Prof. Alexandre Alcorta Daiuto Advogado MBA FGV

2 CONSTITUCIONALISMO ORIGENS Conforme relaciona Pedro Lenza: Antiguidade - Hebreus limites bíblicos - Democracia Direta - Cidades Estados Gregas Idade Média - Carta Magna 1215 Idade Moderna - Pactos e Forais ou cartas de franquia - Petition of Rights de Habeas Corpus Act de Bill of Rights de Act of Settlement de 1701

3 CONSTITUCIONALISMO ORIGENS Constitucionalismo Norte Americano - Contratos de Colonização - Compact (1620) - Fundamental Orders of Connecticut (1639) - Carta Outorgada pelo Rei Carlos II (1662) - Declaration of Rights do Estado de Virgínia (1776) - Constituição da Confederação dos Estados Americanos (1781)

4 CONSTITUCIONALISMO ORIGENS Constitucionalismo Moderno - Constituição Norte Americana de Constituição Francesa de 1791 Constitucionalismo Contemporâneo - Totalitarismo Constitucional - Dirigismo Comunitário - Constitucionalismo Globalizado - Direitos de Segunda Dimensão - Direitos de Terceira Dimensão (fraternidade e solidariedade)

5 CONSTITUCIONALISMO ORIGENS Constitucionalismo do Futuro - Consolidação dos Direitos de Terceira Dimensão - Segundo Dromi, a verdade, a solidariedade, a continuidade, a participação,a integração e a universalidade são perspectivas para o constitucionalismo do futuro

6 CONCEITO Movimento político, jurídico e sociológico pelo qual o governo tem seus limites traçados, organizando-se e garantindo os direitos mínimos do cidadão. É a antítese do absolutismo, do despotismo, nos quais prevalece a vontade do governante.

7 CONCEITO Instituições ou técnicas que devem estar contempladas nos diversos regimes políticos, e que, portanto, acabam variando de época para época, cujo objetivo último deve ser o ideal das liberdades do cidadão (Mateucci) Liberalismo é constitucionalismo. Governo das leis e não dos homens. (Gomes Canotilho)

8 CONCEITO Constitucionalismo moderno registrar por escrito o documento fundamental de um povo. Constitucionalismo contemporâneo verdade e continuidade (participação do povo). Constitucionalismo globalizado unificações dos ideais humanos a serem consagrados juridicamente.

9 CONSTITUCIONALISMO E SOBERANIA POPULAR Povo titular do poder. Soberania Popular. Exercício - direto (democracia direta); por representantes (democracia indireta ou representativa); semidireto (participação direta limitada pela Constituição).

10 CONSTITUCIONALISMO E SOBERANIA POPULAR Plebiscito consulta prévia formulada ao povo para que denegue ou aprove matéria de acentuada relevância constitucional, legislativa ou administativa (Convocação exclusiva do CN Art. 49, XV por Decreto Legislativo). Referendo consulta posterior formulada ao povo para que rejeite ou ratifique ato legislativo de matéria de acentuada relevância constitucional, legislativa ou administrativa (Autorização exclusiva do CN Art. 49, XV por Decreto Legislativo).

11 CONSTITUCIONALISMO E SOBERANIA POPULAR Iniciativa Popular de Lei apresentação de projeto de lei à Câmara dos Deputados, subscrito por, no mínimo 1% do eleitorado nacional, distribuído por, pelo menos cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles (Art. 61, parágrafo segundo - CF88). Ação Popular (remédio constitucional) legitimidade do cidadão para proteção do patrimônio público).

12 DIREITO CONSTITUCIONAL ANÁLISE INICIAL Direito Civil Constitucional Eficácia Horizontal do Direito Constitucional Descodificação do Direito Civil Microssistemas (CDC, Locações, Direito Autoral, ECA, Estatuto do Idoso, Lei de Alimentos, etc.) Despatrimonialização do Direito Civil

13 DIREITO CONSTITUCIONAL - CONCEITO ramo do Direito Público dedicado à organização fundamental do Estado, estabelecendo e regulando suas bases estruturais sob o aspecto social, jurídico, político e administrativo. ramo de Direito Público que se apresenta apenas como método didático de estudo, vez que o Direito é uno e indivisível, não havendo espaço para uma concepção fragmentada, salvo para os já mencionados fins didáticos.

14 CONSTITUIÇÃO Sentido sociológico Somatória dos fatores reais do poder dentro de uma sociedade (Ferdinand Lassale). A legitimidade da Constituição se assenta na representação do efetivo poder social, refletindo as forças sociais que representam o poder.

15 CONSTITUIÇÃO - CONCEITO Sentido político decisão política fundamental (estrutura e órgãos do Estado, direitos e garantias individuais, participação democrática, etc ). As leis constitucionais materializam dispositivos inseridos no texto do documento constitucional, mas que não contém matéria de decisão política fundamental. Decisão política do Poder Constituinte. Carl Schimitt.

16 CONSTITUIÇÃO - CONCEITO Sentido Material o critério relevante é a matéria tratada, pouco importando o aspecto formal. Possibilidade de existência de normas constitucionais fora do texto constitucional. Sentido formal o critério preponderante é o formal, pouco importando a matéria. Carl Schimitt.

17 CONSTITUIÇÃO - CONCEITO Sentido Jurídico (Hans Kelsen) Constituição - Mundo do deve-ser e não mundo do ser sem fundamentação sociológico, político ou filosófica. Sentido lógico-jurídico norma fundamental hipotética. Fundamento lógico de validade da norma constitucional positiva. Sentido jurídico-positivo norma jurídica suprema. Conjunto de normas de hierarquia superior que regula a criação de outras normas. Constituição como fundamento de validade para as normas de hieraquia inferior. A Constituição, propriamente dita, encontra seu pressuposto de validade na norma hipotética fundamental, localizada no plano lógico, legitimando o sistema como um todo poder constituinte originário.

18 ELEMENTOS INTEGRANTES DA CONSTITUIÇÃO Soberania Povo Território Governo Finalidades Em suma, é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado, através do exercício da soberania, que são: o Povo, o Território, o Governo e a Finalidade (o bem comum).

19 CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES Quanto ao conteúdo: Material - conjunto de normas constitucionais escritas ou costumeiras, contidas ou não em um texto único, que regulam a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos e os direitos fundamentais. Matérias essencialmente constitucionais, ou seja, aquelas que dizem respeito aos elementos constitutivos do Estado, ou seja, o povo, o território, o governo e a finalidade. Sua relevância constitucional decorre da matéria por ela regulada e não da forma ou documento pelo qual se concretiza.

20 CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES Formal - contida em um documento solene estabelecido pelo poder constituinte e somente modificável por processos e formalidades especiais previstos no próprio texto constitucional. Diversamente da Constituição Material, vincula-se à forma ou documento através da qual se concretiza no mundo jurídico, sendo irrelevante a matéria nela abordada, distinguindo-se por seu status constitucional pelo simples fato de se encontrar lançada no corpo da Constituição.

21 CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES Art. 5º, 3º, EC 45 de 2004 flexibilização da classificação formal da Constituição de 1988 com a introdução da regra que confere a natureza de emenda constitucional (norma formalmente constitucional) aos tratados e convenções internacionais sobre direitos humados (matéria) desde que observadas as formalidades para tanto (forma). Questão ainda sem posicionamento final.

22 CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES Quanto à forma: Escrita - sistematizada num texto escrito, elaborado por um órgão constituinte ou imposta pelo governante, contendo, em regra, todas as normas tidas como fundamentais sobre a estrutura do Estado, a organização dos poderes constituídos, seu modo de exercício e limites de atuação, reconhecendo e garantindo o pleno exercício dos direitos fundamentais. As Constituições formais serão sempre por escritas, pois apresentam normas constantes em um texto único. Existe a possibilidade de haver uma Constituição escrita e material, ou seja, suas normas se encontram em textos escritos com status constitucional, lançados, entretanto de forma esparsa ou fragmentada. Como exemplo, encontravase a Constituição francesa de 1875.

23 CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES não escrita ou costumeira - aquela cujas normas não constam de um documento único e solene, baseandose, principalmente, nos costumes, na jurisprudência, em convenções e em textos escritos esparsos.

24 CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES Quanto ao modo de elaboração: Dogmática - elaborada por um órgão constituinte, em que sistematiza os princípios (dogmas) fundamentais da teoria política e do direito dominante em uma determinada época correspondente à de sua elaboração, sendo sempre apresentada na forma escrita. Ao poder constituinte é atribuída a missão de elaborar a Constituição de acordo com a realidade social, política e jurídica daquele Estado.

25 CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES Histórica - resultante de lenta e permanente formação histórica, da gradativa evolução das tradições, dos fatos sócio-políticos, que se cristalizam como normas fundamentais da organização de determinado Estado, sendo sempre costumeira.

26 CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES Quanto à origem: Promulgada (democrática, popular ou representativa) - se originam de um órgão constituinte composto de representantes do povo, escolhidos e eleitos para o fim de elaborá-la, estabelecendo as forças de poder que dela deverão emanar. Como exemplo, as Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988.

27 CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES Outorgada: decorrentes da imposição pelo governante, sem a participação popular direta ou indiretamente. Como exemplo, as Constituições brasileiras de 1824, 1937, 1967 e 1969.

28 CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES Quanto à estabilidade: Imutável - aquela onde se proíbe qualquer alteração, inexistindo mecanismos aptos a lhes alterar, complementar ou emendar o texto.

29 CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES Rígida - apenas alterável mediante processos, solenidades e exigências formais especiais, diferentes e mais complexas e difíceis que os de formação das leis infraconstitucionais. A rigidez deriva de um procedimento previsto no texto constitucional. Assim só as Constituições escritas podem ser classificadas como rígidas. Não confundir a imutabilidade das cláusulas pétreas com a natureza rígida da Constituição. A justificativa para rigidez decorre do mecanismo mais solene e complexo para a alteração de seu texto, sendo, entretanto, imutável em relação às cláusulas pétreas que não poderão ser atingidas nem mesmo por este mecanismo mais complexo.

30 CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES Flexível: pode ser livremente modificada pelo legislador ordinário segundo o mesmo processo de elaboração das leis ordinárias, não havendo hierarquia entre as leis. Tanto as Constituições escritas como as costumeiras podem ser classificadas como flexíveis. Entretanto, a maioria da doutrina entende não ser possível a existência de uma Constituição costumeira e rígida, ou seja, todas as constituições costumeiras são flexíveis. num Estado onde se adota a Constituição Flexível, uma lei ordinária elaborada em discordância com a norma constitucional será considerada válida e eficaz, gerando a alteração da Constituição, vez que não há hierarquia entre as normas.

31 CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES Semiflexível ou semi-rígida: contém uma parte rígida e outra flexível. Como exemplo, a Constituição de 1824 (a Constituição do Império). Pelo fato de uma parte ser rígida, só as Constituições escritas serão classificadas como semi-rígidas.

32 CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES Quanto a finalidade ou extensão: Sintéticas - Apresentam disposições restritas a princípios e normas gerais de organização do Estado, fixando os limites da atuação do poder através do reconhecimento dos direitos e garantias fundamentais sobre os quais se fundamenta. Analíticas ou dirigentes - Suas disposições regulamentam todos os elementos que se referem às matérias eleitas como relevantes à sua formação.

33 CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES Outras Classificações: Dualistas ou Pactuadas: se concretiza através de um compromisso entre o rei e o Poder Legislativo, onde o monarca se sujeita aos princípios constitucionais, o que acaba por amalgamar princípios monárquicos com princípios democráticos. Normativas: as relações políticas e os agentes de poder subordinam-se às determinações do seu conteúdo e do seu controle procedimental.

34 CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES Nominalistas: A Constituição prevê desde logo o direcionamento para os problemas concretos previstos, restando ao seu intérprete apenas uma interpretação gramático-literal. Semânticas ou instrumentais: A Constituição vincula-se a um processo interpretativo que exige a averiguação de seu conteúdo sociológico, ideológico, metodológico, gerando um maior alcance político-normativo e social quanto à sua aplicação e eficácia.

35 CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES CONSTITUIÇÃO DE 1988 Em síntese, a atual Constituição brasileira é: formal, escrita, dogmática, promulgada, rígida, analítica (ou dirigente).

36 CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES CLASSIFICAÇÕES CONTEÚDO Formal material FORMA Escrita Não escrita ELABORAÇÃO histórica dogmática ORIGEM Promulgada outorgada ESTABILIDADE Imutável Rígida Semi rígida flexível EXTENSÃO Analítica sintética

37 EFICÁCIA E APLICABILIDADE capacidade de produzir efeitos diante da ocorrência de um fato nele previsto. Todas as normas constitucionais têm eficácia, na medida em que revogam o sistema que lhe antecedeu.

38 EFICÁCIA E APLICABILIDADE plena: norma completa. Dispõem de todos os elementos necessários à sua efetiva aplicação. Não necessitam de normas posteriores (regulamentação) para a sua inteira efetividade, tampouco apresentam margem para a redução de seus efeitos. São auto-executáveis. Podem ser reformadas através de emenda. Exemplo: artigo 2º da Constituição Federal (São poderes independentes e harmônicos Legislativo, Executivo e Judiciário).

39 EFICÁCIA E APLICABILIDADE Eficácia contida: norma completa. São eficazes, mas podem ter sua eficácia restringida por regulamentação posterior. Distinguem-se por apresentar margem para a atuação restritiva do legislador ordinário. Exemplo: artigo 5º, XIII, da Constituição Federal (exercício da profissão).

40 EFICÁCIA E APLICABILIDADE Eficácia limitada: a sua eficácia só é atingida quando da regulamentação. Dependem de complementação. Possuem eficácia negativa, ou seja, revogam as normas anteriores que lhe confrontam. Exemplo: artigo 37, VII da Constituição Federal (direito de greve).

41 EFICÁCIA E APLICABILIDADE Maria Helena Diniz: Absoluta: corresponde à plena por ser completa, de aplicabilidade e eficácia imediata, caracterizando-se, entretanto, por ser imutável. Tratam-se das cláusulas pétreas.

42 EFICÁCIA E APLICABILIDADE Plena: corresponde à plena por ser completa, de aplicabilidade e eficácia imediata, podendo ser alterada por Emenda Constitucional, fato que a diferencia da absoluta;

43 EFICÁCIA E APLICABILIDADE Relativamente restringível: há margem para que o legislador reduza o âmbito da norma, salientando-se que se trata, também, de norma completa e de eficácia e aplicabilidade imediata, podendo, entretanto, sofrer regulamentações que reduzam seu alcance. A relativização decorre da necessária preservação e garantia do direito estabelecido na Constituição por ser objeto da norma de contenção ou de restrição, sob pena de inconstitucionalidade da referida lei. Corresponde à norma de eficácia contida estudada acima.

44 EFICÁCIA E APLICABILIDADE Relativamente complementável: a norma depende de regulamentação para que atinja sua eficácia e aplicabilidade, tratando-se, pois, de norma incompleta. A relativização decorre das mesmas razões apresentadas na relativamente restringível. Corresponde à norma de eficácia limitada estudada acima.

45 EFICÁCIA E APLICABILIDADE As normas de eficácia e aplicabilidade limitada ou relativamente complementáveis desdobram-se em: Normas programáticas: são aquelas que estabelecem planos e objetivos que serão implementados através de legislação infraconstitucional que as regulamentará.

46 EFICÁCIA E APLICABILIDADE Normas de princípios institutivos: são aquelas que têm como finalidade a criação de institutos jurídicos, determinando a estrutura inicial de um órgão. Exemplo: artigo 3º da Constituição Federal Objetivos Fundamentais da República Federativa do Brasil.

47 EFICÁCIA E APLICABILIDADE Normas de princípios impositivos: é obrigatória a regulamentação pelo legislador ordinário sob pena de responsabilidade. Exemplo: artigos 33 (Lei disporá sobre a organização administrativa e judiciária dos Territórios); e 90, 2º da Constituição Federal (A Lei regulará a organização e funcionamento do Conselho da República).

48 EFICÁCIA E APLICABILIDADE Normas de princípios facultativos: o legislador ordinário, dentro do critério da conveniência e oportunidade, pode ou não regulamentar. Exemplo: artigo 25, 3º (Os Estados poderão por LC instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamento de Municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução, de funções públicas de interesse comum); e artigo 125, 3º da Constituição Federal (A Lei Estadual poderá criar, mediante proposta do TJ, a Justiça Militar Estadual, constituída em primeiro grau pelos Juízes de Direito e pelos Conselhos de Justiça e, em segundo grau, pelo próprio TJ ou por TJM nos Estados em que o efetivo militar seja superior a vinte mil integrantes).

49 VALIDADE DA NORMA CONSTITUCIONAL É a qualidade que adquire uma norma quando da sua inovação no ordenamento jurídico, depois de obedecidas todas as condições formais e materiais de sua elaboração.

50 VIGÊNCIA DA NORMA CONSTITUCIONAL É a capacidade que a norma tem de produzir efeitos. Verifica-se a partir do momento em que ela entra em vigor até o momento em que ela perde seus efeitos, sendo revogada

51 DA ORDEM JURÍDICA ANTERIOR A NOVA CF Princípio da recepção: Pela teoria da recepção, toda a legislação produzida na vigência das Constituições anteriores que se apresentem em harmonia e compatibilidade com a nova ordem constitucional são consideradas válidas, estando por ela recepcionadas.

52 DA ORDEM JURÍDICA ANTERIOR A NOVA CF A recepção tem plena aplicação no sistema jurídico brasileiro. Difusamente, em cada caso concreto, o judiciário dirá, quando provocado para tal fim, se a lei foi ou não recepcionada, até manifestação final pelo Supremo Tribunal Federal, gerando jurisprudência acerca da matéria. Portanto, a legislação anterior à nova ordem constitucional permanece em estado de suspensão até que o caso concreto suscite sua avaliação em relação à nova Constituição, viabilizando, através do critério da recepção, a verificação acerca de sua validade.

53 DA ORDEM JURÍDICA ANTERIOR A NOVA CF A recepção tem ainda uma segunda repercussão: faz a adequação da espécie normativa. Como exemplo, citese: o Código de Processo Penal, originariamente um Decreto-lei foi recepcionado como Lei Ordinária, vez que, embora tenha ocorrido plena harmonia e compatibilidade material, a nova ordem constitucional extinguiu a espécie normativa Decreto-lei.

54 DA ORDEM JURÍDICA ANTERIOR A NOVA CF Repristinação: Pela repristinação, a nova Constituição revalida a legislação infraconstitucional revogada pela Constituição que a antecedeu. É a presunção de que, revogada a lei revogadora a lei por esta revogada, volta a viger. Não tem aplicabilidade no sistema jurídico do Brasil. Sendo assim, uma legislação revogada pela Constituição anterior não se restabelece com a nova Constituição, salvo disposição expressa nesse sentido.

55 DA ORDEM JURÍDICA ANTERIOR A NOVA CF Efeito Repristinatório Tácito fonte normativa revogadora perde o valor e validade jurídica, dando causa ao retorno de eficácia à norma irregularmente revogada ou cujo efeito revogatório deixa de existir. Art. 11, 2º da Lei 9868/99 concessão de medida cautelar em ADIN, por suspender a eficácia da lei questionada torna aplicável a legislação anterior salvo expressa manifestação em contrário. Declaração de mérito em controle concentrado eficácia vinculante e efeito retroativo. Medida Provisória não convertida em lei Inconstitucionalidade declarada de Lei Exercício de Competência da União (art. 24) que havia suspenso a eficácia da lei Estadual criada em exercício de competência suplementar.

56 DA ORDEM JURÍDICA ANTERIOR A NOVA CF Desconstitucionalização: Ocorre quando a Constituição Federal anterior é recepcionada pela nova Constituição, permanecendo em vigência como Lei Ordinária, desde que presente a sua compatibilidade com a nova ordem constitucional. Não encontra espaço, tampouco aplicação em nosso sistema.

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