PARECER. 1 Gasparini, Diogenes. Direito Administrativo. 5ed. São Paulo: Saraiva, Pág.237.

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1 PARECER Trata-se de parecer em resposta à consulta formulada pela Presidência da Câmara Municipal de sobre a constitucionalidade do instituto do acesso a cargo público. Em sua solicitação, o Presidente esclarece que o servidor ingressou no serviço público em 1994 mediante concurso público para provimento do cargo de. No entanto, desde abril de 2000, efetivamente exerce as funções do cargo de, tendo sido, inclusive, apostilado no cargo comissionado de Chefe do Departamento de. Diante de sua atual situação funcional, deseja obter o acesso ao cargo efetivo de, invocando para tanto o artigo 22 do Estatuto dos Servidores do Município (Lei n.º ). Estabeleceu o legislador constituinte, nos termos do artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, que a submissão a concurso público é condição sine qua non para o provimento de cargos públicos, tendo ressalvado, ainda, a existência de formas de provimento derivado, tais como a promoção, nos casos de cargos organizados em carreira. Segundo lição de Diógenes Gasparini 1, diz-se por promoção quando ocorre a mudança do servidor público de um para outro cargo da mesma natureza de trabalho com elevação de função e vencimento. Conforme a legislação, essa espécie de provimento pode-se dar alternadamente, por merecimento ou por antiguidade, a cada período de tempo, desde que haja vaga. (...) Em outras legislações a promoção chama-se acesso. Por fim, diga-se que a promoção é provimento derivado vertical, já que o servidor ascende a cargo mais elevado. A carreira do servidor público representa a possibilidade que o mesmo possui de evoluir dentro dos quadros do Estado, ascendendo nos postos do serviço público e profissionalizando-se. 1 Gasparini, Diogenes. Direito Administrativo. 5ed. São Paulo: Saraiva, Pág.237.

2 Foi prevista pela Emenda Constitucional nº 19/98 que estabeleceu a possibilidade de cargos correlatos, ou seja, de mesma natureza, serem organizados em carreira, com requisitos legalmente dispostos para a promoção entre eles, sendo um destes requisitos obrigatórios a participação em cursos de formação e aperfeiçoamento. No caso dos cargos organizados em carreira, a exigência do concurso se faz somente em relação ao provimento do cargo inicial da carreira, posto que o provimento dos demais cargos da carreira se dá mediante sucessivas promoções. Desta forma, a promoção afigura-se conseqüência direta da hierarquia administrativa, porquanto possibilita o escalonamento das funções como instrumento de aprimoramento do serviço e estímulo aos servidores públicos. Assim, o art. 37, II da Constituição exige concurso público para investidura em qualquer cargo público, salvo para os cargos em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração e para os cargos subseqüentes da carreira, cuja investidura se faz pela promoção. Todavia, não obstante o permissivo constitucional do instituto da promoção, o STF consolidou entendimento no sentido de que é impossível a passagem de servidores ocupantes de determinados cargos para outros cargos integrantes de carreira diversa. Não permite, pois, o provimento por ascensão, transferência e aproveitamento de servidor em cargos ou empregos públicos de outra carreira, diversa daquela para a qual prestou concurso público. Neste sentido transcreve-se julgado do STF. EMENTA: Ação Direta de Inconstitucionalidade. Ascensão ou acesso, transferência e aproveitamento no tocante a cargos ou empregos públicos. O critério do mérito aferível por concurso publico de provas ou de provas e títulos é, no atual sistema constitucional, ressalvados os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração, indispensável para cargo ou emprego público isolado ou em carreira. Para o isolado, em qualquer hipótese; para o em carreira, para o ingresso nela, que só se fará na classe inicial e pelo concurso público de provas ou de provas e títulos, não o sendo, porém, para os cargos subseqüentes que nela se escalonam até o final dela, pois, para estes, a investidura se fará pela forma de provimento que é a

3 "promoção". Estão, pois, banidas das formas de investidura admitidas pela constituição a ascensão e a transferência, que são formas de ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor público ingressou por concurso, e que não são, por isso mesmo, ínsitas ao sistema de provimento em carreira, ao contrário do que sucede com a promoção, sem a qual obviamente não haverá carreira, mas, sim, uma sucessão ascendente de cargos isolados. - o inciso II do artigo 37 da Constituição Federal também não permite o "aproveitamento", uma vez que, nesse caso, há igualmente o ingresso em outra carreira sem o concurso exigido pelo mencionado dispositivo. Ação Direta de Inconstitucionalidade que se julga procedente para declarar inconstitucionais os artigos 77 e 80 do ato das disposições constitucionais transitórias do Estado do Rio de Janeiro. (grifos nossos) (STF. Tribunal Pleno. ADI-231 / RJ. Rel. Min. Moreira Alves. DJ ) Quando o legislador constituinte decidiu estatuir que a investidura em cargos públicos depende de aprovação prévia em concurso público buscou simplesmente impedir que pudessem, no serviço público, ocorrer situações de servidores, concursados para cargos de determinadas carreiras, serem realocados para cargos integrantes de outras carreiras; buscou impedir que houvesse a possibilidade de servidores serem admitidos para carreiras com mínimas exigências profissionais e depois aproveitados em cargos especializados. No caso, é o que ora pretende o servidor, que apesar de ter se submetido a concurso público, ingressou no cargo de e deseja passar a ocupar em caráter definitivo cargo de natureza diversa deste, qual seja, o de. Sobre o tema, ensina Celso Antônio Bandeira de Mello 2 que... a exigência de formas de provimento derivadas, de modo algum significa abertura para costear-se o sentido próprio do concurso público. Como este é sempre específico, para dado cargo, inserto em carreira certa, quem nele se investiu não pode depois, sem novo concurso público, ser transladado para cargo de carreira diversa ou de outra carreira melhor redistribuída ou de encargos mais nobres ou elevados. O nefando expediente a que se alude foi algumas vezes adotado, no passado, sob a escusa de corrigir-se desvio de funções ou com arrimo na nomenclatura esdrúxula de transposição de cargos. Corresponde a uma burla manifesta do 2 Mello, Celso Antônio Bandeira de. Regime Constitucional dos Servidores da Administração Direta e Indireta. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990.

4 concurso público. É o que permite que candidatos singelos, destinados a cargos de modesta expressão e que se qualificaram tão-somente para eles venham a ascender, depois de aí investidos, a cargos outros, para cujo ingresso se demandaria sucesso em concursos de dificuldades muito maiores, disputados por concorrentes de qualificações bem mais elevadas. Revela-se, portanto, impossível o acolhimento do requerido pelo servidor, visto tratar-se de hipótese de transferência, e não do acesso previsto no artigo da Lei n.º, como pretende o mesmo. Dispõe referido diploma normativo, em seu artigo 21, que a promoção é a elevação do servidor a cargo vago de classe imediatamente superior da mesma série de classes pelo critério de merecimento. Tendo em vista o direito que assiste aos servidores de ascender em sua carreira, a jurisprudência pátria já entendeu que, diante da omissão da Administração Pública que deixa de proceder à avaliação periódica destes, torna-se imperiosa a análise dos requisitos legais com vistas à concessão retroativa das progressões salariais devidas. É dever da Administração proceder periodicamente à avaliação do desempenho, e, portanto, do merecimento de seus servidores para fins de concessão da promoção prevista na legislação municipal. Neste contexto, forçoso esclarecer que o Estado pode causar danos aos administrados por ação ou omissão. Nas hipóteses de conduta omissiva, será o Estado responsável civilmente quando este assim se comportar diante do dever legal de obstar a ocorrência do dano. Desta forma, pode-se afirmar que a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre decorrente de ato ilícito, porque havia um dever de agir imposto pela norma ao Estado que, em decorrência da omissão, foi violado (art. 37, 6º, CF). Levando-se em consideração o poder-dever de autotutela, uma vez verificada a omissão e estando a Administração ciente de sua responsabilidade e dos prejuízos que a mesma poderá causar ao administrado, é seu dever tomar as providências cabíveis a fim de sanar sua falha e evitar a produção dos efeitos danosos.

5 Isto posto, no caso em monta, há de se proceder à avaliação do desempenho da servidora com o fito de conceder-lhe as progressões salariais referentes aos últimos 5 (cinco) anos de exercício efetivo de suas funções, tendo em vista disposição do Decreto nº /32. É o parecer, SUB CENSURA. Viçosa, 06 de junho de Randolpho Martino Júnior OAB/MG n.º

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