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1 Osvaldo Angelim Consultoria & Treinamento Rio de Janeiro RJ Este material foi elaborado e cedido pelo Professor Osvaldo Nunes Angelim. Todos os direitos reservados. É expressamente proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio ou processo, sem prévia autorização do autor. (Lei nº 5.898, de 14/12/1973 DOU de 18/12/1973).

2 CRC RJ CONSELHO DE CONTABILIDADE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO DEPARTAMENTO DE DESENVOLVIMENTO ROFISSIONAL 2

3 CURSO ISSQN IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA APOSTILA ATUALIZADA ATÉ 31 DE JULHO DE

4 CURRÍCULO RESUMIDO DO PROFESSOR Pós-graduado em Direito Tributário pela UCAM Universidade Cândido Mendes; Pós-graduado em Gestão Empresarial em Tributação e Contabilidade pela UFF Universidade Federal Fluminense; Pós-graduado em Comercialização em Energia Elétrica pela UPE Universidade Estadual de Pernambuco Departamento de Engenharia Elétrica; Graduado em Ciências Contábeis pela UGF Universidade Gama Filho; Curso de Extensão em Direito da Energia pela UCAM; Especialista em Direito Tributário, com ênfase na legislação do Mercado de Energia Elétrica em toda cadeia de valor: Geração, Transmissão, Distribuição e Comercialização; Ministra seminários, cursos e treinamento In Company na área tributária e fiscal de tributos diretos e indiretos; Ministra seminários, cursos e treinamento In Company sobre temas Tributários do Setor Elétrico Brasileiro. Profissional com mais de 20 anos de prestação de serviços de consultoria de tributos diretos e indiretos. 4

5 INSTRUTOR DO IBEF-RIO INSTITUTO BRASILEIRO DE EXECUTIVO DE FINANÇAS DOS SEGUINTES CURSOS Tributação sobre Energia Elétrica; Aspectos Gerais dos Contratos de Comercialização de Energia Elétrica e Tributários em Empreendimentos do Setor Elétrico Brasileiro; Legislação Tributária e Incentivos Fiscais do Setor Elétrico Brasileiro; Legislação Estadual do ICMS e Substituição Tributária do Setor Elétrico Brasileiro; REIDI Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento da Infraestrutura Aspectos do Planejamento Tributário do Setor de Energia Elétrica e da Gestão de Tributos INSTRUTOR DO IBRACON-RIO INSTITUTO DOS AUDITORES INDEPENDENTES DO BRASIL Tributação sobre Energia Elétrica; REIDI Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento da Infraestrutura. 5

6 CONTEÚDO PROGRAMÁTICO ISSQN Legislação Municipal 1 Introdução 2 Hierarquia do ISSQN 3 Características Legais do ISSQN 4 Conceito de tributos 5 Espécies tributárias 6 Características específicas da tributação 7 Contratante na condição de Tomadora de Serviços 8 Conceito de Prestação de Serviços 9 Sujeito ativo 10 Sujeito passivo 11 Contribuinte do ISSQN 12 Responsável pelo recolhimento do ISSQN 13 Lei Complementar nº 116/ Incidência tributária do ISSQN 15 Retenção na fonte ISSQN 16 Não incidência tributária 17 Não Incidência Sobre Locação de Bens Móveis 18 Fato gerador 19 Base de cálculo 19.1 Importação de Serviços 19.2 Deduções legais 19.3 Serviços de Construção Civil 19.4 Agências de viagens 19.5 Agências de Publicidade e Propaganda 20 Alíquotas 21 Pagamento do ISSQN 22 Isentos ou Imunes 23 Sociedades Uniprofissionais e Profissionais Autônomos 24 Responsabilidade pela retenção do ISSQN 25 Cadastro de Empresas Prestadoras de Outros Municípios 6

7 25.1 Obrigatoriedade da Retenção do ISSQN 25.2 Serviços sujeitos a Inscrição no CEPOM 25.3 Resolução SMF Nº 2.515/ Órgão da Administração Direta e Indireta Municipal 25.5 Resolução SMF Nº 2.617/ Cancelamento Nota Fiscal Carioca 26 Responsabilidade Tributária do Tomador de Serviços 27 Retenção na fonte de optante pelo Simples Nacional 27.1 Exclusão da Retenção do optante pelo SIMPLES Nacional 27.2 Empresa de outro Município optante pelo SIMPLES Nacional 28 Operações Simples e Mistas 29 Aquisição de Bens com Montagem ou Instalação 30 Legislação de Regência 30.1 Lei nº 691/1984 Código Tributário Municipal RJ 30.2 Decreto nº /91 Regulamento do ISSQN no Município do RJ 30.3 Decreto nº , de 30 de Julho de Lei Complementar nº 116, de 31 de Julho de Lista de Serviços Anexa à Lei Complementar nº 116/ Solução de Consulta COSIT nº 195, de 02/07/2014 7

8 Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza ISSQN Legislação Minicipal 1 Introdução O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza ISSQN é de competência exclusiva dos Municípios, conforme disposto no art. 156, III da Constituição Federal de 1988, com redação dada pela EC 03/93. O Imposto Sobre Serviços ISS foi criado pela Emenda Constitucional nº 18/65 e regulamentado pelo Decreto Lei nº 406/68, posteriormente alterado pela Lei Complementar nº 56/87. Em virtude do disposto no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ADCT, notadamente no artigo 34, 5º, a citada legislação continua a produzir efeitos na ordem constitucional então vigente. As alíquotas variam de 2% a 5% (art. 156, 3º, I, da CF c/c art. 88, I dos Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ADCT). 2 Hierarquia do ISSQN CONSTITUIÇÃO FEDERAL LEI COMPLEMENTAR LEI ORDINÁRIA DO MUNICÍPIO REGULAMENTO DO ISSQN DO MUNICÍPIO 8

9 3 Características Legais do ISSQN imposto de competência municipal; devido pelos prestadores de serviços, pessoas jurídicas e físicas; os contribuintes são inscritos no Cadastro Fiscal Municipal; quando devido na fonte, será retido pela CONTRATANTE na forma da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003 e da Lei Municipal; os pagamentos que efetuar à CONTRATADA será por seu valor líquido quando houver retenção; quando houver retenção do ISSQN, em regra, sempre observar o previsto na LC nº 116/2003, principalmente os serviços relacionados na lista Anexa a esta Lei; quanto à alíquota a ser praticada corresponde a do MUNICÍPIO onde o imposto será recolhido; só estão sujeitos ao ISSQN os serviços presentes na lista anexa; todos os MUNICÍPIOS têm sua Lei Municipal ou outro instrumento legal regulamentando o ISSQN, de acordo com a LC nº 116/2003; sempre observar o previsto na Lei Municipal identificando a alíquota correspondente ao serviço contratado; sempre observar os serviços relacionados na lista Anexa a LC nº 116/2003; o ISSQN é um imposto cumulativo, não gera crédito tributário; normalmente o imposto é calculado por dentro na formação do preço; o Município do Rio de Janeiro permite calcular por fora e por dentro ; o tomador do serviço, na qualidade de substituto tributário, deve proceder as retenções previstas na legislação federal e municipal: IRRF, PIS, COFINS, CSLL, INSS e ISSQN. 9

10 4 Conceito de Tributos Código Tributário Nacional CTN Determina o artigo 3º do CTN Lei nº 5.172, de Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Interpretação do art. 3º do CTN I prestação pecuniária Objeto da obrigação tributária é o ato de prestar, como realizar o pagamento em dinheiro, assegurando ao Estado os meios financeiros de que necessita para a realização de seus objetivos. II compulsória A obrigatoriedade nasce diretamente da lei (ato proveniente do Poder Legislativo, que não se confunde com os decretos do Governador, com as resoluções do Secretário de Fazenda etc.), sem que se interponha qualquer ato de vontade daquele que assume a obrigação. A compulsoriedade da prestação tributária é cobrada pela Administração Pública e o dever de pagar nasce independente da vontade. III em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir Em regra a prestação tributária deve ser satisfeita mediante pagamento em dinheiro. O tributarista Hugo de Brito Machado entende que a prestação tributária pode também ser satisfeita em bens, em circunstâncias especiais, extinguindo o crédito tributário mediante dação em pagamento. Nessa circunstância, a lei deve especificar o tributo objeto da dação em pagamento; o tipo de bem que pode ser transferido para o Estado com a extinção do crédito tributário. 10

11 IV que não constitua sanção de ato ilícito O legislador, nessa cláusula, quis dizer que a atividade ilícita não pode ser definida como hipótese de incidência do tributo. Quando se diz que o tributo não constitui sanção de ato ilícito, isto quer dizer que a lei não pode incluir na hipótese de incidência tributária o elemento ilicitude. V instituída em lei Para que o tributo seja exigido legitimamente, necessário se torna que a lei o estabeleça (princípio da legalidade) com antecedência ao fato que dê motivo à cobrança exercida pelo Estado (princípio da anterioridade). Vale dizer sem lei não há tributo. A nossa Constituição Federal de 1988 determina que nenhum tributo será exigido, sem que a lei o estabeleça. VI Cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional, conforme estabelece o único do art. 142 do CTN que visam a fazer face aos gastos necessários ao atendimento das atividades dirigidas à consecução do bem comum, relativas à educação, saúde, segurança pública etc. 5 Espécies Tributárias Conforme o Código Tributário Nacional CTN, os tributos são (impostos, taxas, contribuições fiscais e parafiscais). I Imposto É o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte. A finalidade do Imposto é atender as necessidades gerais da coletividade. O benefício não é individual, e sim coletivo. Exemplo de impostos: ICMS, ISSQN, IPI, etc. 11

12 II Taxa É o tributo cobrado pelo exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição. As taxas são utilizadas para retribuir o ônus inerente ao exercício regular do poder de polícia e os serviços específicos e divisíveis: coleta de lixo, licenciamento de veículos, taxa de inspeção sanitária, etc. III Contribuições de Melhoria São aquelas instituídas em razão de valorização do particular, em função da realização de uma obra pública. Exemplo: Prefeitura construiu uma Praça próxima de um terreno particular e valoriza o local do particular. IV Empréstimos Compulsórios São instituídos visando atender as calamidades públicas ou guerra externa e investimento público relevante para o interesse nacional. V Contribuições Especiais ou Parafiscais (Art.149 c/c 195, CF) Contribuições parafiscais são TRIBUTOS incluídos na espécie tributária chamada CONTRIBUIÇÃO ESPECIAL no interesse de categorias econômicas ou profissionais. Sua arrecadação é destinada ao custeio de ATIVIDADE PARAESTATAL, ou seja, atividade exercida por entidades privadas, mas com conotação social ou de INTERESSE PÚBLICO. Exemplo: SESC, SENAC, SESI, SENAI, SEST, SENAT, SEBRAE, SAT, COFINS E PIS-PASEP. As contribuições sociais sempre serão equiparadas a contribuições parafiscais. 12

13 6 Características Específicas da Tributação I Incidência Consiste na concretização da situação que gera a aplicação da norma jurídica que define a exigência do tributo. II Isenção É a exclusão do crédito tributário, embora exista o nascimento da obrigação tributária. III Diferimento Consiste na postergação do lançamento do tributo para momento posterior. IV Alíquota Zero Não está fora da incidência tributária, apenas a aliquota de incidência é zero. V Imunidade É uma não incidência qualificada. Não dispensa o cumprimento de obrigações acessórias, e não impede a ação fiscalizadora do fisco para a sua verificação. VI Não Incidência É a não ocorrência do fato gerador em virtude da legislação não descrever a situação como hipótese de incidência. A não incidência, não dispensa o cumprimento de obrigações acessórias, e não impede a ação fiscalizadora do fisco para a sua verificação. VII Extinção do Crédito Tributário Extinção do crédito tributário é qualquer ato jurídico ou fato jurídico que faça desaparecer a obrigação tributária. A extinção ocorre de várias modalidades. Destaco algumas: 13

14 1 Decadência O instituto da decadência está previsto no art. 173 do CTN. Consiste na perda do próprio direito do FISCO lançar o crédito tributário, assim, a Fazenda Pública não pode mais efetuar o lançamento tributário. 2 Prescrição O instituto da prescrição está previsto no art. 174 do CTN. A prescrição é a perda do direito da pretensão de exigibilidade de cobrança por parte do FISCO. Assim, a Fazenda Pública tem um prazo de cinco anos para cobrar do contribuinte. Conforme o art. 174 a ação só pode ser iniciada quando o crédito tributário estiver definitivamente constituído. 3 Remissão Remissão significa perdão, dispensa. Assim, no direito tributário a aceitação da remissão recai sobre o tributo devido, ou seja, perdão total ou parcial do principal vencido. Cabe destacar que a remissão não é aplicada às penalidades por falta de pagamento desse crédito tributário. Assim, o contribuinte será dispensado de pagar o tributo vencido porém será obrigado a pagar a multa devida pela ausência de recolhimento. 4 Transação A transação simboliza fórmula extintiva da obrigação tributária consistente no término do litígio mediante concessões mútuas. Na transação ocorrem concessões recíprocas entre os sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária para por fim a um litígio. Também deve ser autorizada por lei. A transação nada mais é do que um acordo, ou seja, são concessões recíprocas ou mútuas para se chegar à solução de um litígio. 14

15 VIII Exclusão do Crédito Tributário Ocorre exclusivamente em caso de promulgação de lei que determina a nãoexigibilidade do crédito tributário por parte do Estado.Tratam do assunto os arts. 175 a 182 do Código Tributário Nacional, havendo duas modalidades possíveis: a isenção; a anistia. Assim, a Isenção e a Anistia são formas de exclusão do crédito tributário. NOTAS IMPORTANTES A distinção entre Remissão, Isenção e Anistia. Remissão: é modalidade de extinção do crédito tributário e pode abranger tanto o tributo quanto a penalidade. A remissão é concedida por despacho fundamentado, nos termos da lei. A remissão diz respeito a fatos passados, já lançados ou em processo de lançamento. Isenção: é uma modalidade de exclusão. A Isenção só se reporta ao tributo. A isenção abrange apenas os fatos geradores futuros. A isenção não dispensa o cumprimento de obrigações acessórias, e não impede a ação fiscalizadora do fisco para a sua verificação. Anistia: é uma modalidade de exclusão. A Anistia só se reporta à penalidade. A anistia é concedida diretamente em lei. 15

16 7 Contratante na condição de Tomadora de Serviços A empresa, na condição de CONTRATANTE deve RETER os TRIBUTOS a que esteja obrigada pela legislação vigente e RECOLHER nos prazos e na forma da Lei Federal e Municipal, dos pagamentos que efetuar à CONTRATADA por seu valor líquido, pela prestação de serviços. Sugestões: 1 Nos Contratos de Serviços acreditamos que as informações referente a contratação de um determinado serviço seja colocada em cláusula contratual a descrição real do serviço contratado identificando esse serviço com exatidão e clareza conforme previsto na Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, e concomitante com o item previsto na Lei Municipal o qual o Município está envolvido. 2 Determinar qual alíquota do ISSQN que está relacionado ao serviço contratado. 3 Com base na identificação do serviço informar também o Código de Receita para fins de Retenções Federais prevista na Instrução Normativa RFB nº 1.234/ Quando o serviço for contratado com fornecimento de material e for identificado no contrato, quais os bens que serão adquiridos e que serão incorporados na realização dos serviços. Exigir do fornecedor a segregação de tais itens quando aplicável. 5 Com relação a Legislação Previdenciária exigir em contrato que todos os prestadores de serviços informem sua matrícula CEI (Cadastro Específico do INSS) independentemente do tempo da obra. Deixar claro no contrato que na falta da matricula CEI da obra de construção civil, a CONTRATANTE somente efetuará a liquidação da fatura quando este item do contrato for cumprido. 6 Exigir sempre das empresas contratadas todos os documentos previstos na Legislação Previdenciária. 16

17 8 Conceito de Prestação de Serviços A prestação de serviços é a execução da obrigação de fazer alguma coisa com a qual tenha se comprometido o prestador, mediante a celebração de contrato que possua conteúdo econômico, portanto, preço do serviço. 9 Sujeito Ativo A competência para a instituição do ISSQN é dos Municípios e do Distrito Federal, sendo estes os sujeitos ativos da obrigação tributária, portanto, o responsável pela arrecadação do Imposto. 10 Sujeito Passivo Sujeito Passivo é o contribuinte, pessoa jurídica e fisica, portanto, o Prestador do Serviço, cabendo a este a responsabilidade pelo pagamento do Imposto. Assim, o sujeito passivo é aquele que prestar determinado serviço elencado no rol de serviços tributados pelo ISSQN. O artigo 121 do Código Tributário Nacional CTN define o Sujeito Passivo da Obrigação Tributária. 11 Contribuinte do ISSQN Conforme o art. 5º da Lei Complementar 116/2003, é o prestador do serviço. Assim, a pessoa jurídica ou física que presta serviços é a contribuinte deste tributo. Importante destacar que o Contribuinte do ISSQN só está sujeito ao recolhimento do ISSQN relativo aos serviços prestados presentes na Lista Anexa a Lei Complementar nº 116/2003. Observa-se neste caso que a Lista Anexa é taxativa e não exemplificativa. Outro ponto importante, se os serviços ou atividades não estão na Lista Anexa não pode em hipótese alguma ser objeto de oneração do imposto, devido a inexistência de competência tributária municipal. 17

18 12 Responsável pelo recolhimento do ISSQN Na posição de tomador do serviço o responsável pelo recolhimento do ISSQN é a pessoa jurídica contratante, trazendo para si a responsabilidade pela retenção, nas hipóteses contempladas nos incisos I a XXII do art. 3º da Lei Complementar 116/2003. Art. 3º O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local: I do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, na hipótese do 1 o do art. 1 o desta Lei Complementar; II da instalação dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas, no caso dos serviços descritos no subitem 3.05 da lista anexa; III da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa; IV da demolição, no caso dos serviços descritos no subitem 7.04 da lista anexa; V das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.05 da lista anexa; VI da execução da varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, no caso dos serviços descritos no subitem 7.09 da lista anexa; VII da execução da limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.10 da lista anexa; 18

19 VIII da execução da decoração e jardinagem, do corte e poda de árvores, no caso dos serviços descritos no subitem 7.11 da lista anexa; IX do controle e tratamento do efluente de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos, no caso dos serviços descritos no subitem 7.12 da lista anexa; X (VETADO) XI (VETADO) XII do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.16 da lista anexa; XIII da execução dos serviços de escoramento, contenção de encostas e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.17 da lista anexa; XIV da limpeza e dragagem, no caso dos serviços descritos no subitem 7.18 da lista anexa; XV onde o bem estiver guardado ou estacionado, no caso dos serviços descritos no subitem da lista anexa; XVI dos bens ou do domicílio das pessoas, vigiados, segurados ou monitorados, no caso dos serviços descritos no subitem da lista anexa; XVII do armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda do bem, no caso dos serviços descritos no subitem da lista anexa; XVIII da execução dos serviços de diversão, lazer, entretenimento e congêneres, no caso dos serviços descritos nos subitens do item 12, exceto o 12.13, da lista anexa; XIX do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos serviços descritos pelo subitem da lista anexa; 19

20 XX do estabelecimento do tomador da mão-de-obra ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos serviços descritos pelo subitem da lista anexa; XXI da feira, exposição, congresso ou congênere a que se referir o planejamento, organização e administração, no caso dos serviços descritos pelo subitem da lista anexa; XXII do porto, aeroporto, ferroporto, terminal rodoviário, ferroviário ou metroviário, no caso dos serviços descritos pelo item 20 da lista anexa. Na posição de prestador do serviço é a pessoa jurídica ou física que realize o serviço, a obrigação de fazer, trazendo para si a responsabilidade pelo recolhimento do imposto, nas hipóteses contempladas na Lei Complementar 116/2003. O art. 6º da Lei Complementar 116/2003 determina que os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação. Portanto, o tomador do serviço poderá ser o responsável pela retenção do ISSQN. Importante destacar que o tomador do serviço, na qualidade de substituto tributário, deve deduzir do preço do serviço as retenções previstas na legislação: IRRF, PIS, COFINS, CSLL, ISS e INSS. 13 Lei Complementar nº 116/2003 Dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras providências. Na cidade do Rio de Janeiro, o ISSQN está previsto na Lei Municipal nº 691/19 84 (Código Tributário Municipal), com as alterações promovidas pela Lei Municipal nº 3.691/2003, regulamentado pelo Decreto nº /91, com as alterações do Decreto nº /

21 14 Incidência Tributária do ISSQN Determina o art. 3º da Lei Complementar nº 116/03 que o ISSQN seja devido no local do estabelecimento prestador, ou na falta do estabelecimento, no local do domicílio, com exceção dos serviços especificados nos incisos I ao XXII deste mesmo artigo, quando o imposto será devido no local da efetiva prestação. Nestes casos, a obrigação do recolhimento do ISSQN é do tomador do serviço. A regra geral faz incidir o ISSQN sobre a prestação de serviços de qualquer natureza não compreendidos na competência tributária dos Estados e/ou do Distrito Federal. Normas gerais: I Quando a prestação do serviço estiver prevista na Lista Anexa da Lei Complementar nº 116/2003, com ressalva, haverá incidência do ISSQN apenas sobre o valor dos serviços, e do ICMS, exclusivamente sobre o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador fora do local da prestação de serviços. Ex.: serviço de revisão de máquinas e equipamentos com fornecimento de peças; II Quando a prestação do serviço incluir fornecimento de mercadorias e não estiver prevista na Lista Anexa da Lei Complementar nº 116/2003, incidirá apenas o ICMS, sobre o preço total, incluído o serviço. 15 Retenção na Fonte ISSQN A retenção do ISSQN será realizada nos serviços prestados em que o imposto seja devido no local de prestação do serviço, em conformidade com incisos de I ao XXII, artigo 3º LC 116/2003 (relação específica). O tomador de serviço é a pessoa jurídica que contrata o serviço permanentemente em suas dependências, ou seja, o serviço é contratado para ser prestado diariamente, todos os dias do mês, uma terceirização da atividade junto a contratante, nesse caso, o ISSQN é devido no local da prestação do serviço. 21

22 Outro fator importante para a retenção do ISSQN é o de que deve haver previsão de retenção na Lei do Município em que foi prestado o serviço. Caso não haja previsão não é devida a retenção. Na prática, a empresa prestadora de serviço deve manter cópia da Lei Municipal de cada município em que presta serviço, objetivando conhecer a legislação específica para a emissão da Nota Fiscal com retenção ou não. Deve observar, também, se a retenção exigida pelo município está relacionada com os serviços constantes os incisos I ao XXII, art.3º, LC 116/2003, pois poderá pagar indevidamente o ISSQN na sede e o imposto ser devido no local de execução do serviço. A empresa que contrata o serviço também deve ficar atenta aos casos em que é obrigatória a retenção do ISSQN, manter cópia da Lei Municipal em que está estabelecida, a fim de acompanhar a legislação de seu Município. Local onde é devido o ISSQN Todas as hipóteses previstas nos incisos I ao XXII do artigo 3º da LC 116/2003 Seleção de alguns tópicos dos serviços especificados nos incisos I ao XXII: I Execução de Obras (7.02 e 7.19) O imposto será devido no local da execução da obra, nos seguintes casos: Item 7.02 da lista Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). 22

23 Item 7.19 da lista Acompanhamento e fiscalização da execução de obras de engenharia, arquitetura e urbanismo. II Edificações em Geral (7.05) Item 7.05 da lista Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). III Fornecimento de Mão-de-obra (17.05) Item da lista Fornecimento de mão-de-obra, mesmo em caráter temporário, inclusive de empregados ou trabalhadores, avulsos ou temporários, contratados pelo prestador de serviço. Vejamos a seguinte situação Uma empresa A de outro Estado que presta serviços de fornecimento de mão de obra à empresa B, tem como prática emitir duas Notas Fiscais de Serviços, sendo uma cobrando o reembolso das despesas com seus funcionários à disposição da empresa B, nas quais a empresa B tem retido e recolhido o ISSQN, e outra cobrando seus honorários (taxa de administração), e sobre a última Nota Fiscal a empresa B não reteve o ISSQN, por decisão superior, ficando por conta da empresa A o seu recolhimento. Importante frisar que, para este tipo de serviço prestado, a Lei Complementar 116/2003, que dispõe sobre o imposto sobre serviços de qualquer natureza, determina o seguinte: (...) 23

24 Art. 3 o O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local: (...) XX do estabelecimento do tomador da mão de obra ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos serviços descritos pelo subitem da lista anexa; Fornecimento de mão de obra, mesmo em caráter temporário, inclusive de empregados ou trabalhadores, avulsos ou temporários, contratados pelo prestador de serviço. Com base nos dados acima, entendemos que o ISSQN deveria ser retido sobre todas as duas NFS's, pela empresa B uma vez que o serviço efetivamente prestado é fornecimento de mão de obra, ainda que com cobrança em duas NFS's, assim, a empresa B poderá ficar exposta em possível fiscalização na esfera municipal, exigindo o ISSQN para o município onde foi prestado o serviço. 16 Não Incidência Tributária O art. 2º da Lei Complementar nº 116/2003 determina as hipóteses em que o ISSQN não incide. O contribuinte presta um serviço que, todavia, não é tipificado como fato gerador do tributo. As hipóteses de não incidência do ISSQN previstas no art. 2º da Lei Complementar nº 116/2003 são: 24

25 I as exportações de serviços para o exterior do País; Vale lembrar que nos serviços prestados no Brasil, a mando de tomador no exterior, cujo resultado prático se verifique no território nacional, o ISSQN será devido, ainda que o pagamento do serviço tomado seja feito por pessoa residente em outro País. Assim, na realidade não ocorre a exportação do serviço. II a prestação de serviços em relação de emprego, dos trabalhadores avulsos, dos diretores e membros de conselho consultivo ou de conselho fiscal de sociedades e fundações, bem como dos sócios-gerentes e dos gerentes-delegados; III o valor intermediado no mercado de títulos e valores mobiliários, o valor dos depósitos bancários, o principal, juros e acréscimos moratórios relativos a operações de crédito realizadas por instituições financeiras. 17 Não Incidência Sobre Locação de Bens Móveis O artigo 1º da Lei Complementar 116/2003 dispõe que o ISSQN tem como fato gerador a prestação de serviços constante na lista anexa. A locação de bens móveis não constitui uma prestação de serviços, apenas disponibilização de um bem para utilização do locatário sem a prestação de um serviço. Cabe destacar que não consta na lista de serviços anexa à Lei Complementar que a locação de bens móveis como prestação de serviço. A locação de bens móveis iria fazer parte do item 3.01 (Locação de bens móveis) da lista anexa da Lei Complementar 116/2003, no entanto foi vetada pelo Presidente da República. 25

26 Adiante, a transcrição da razão ao veto pela presidência: Item 3.01 da Lista de serviços "3.01 Locação de bens móveis." Razões do veto Verifica-se que alguns itens da relação de serviços sujeitos à incidência do imposto merecem reparo, tendo em vista decisões recentes do Supremo Tribunal Federal. São eles: O STF concluiu julgamento de recurso extraordinário interposto por empresa de locação de guindastes, em que se discutia a constitucionalidade da cobrança do ISS sobre a locação de bens móveis, decidindo que a expressão "locação de bens móveis" constante do item 79 da lista de serviços a que se refere o Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, com a redação da Lei Complementar nº 56, de 15 de dezembro de 1987, é inconstitucional (noticiado no Informativo do STF no 207). O Recurso Extraordinário /SP, votado unanimemente pelo Tribunal Pleno, em 11 de outubro de 2000, contém linha interpretativa no mesmo sentido, pois a "terminologia constitucional do imposto sobre serviços revela o objeto da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo a contrato de locação de bem móvel. Em direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprios, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável." Em assim sendo, o item 3.01 da Lista de serviços anexa ao projeto de lei complementar ora analisado, fica prejudicado, pois veicula indevida (porque inconstitucional) incidência do imposto sob locação de bens móveis. Conforme a Súmula 31 do STF: "É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) sobre operações de locação de bens móveis" Cabe destacar que, se a empresa locar máquinas com operador, carros com motorista, etc. haverá a incidência do ISSQN, pois ocorre a prestação do serviço. A base de cálculo do ISSQN, neste caso, será o valor do serviço prestado (art. 7º da Lei Complementar 116/2003). 26

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