TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA

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1 TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA

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3 JULPIANO CHAVES CORTEZ Advogado TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA

4 EDITORA LTDA. Todos os direitos reservados Rua Jaguaribe, 571 CEP São Paulo, SP Brasil Fone (11) Junho, 2015 Produção Gráfica e Editoração Eletrônica: GRAPHIEN DIAGRAMAÇÃO E ARTE Projeto de Capa: FABIO GIGLIO Impressão: DIGITAL PAGE versão impressa LTr ISBN versão digital LTr ISBN Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Cortez, Julpiano Chaves Terceirização trabalhista / Julpiano Chaves Cortez. São Paulo : LTr, Bibliografia. 1. Direito do trabalho 2. Direito do trabalho Brasil 3. Terceirização 4. Terceirização - Brasil I. Título CDU-34:331:338.46(81) Índice para catálogo sistemático: 1. Brasil : Terceirização trabalhista : Direito do trabalho 34:331:338.46(81)

5 ÍNDICE PARTE I NOÇÕES GERAIS SOBRE TERCEIRIZAÇÃO 1. Introdução Origem legal e jurisprudencial Finalidade Jurisprudência Introdução Terceirização no Brasil Marchandage Introdução Terceirização no Brasil Marchandage Origem legal e jurisprudencial Finalidade Aplicação Tipos Finalidade Campo de aplicação Tipos Jurisprudência Conceito Caracterização Natureza jurídica Jurisprudência Conceito Caracterização Natureza jurídica Jurisprudência Lei sobre terceirização Critério Justificativas Aprovação Lei sobre terceirização Projeto de Lei Repercussão geral Lei sobre terceirização Projeto de Lei Repercussão geral reconhecida Critério adotado Justificativas Aprovação do Projeto de Lei n / Modalidades de terceirização trabalhista Classificação Modalidades de terceirização trabalhista Classificação

6 5. Terceirização legal ou lícita Terceirização ilegal ou ilícita Critério de diferenciação entre terceirização legal ou lícita da ilegal ou ilícita (atividade-meio/atividade-fim) Critério da atividade técnica especializada Enunciado Jurisprudência Terceirização legal ou lícita Serviços especializados Inexistência de pessoalidade e subordinação Terceirização legal ou lícita Serviços especializados Inexistência de pessoalidade e subordinação Terceirização ilegal ou ilícita Critério de diferenciação entre terceirização legal ou lícita da ilegal ou ilícita (atividade-meio/ atividade-fim) Atividade-meio Atividade-fim Concomitância de atividades Atividade-fim Concomitância de atividades Critério da atividade técnica especializada Enunciado Jurisprudência Efeitos jurídicos da terceirização trabalhista Jurisprudência Efeitos jurídicos da terceirização trabalhista Ilegal ou ilícita Legal ou lícita Efeitos jurídicos da terceirização trabalhista Terceirização trabalhista ilegal ou ilícita Vínculo de emprego Responsabilidade solidária Terceirização trabalhista ilegal ou ilícita Vínculo de emprego Responsabilidade solidária Terceirização legal ou lícita Vínculo de emprego Responsabilidade Terceirização legal ou lícita Vínculo de emprego Responsabilidade Subsidiária Solidária Responsabilidade Responsabilidade subsidiária Responsabilidade solidária Analogia Direito comparado Doutrina Encontro Responsabilidade solidária Analogia Direito comparado Doutrina Encontro Jurisprudência Terceirização na atividade-fim Legislação Doutrina Jurisprudência Terceirização na atividade-fim Legislação CF/1988 Lei Ordinária Legislação CF/1988 Viabilidade Inviabilidade Equilíbrio social CF/

7 CF/1988 e a viabilidade da terceirização CF/1988 e a inviabilidade da terceirização CF/1988 e o equilíbrio social Legislação ordinária Doutrina Jurisprudência Terceirização generalizada Quarteirização Jurisprudência Quarteirização Jurisprudência Direitos trabalhistas Isonomia Prevenção da responsabilidade Limitação da responsabilidade Jurisprudência Direitos trabalhistas Isonomia de direitos Prevenção da responsabilidade Limitação da responsabilidade Jurisprudência Terceirização no setor público Legislação Jurisprudência Terceirização no setor público Legislação Vínculo de emprego Responsabilidade Legislação Vínculo de emprego Responsabilidade Inexistência Objetiva Subjetiva Responsabilidade Inexistência de responsabilidade Responsabilidade objetiva Responsabilidade subjetiva Jurisprudência Ministério Público do Trabalho Legitimidade Ilegitimidade Encontros Enunciados Jurisprudência Ministério Público do Trabalho Legitimidade para agir Ilegitimidade Encontros Enunciados Jurisprudência Fiscalização trabalhista Jurisprudência Fiscalização trabalhista Prevenção Tipos Auto de infração Terceirização Fiscalização trabalhista Prevenção Tipos de fiscalização

8 Auto de infração Prazo Auto de infração Prazo Terceirização trabalhista Jurisprudência I. DONO DA OBRA PARTE II ALGUMAS HIPÓTESES DE TERCEIRIZAÇÃO 1. O dono da obra Jurisprudência O dono da obra e a inexistência de responsabilidade trabalhista Jurisprudência II. SUBEMPREITADA 1. Fundamentação legal Fundamentação doutrinária Jurisprudência III. FRANQUIA 1. Franquia (Franchising) Jurisprudência Franquia Jurisprudência IV. TRABALHO TEMPORÁRIO 1. Legislação Introdução Aspectos relevantes da Lei n / Trabalho temporário Trabalhador temporário Empresa de trabalho temporário Contrato entre empresas Duração e prorrogação do contrato entre empresas Contrato de trabalho temporário Direitos assegurados aos trabalhadores temporários Equivalência de direitos Resolução do contrato temporário Indenização por dispensa sem justa causa Indenização do art. 479 da CLT Aviso-prévio Responsabilidade solidária Outros direitos Enunciados da SRT/MTE Jurisprudência

9 V. COOPERATIVA DE TRABALHO 1. Origem Legislação Recomendações da OIT Origem das cooperativas Legislação Recomendações da OIT ns. 127 e Recomendação n Recomendação n Conceito Requisitos básicos Princípios Tipos de cooperativas de trabalho Efeitos Tipos de cooperativas de trabalho Efeitos Proibição de intermediação de mão de obra subordinada Inexistência do vínculo empregatício Direitos dos sócios Lei n / Fiscalização e penalidades Lei n / Jurisprudência VI. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES E ELETRICIDADE 1. Fundamentação legal Competência da União Agência Contratação Serviço de telecomunicações Modalidades de serviço e forma de telecomunicação Concessão e licitação Contrato de concessão Competência da União Agência Contratação Serviço de telecomunicações Atividades-fim Modalidades de serviço e forma de telecomunicação Concessão e licitação Contrato de concessão Tipos de contratos Terceirização da atividade-fim Terceirização ilegal ou ilícita Call centers Jurisprudência REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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11 PARTE I NOÇÕES GERAIS SOBRE TERCEIRIZAÇÃO Essa primeira parte do estudo tem por objetivo fornecer as noções básicas e gerais correspondentes à terceirização trabalhista, à luz da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais. Destaca-se, nessa parte, a análise dos seguintes tópicos: introdução origem finalidade tipos conceito caracterização natureza jurídica lei sobre terceirização modalidades classificação terceirização legal e ilegal critério de diferenciação (atividade-fim e atividade-meio) critério da atividade técnica especializada terceirização legal ou lícita terceirização ilegal ou ilícita efeitos jurídicos terceirização da atividade-fim terceirização generalizada quarteirização direitos trabalhistas: isonomia, prevenção de responsabilidade e limitação da responsabilidade terceirização no setor público ministério público do trabalho (legitimidade e ilegitimidade) fiscalização trabalhista e jurisprudência selecionada.

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13 1 Introdução Origem legal e jurisprudencial Finalidade Jurisprudência 1.1. INTRODUÇÃO TERCEIRIZAÇÃO NO BRASIL MARCHANDAGE INTRODUÇÃO Terceirização, segundo o dicionário eletrônico Houaiss da língua portuguesa, é forma de organização estrutural que permite a uma empresa transferir a outra suas atividades-meio, proporcionando maior disponibilidade de recursos para sua atividade-fim, reduzindo a estrutura operacional, diminuindo os custos, economizando recursos e desburocratizando a administração. (1) Esse procedimento denomina-se terceirização empresarial e visa, como um dos seus objetivos, à redução dos custos operacionais, o que tem sido alcançado com o auxílio do processo de flexibilização da legislação laboral na forma de terceirização trabalhista, que é o modo de inserir o trabalhador em uma atividade da empresa, pela intermediação de outra empresa prestadora de serviços. No campo empresarial, terceirização significa forma de gestão administrativa, busca de agilidade, ampliação da competitividade, aumento da produtividade, otimização do empreendimento, geração de postos de trabalho, redução dos custos da produção e a maximização dos lucros. A conjugação da terceirização empresarial com a trabalhista constitui um elemento fundamental para a competitividade da empresa, com produtividade, qualidade e redução de custos. Na seara trabalhista, como a contratação do trabalhador é feita com a empresa prestadora (interveniente) e não com a tomadora de serviços, a terceirização (forma de flexibilização) tem sido vista como fator de precarização das condições de trabalho. Exemplos de restrições de direitos dos trabalhadores resultantes da terceirização: a impossibilidade de acesso dos terceirizados ao quadro de carreira da empresa tomadora de serviços, a fragilização da categoria profissional, (2) a precarização das normas no meio ambiente de trabalho etc. (1) Dicionário eletrônico Houaiss da língua portuguesa. (2) A similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares ou conexas, compõe a expressão social elementar compreendida como categoria profissional (CLT art. 511, 2º). 13

14 Na lição de Mauricio Godinho Delgado: A expressão terceirização resulta de neologismo oriundo da palavra terceiro, compreendido como intermediário, interveniente. Não se trata, seguramente, de terceiro, no sentido jurídico, como aquele que é estranho a certa relação jurídica entre duas ou mais partes. O neologismo foi construído pela área de administração de empresas, fora da cultura do Direito, visando enfatizar a descentralização empresarial de atividades para outrem, um terceiro à empresa. Para o Direito do Trabalho terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. A terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido. (3) TERCEIRIZAÇÃO NO BRASIL No Brasil, a introdução da terceirização trabalhista resultou não só da economia globalizada, das inovações e dos avanços tecnológicos (informática, robótica, microeletrônica, microinformática, telecomunicações etc.), mas da necessidade de se encontrar uma resposta para o contexto macroeconômico de baixo crescimento do país, tudo isso somado ao abrandamento da rigidez de nossa legislação laboral pela Constituição Federal de O mestre Amador Paes de Almeida, no início da última década do século passado, observou que a terceirização é um fenômeno que decorre do próprio aperfeiçoamento das técnicas de produção e, por isso mesmo, coroado de pleno êxito, não podendo, em consequência, ser ignorado ou repudiado pelo Direito do Trabalho. (4) Na opinião de Arion Sayão Romita, a terceirização do trabalho é uma realidade inelutável. Ela se mostra como consequência inevitável da evolução da economia mundial. O Direito do Trabalho deveria refletir essas transformações; entretanto, a insensibilidade dos juristas, no Brasil, só encontra paralelo no descaso com que os problemas sociais vêm sendo relegados pelo Estado e na demagogia com que eles são enfrentados por alguns. (5) Não se pode discordar do professor Arion Sayão Romita, quando afirma que a terceirização trabalhista é uma realidade inelutável, um fenômeno irreversível, um caminho sem volta, devido aos seus propósitos e à sua universalização. Impedi la, hoje, parece quase tão difícil quanto abolir a propriedade privada dos meios de produção. (6) Entretanto, não se deve olvidar os princípios constitucionais de proteção ao valor social do trabalho e o respeito à dignidade do trabalhador. Como bem lembra Teixeira Júnior, os valores sociais do trabalho, os ditames da justiça social e a dignidade do trabalhador não podem ser substituídos pela lógica do mercado, preocupada unicamente com os resultados financeiros e econômicos. (3) DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, p (4) ALMEIDA, Amador Paes de. A Terceirização no Direito do Trabalho: limites legais e fraude à lei. In: CARDONE, Marly A.; SILVA, Floriano Corrêa Vaz da. (Coords.). Terceirização no Direito do Trabalho e na Economia. São Paulo: LTr, p. 36. (5) ROMITA, Arion Sayão. A Terceirização e o Direito do Trabalho. Revista LTr, São Paulo, vol. 56, n. 3, p (6) VIANA, Márcio Túlio. Terceirização e sindicato: um enfoque para além do jurídico. Revista LTr, São Paulo, vol. 67, n. 7, p

15 A ordem econômica deve harmonizar a livre iniciativa e o trabalho humano; o Estado, no seu papel de agente regulador, deve zelar pela dignidade da pessoa do trabalhador e promover um nível superior de bem estar social. (7) MARCHANDAGE A doutrina e a jurisprudência têm repudiado a mera intermediação na contratação da mão de obra prejudicial aos trabalhadores, a intermediação ilícita, em que a empresa intermediária não assume o papel de empregador, por constituir se em forma de mercantilização da força de trabalho denominada de marchandage (utilização do trabalho como mercadoria, ou a exploração do homem pelo próprio homem, com objetivos fraudulentos). A intermediação da mão de obra nas atividades de uma empresa, conhecida como terceirização, não é um procedimento tão recente, como se verifica pela simples enumeração da nossa legislação transcrita a seguir. A terceirização é um fenômeno que vem sendo largamente utilizado no mundo moderno; entre nós, segundo Sérgio Pinto Martins, a noção da terceirização foi trazida por multinacionais na década de cinquenta, pelo interesse que tinham em se preocupar apenas com a essência do seu negócio. (8) Na lição de Márcio Túlio Viana, no passado, na fase pré industrial, alguns capitalistas que já não queriam ser apenas comerciantes, e não sabiam ou não podiam ser industriais distribuíam matéria prima entre as famílias componesas, para mais tarde vender o produto acabado. (9) 1.2. ORIGEM LEGAL E JURISPRUDENCIAL No Brasil, o Código Civil de 1916 tratou sobre terceirização, ao disciplinar a locação de serviços, a empreitada, a parceria e o arrendamento. No atual Código Civil de 2002, a prestação de serviços está inserida no Título VI, Capítulo VII (arts. 593 a 609) e a empreitada, no Capítulo VIII (arts. 610 a 626). Em nosso direito do trabalho, o instituto da terceirização, tanto nas atividades fim como nas atividades meio, começou a se destacar pelos diplomas legais: a. CLT Decreto lei n /1943 art. 455, caput (contrato de subempreitada no setor da construção civil); b. Lei n /1974 (trabalho temporário urbano) o regime de trabalho temporário, na lição da professora Gabriela Neves Delgado, acabou cimentando caminho para a naturalização da ideia de prestação de serviços interempresariais na iniciativa privada, no embalo do movimento já iniciado na administração pública; (10) c. Lei n /1983 (serviços de vigilância e transportes de valores). No setor público, a figura da terceirização está disciplinada pelos diplomas legais: Decreto lei n. 200/1967 (art. 10, 7º); Lei n /1970 (art. 3º, parágrafo único); Decreto n /1997 (art. 1º, 1º), Lei Complementar n. 101/2000 (art. 18, 1º) e outros mais, conforme mostrado no item 11. (7) TEIXEIRA JÚNIOR, José Guido. Terceirização Realidade prática e jurídica. In: LTr Sup. Trab. 083/09, p (8) Martins, Sérgio Pinto. A Terceirização e o Direito do Trabalho. São Paulo: Malheiros Editores, p. 13. (9) VIANA, Márcio Túlio; DELGADO, Gabriela Neves; AMORIM, Helder Santos. Terceirização Aspectos Gerais A última decisão do STF e a Súmula n. 331 do TST Novos enfoques. In: Revista LTr, São Paulo, vol. 75, n. 03, p (10) Ibidem, p

16 A terceirização se faz presente, no setor público, por meio das empresas prestadoras de serviços nas atividades meio, como transporte público, serviços de conservação e limpeza, saúde, segurança, vigilância, informática, coleta de lixo, construção e manutenção de estradas etc. Como não há, entre nós, lei específica regulamentando o processo da terceirização trabalhista, conforme será mostrado mais adiante no item 3, busca se no direito comparado e, especialmente, na jurisprudência uniformizada do Tribunal Superior do Trabalho, a solução para a maioria das questões pertinentes. O Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Resolução n. 4/1986, emitiu a Súmula n. 256: Salvo os casos de trabalho temporário e de serviços de vigilância, previstos nas Leis ns , de e 7.102, de , é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando se o vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços. No início, o TST só admitia a terceirização em duas situações legais: trabalho temporário (Lei n /1974) e serviços de vigilância bancária (Lei n /1983); tal posicionamento foi superado pelo próprio TST. O enunciado n. 256 da Súmula foi alterado e revisado pelo de n. 331 e que se encontra transcrito a seguir (item 5.6), com redação atualizada. A Súmula n. 331 do TST, tomando por base a legislação do setor público (Decreto lei n. 200/1967 e Lei n /1970), admite o processo de terceirização nos serviços de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta FINALIDADE APLICAÇÃO TIPOS FINALIDADE A atual política econômica, ditada pela globalização, (11) tem levado os empregadores a repensar os seus custos de produção e a procurar alternativas para reduzi los. Por questões de mercado, as empresas têm buscado formas de flexibilização que lhes assegurem a possibilidade de competição. Dentre essas alternativas, encontra se a chamada terceirização, que objetiva a descentralização das atividades e/ou dos serviços da empresa por meio de terceiros. O Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho indica como finalidade da terceirização: redução dos custos da produção pela especialização, com concentração da empresa principal na sua atividade produtiva fundamental e subcontratação de empresas secundárias para a realização das atividades acessórias e de apoio. Por sua vez, Indalécio Gomes Neto aponta como consequência imediata da terceirização: o enxugamento da mão de obra, com simplificação administrativa, economia de recursos, investimento na especialização, aumento da produtividade e, até mesmo, uma qualidade superior no produto. (12) CAMPO DE APLICAÇÃO O campo de aplicação da terceirização abrange tanto as atividades do setor privado (comércio, indústria e serviços), como as do setor público. No setor privado, a terceirização, para os empregadores, significa forma de administração da empresa, na busca constante da redução dos custos de produção; já para os empregados terceirizados, terceirização significa (11) O fenômeno da globalização resulta da conjunção de três forças poderosas: a terceira revolução tecnológica (tecnologia unida à busca, processamento, difusão e transmissão de informações; inteligência artificial; engenharia genética); à formação de área de livre comércio e blocos econômicos integrados (como a União Europeia e o Nafta); a crescente interligação dos mercados físicos e financeiros, em escala planetária. (Eduardo Gianetti apud Adenir Alves da Silva Carruesco. Revista LTr, São Paulo, v. 69, n. 10, p Nota de rodapé n. 17). (12) GOMES NETO, Indalécio. Terceirização Relações Triangulares no Direito do Trabalho. Revista LTr, São Paulo, vol. 70, n. 9, p

17 forma de exclusão, fator de discriminação e precarização das condições de trabalho, com lesão aos valores sociais do labor e à dignidade do trabalhador. No setor público, a terceirização ocorre nas atividades não essenciais, mediante processo de licitação. Exemplificando: coleta de lixo, transporte, serviços de conservação e limpeza, segurança etc. Nas atividades essenciais da administração pública, não pode haver terceirização, por serem atividades exclusivas de Estado. Como as atividades de fiscalização, diplomacia, segurança pública, justiça etc. A respeito de terceirização no setor público, consultar o item TIPOS A terceirização privada compreende dois tipos: a empresarial e a trabalhista. A terceirização empresarial (descentralização), como visto anteriormente, é forma de flexibilização de atividades e serviços e tem como finalidade não só a redução dos custos da produção, mas também proporcionar maior agilidade, bem como criar melhores condições de competitividade para as empresas. A terceirização trabalhista, também denominada de intermediação de mão de obra, ocorre com a inserção do trabalhador em uma atividade da empresa, por meio de outra empresa prestadora de serviços, sem que haja pessoalidade e subordinação do trabalhador à parte tomadora de serviços, salvo no caso de trabalho temporário, como será visto logo mais JURISPRUDÊNCIA!! Relação de emprego. Terceirização Ementa: Relação de emprego. Terceirização. Há casos em que a terceirização pode ser adotada legitimamente, fruto da tendência da sociedade moderna. Mas para isso o trabalho humano jamais poderá ser aviltado mercê de prática de atos com o fito de desvirtuar a aplicação de preceitos de proteção ao trabalho de natureza cogente. Nessa hipótese, impõe se a proclamação do vínculo de emprego, diante da incidência do En. 256 do TST. [TRT 3ª Reg. RO 15003/93 (Ac. 6ª Turma) Rel. Paulo Roberto Sifuentes Costa DJMG Data de Publicação: ]!! Terceirização. Licitude Ementa: Terceirização irregularidade vínculo empregatício. Art. 9º da CLT Enunc. 331/TST. A terceirização de serviços é hoje uma necessidade de sobrevivência no mercado, uma realidade mundial, com a qual a Justiça precisa estar atenta para conviver. Não é uma prática ilegal por si só. Contudo, terceirizar desvirtuando a formação correta do vínculo empregatício, contratando mão de obra interposta para o desempenho de atividade que é essencial à tomadora, desonerando a dos encargos sociais típicos da relação de emprego para baratear a produção, afigura se como uma prática ilegal, tanto para o aparente empregador, quanto para quem toma os serviços. A prática não passa pelo crivo do art. 9º consolidado, nem pelo Enunc. 331/TST. [TRT 3ª Reg. RO (Ac. 1ª Turma) Relª Maria Lucia Cardoso Magalhães DJMG, p. 12 Data de Publicação: ]!! Terceirização. Conceito trabalhista. Adaptações ao conceito proveniente da ciência da administração Ementa: Terceirização. Conceito trabalhista. Adaptações ao conceito proveniente da ciência da administração. A Ciência da Administração conceitua a terceirização restritivamente como sendo a transferência de atividades para fornecedores especializados, detentores de tecnologia própria e moderna, que tenham esta atividade terceirizada como sua atividade fim, liberando a tomadora para concentrar seus esforços gerenciais em seu negócio principal, preservando e evoluindo em qualidade e produtividade, reduzindo custos e gerando competitividade. O Direito do Trabalho, atento às mudanças socioeconômicas que repercutem diretamente na relação de emprego e liames a ela adjacentes, deu e vem dando novo alcance ao fenômeno terceirizante, porque preocupado com as garantias de satisfação do crédito trabalhista. Doutrina e jurisprudência predominantes não dissentem que os serviços de vigilância armada podem ser terceirizados, exatamente porque se trata de atividade especializada que não pode ser desempenhada por qualquer empresa. Prefere se, então, o conceito trabalhista, mais amplo, ante à especificidade e à peculiaridade deste ramo da Ciência Jurídica. [TRT 3ª Reg. RO (Ac. 2ª Turma) DJMG, p. 9 Data de Publicação: ] 17