CONTRATAÇÃO DIRETA DE ADVOGADO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA RESUMO

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1 CONTRATAÇÃO DIRETA DE ADVOGADO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Autor Osmar Pedrosa de Frias 1 RESUMO Este artigo é o resultado de pesquisa aplicada que visa demonstrar, com base na doutrina da área do Direito Administrativo, bem como da jurisprudência dos nossos Tribunais no âmbito dos Estados e da União, que, para a contratação direta (sem licitação) de advogado pela Administração Pública, prevista no artigo 25, inciso II, da Lei n /93, não basta que o profissional ou a empresa sejam notoriamente especializados no campo de sua atuação; para que isso ocorra, é necessário que, além desses atributos imputados ao contratado, que o serviço pretendido pela administração seja de natureza singular, ou seja, que contenha algum atributo que o individualize e que reconheça naquele profissional ou empresa a única forma para a contratação e a satisfação do interesse público. Palavras-chave: Contratação Pública. Advogado. Licitação. Inexigibilidade. Notória Especialização. Objeto Singular. INTRODUÇÃO A contratação pública, de qualquer prestador de serviços pela Administração Pública, deve ser precedida de licitação (art. 37, inciso XXI da Constituição Federal), ou estar inserida dentro das exceções estabelecidas 1 Assessor de Gabinete de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul. Graduado em Direito pela Faculdade de Direito da Alta Paulista. Cursou MBA em Gestão Pública pela Uninter de Curitiba/Pr. (osmarfrias@uol.com.br)

2 pela Lei que instituiu as normas gerais para as licitações e contratos da Administração Pública (Lei Nacional n , de 21 de junho de 1993). A referida lei prevê, no seu art. 25, inciso II, a contratação direta de advogado. Todavia, a Administração Pública tem se valido da contratação direta de advogados, indiscriminadamente, para a realização de todo tipo de trabalho advocatício, transformando a exceção em regra. Em decorrência dessa realidade, buscar-se-á dar resposta à seguinte questão: a Administração Pública pode contratar advogado, diretamente, para a realização de qualquer serviço? A finalidade do presente trabalho é demonstrar se, para a Administração Pública contratar advogado, diretamente, ou seja, por inexigibilidade de licitação, basta demonstrar a notória especialização do profissional, como vem ocorrendo na maioria dos casos, ou se deverá comprovar a presença de outros requisitos que permitam inferir-se a inexigibilidade da licitação. Diante desse quadro, justifica-se a escolha deste tema pela sua relevância, tendo em vista que a contratação direta de advogado envolve interesse e recursos públicos. É sabido e notório que o elevado e crescente número de contratos celebrados pela Administração Pública com advogados, para qualquer tipo de trabalho, sob o argumento da notória especialização, vem contribuindo para que se instale na Administração Pública o clientelismo e o apadrinhamento das contratações, em ofensa aos diversos princípios constitucionais, notadamente, ao da legalidade e moralidade administrativa. Ante essa realidade no âmbito da Administração Pública, optou-se pela pesquisa de natureza aplicada bibliográfica e documental, a fim de possibilitar a geração de conhecimentos para contribuir na solução específica do problema. 1. CONTRATAÇÃO PÚBLICA O contrato administrativo é o instrumento colocado à disposição do administrador público para promover as contratações de seu interesse pode-se definir o contrato administrativo, em sentido amplo, como sendo o ajuste celebrado entre órgãos ou entidades da Administração Pública e terceiros para a consecução de objetivos em que haja um acordo de vontades e obrigações

3 recíprocas, visando ao atendimento do interesse público. Todavia, para a Administração Pública adquirir, alienar, locar bens, contratar a execução de obras ou serviços, ao contrário dos particulares, que possuem ampla liberdade quando pretendem, necessita adotar um procedimento preliminar, rigorosamente, determinado e pré-estabelecido na conformidade da lei, denominada licitação. A licitação para a contratação pública é a regra; tem status de princípio constitucional, por força do disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição da República Federativa do Brasil: Art. 37 (...) XXI ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratadas mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Em simetria com a Carta Maior, a lei que regulamentou o citado dispositivo constitucional Lei Nacional n , de 21 de junho de , que instituiu as normas gerais para as licitações e contratos da Administração Pública, contemplou no art. 2º a obrigatoriedade de licitação para as contratações públicas: Art. 2º - As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. Como visto, a lei que regulamentou a norma constitucional e instituiu as normas gerais sobre licitação, consagrou a obrigação de licitar, porém, estabeleceu as situações, as hipóteses legais em que poderá ser dispensada ou inexigida. A licitação, como se sabe, busca selecionar a proposta mais vantajosa

4 para a Administração prestar serviços públicos, a fim de atender ao interesse público comum, por meio de terceiros, em que seja assegurado o cumprimento dos princípios básicos da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade e publicidade, nos termos do prescrito no art. 3º da citada Lei 8.666/93, que dispõe: Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. A regra da licitação para a contratação pela Administração Pública visa garantir o cumprimento dos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade e igualdade, entre outros, a fim de assegurar que o Poder Público contrate a proposta mais vantajosa sem qualquer tipo de privilégio dentre os interessados na contratação (princípio da isonomia). Ao discorrer sobre a licitação, o doutrinador Celso Antônio Bandeira de Melo 2 definiu-a como sendo: Licitação em suma síntese é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na idéia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir. O professor Marçal Justen Filho 3, por sua vez, asseverou: A licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleção da proposta de contratação mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência específica. Da mesma forma, ensinou Alexandre Mazza: 4 [...] o procedimento administrativo pelo qual entidades 2 MELLO, Celso A. Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14 ed. São Paulo: Ed. Malheiros, p JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 3 ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2008, p MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Ed. Saraiva, 2011, p. 306

5 governamentais convocam interessados em fornecer bens ou serviços, assim como locar ou adquirir bens públicos, estabelecendo uma competição a fim de celebrar contrato com quem oferecer a melhor proposta. Os doutrinadores, como visto, são uníssonos ao tratar da licitação como sendo um procedimento administrativo em que a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para contratos de seu interesse. Não foi a toa que o professor Hely Lopes Meirelles 5 assim a denominou: [...] licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. A regra da licitação, no entanto, não é absoluta, foi abrandada pelas exceções instituídas no art. 24 (casos de dispensa de licitação) e pela inexigibilidade de licitação, prevista no artigo 25 da citada Lei 8.666/93. Os casos de dispensa de licitação estão, exaustivamente, elencados nos incisos I a XXIV do artigo 24 da referida Lei. Já, as hipóteses de inexigibilidade estão previstas no art. 25, caput, e incisos I, II e III, mas apenas de forma exemplificativa. A diferença básica entre as duas hipóteses está no fato de que, na dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração. Nos casos de inexigibilidade não há possibilidade de competição porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável. 2 INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO Vamos nos ater à contratação por inexigibilidade, que interessa aos objetivos deste trabalho, ou seja. à contratação de serviços técnicos especializados executados por profissionais de notória especialização, onde se insere a contratação direta do profissional de advocacia, nos termos do art. 25, inc. II, da Lei n /93, que dispõe: 5 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28 ed. São Paulo: Ed. Malheiros, p. 264.

6 Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: (...) II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; (...) Os serviços prestados por advogados, por sua natureza e por definição legal, são serviços técnicos especializados, de acordo com o disposto no art. 13 da Lei 8.666/93, que os inseriu no rol das hipóteses elencadas na Lei, conforme se vê: Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: V patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas. Não resta dúvida que, para a contratação de serviços técnicos de advocacia, a licitação poderá não ser exigida, mas a questão é: podem ser contratados quaisquer serviços advocatícios por inexigibilidade, já que todo serviço prestado por advogado é especializado? A inexigibilidade de licitação é um tema delicado, contempla um dos dispositivos da Lei de Licitações que tem originado grandes controvérsias, pois prevê a possibilidade de se contratar serviços com profissionais ou empresas sem licitação. Mas, para isso, é necessário que se alcance o exato significado das expressões: inviabilidade de competição (art. 25, caput), singularidade do serviço pretendido e notória especialização (art. 25, II). Cumpre esclarecer, entretanto, que a contratação direta não exclui um procedimento licitatório. Sobre o assunto, o eminente professor Marçal Justen Filho 6, ensinou: Tal como afirmado inúmeras vezes, é incorreto afirmar que a contratação direta exclui um procedimento licitatório. Os casos de dispensa e inexigibilidade de licitação envolvem, na verdade, um procedimento especial e simplificado para a seleção do contrato mais vantajoso para a Administração Pública. Há uma série ordenada de atos, colimando selecionar a melhor proposta e o contratante mais adequado. Ausência de licitação não significa desnecessidade de observar formalidades prévias 6 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12 ed. São Paulo: Ed. Dialética p. 366.

7 (tais como verificação da necessidade e conveniência da contratação, disponibilidade de recursos etc.). Devem ser observados os princípios fundamentais da atividade administrativa, buscando selecionar a melhor contratação possível, segundo os princípios da licitação. Essa fase preliminar, denominada de fase interna, deve ser observada para se saber, inclusive, se se trata de dispensa ou de inexigibilidade de licitação, uma vez que, sendo reconhecida qualquer uma delas, não se passará para a próxima etapa (fase externa) em que se estabeleceria a competição. Feito esse breve esclarecimento, voltamos ao ponto central da pesquisa: o reconhecimento da inexigibilidade de licitação para a contratação direta de advogado. A contratação direta de advogado tem fundamento no art. 25, inciso II, da Lei n /93 (contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização). Para tanto, como dissemos anteriormente, impõe-se a necessidade de alcançar o exato significado das expressões: inviabilidade de competição (25 caput); profissionais com notória especialização e singularidade do serviço pretendido (art. 25, II). A inviabilidade de competição, prevista no caput do art. 25, ocorre quando ela for inviável, que se caracteriza pela ausência de alternativas para a Administração Pública, quando só existir um profissional em condições de atender à necessidade Estatal, não se justificando realizar a licitação (fase externa), que seria um desperdício de tempo e recursos públicos. Sobre a inviabilidade de competição, o Tribunal de Contas da União 6 sumulou: A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado. 7 No caso da contratação de advogado, por inviabilidade de competição, a hipótese está prevista no inciso II, do art. 25 da Lei 8.666/93, quando o profissional for notoriamente especializado e o serviço pretendido pela Administração for de natureza singular.

8 3. NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO A Lei das Licitações e Contratos, no 1 o do art. 25, define como deve ser entendida a notória especialização, ao prever: Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. A lei, portanto, não deixa margem para especulações acerca da notória especialização, que só pode ser entendida como sendo o reconhecimento público da capacidade do profissional acerca de determinada matéria, ou seja, aquele que desfrute de prestígio e reconhecimento no campo de sua atividade. Sobre o mesmo assunto escreveu José dos Santos Carvalho Filho 8 : [...] A lei considera de notória especialização o profissional ou a empresa conceituados em seu campo de atividade. Tal conceito deve decorrer de vários aspectos, como estudos, experiências, publicações, desempenho anterior, aparelhamento, organização, equipe técnica e outros do gênero. Por outro lado, é preciso que a Administração conclua que o trabalho a ser executado por esse profissional seja essencial e o mais adequado à plena consecução do objeto do contrato. Embora não seja muito comum encontrar a pessoa profissional que possa qualificar-se como tendo notória especialização, entendemos, apesar de alguma divergência, que é possível que haja mais de uma no mercado. Vale dizer: a lei não impõe qualquer restrição em tal sentido. Além dessas características, impõe a lei que os serviços tenham natureza singular. Também este é o entendimento de Marçal Justen Filho, in verbis: A notória especialização não é um pressuposto da inviabilidade de competição. A causa da inexigibilidade de licitação não é a notória especialização do sujeito. Trata-se de uma decorrência da singularidade do objeto. A lei adotou presunção absoluta no sentido de que a satisfação de uma necessidade diferenciada e incomum, que caracteriza o serviço de objeto singular, apenas pode ser obtida 7 Tribunal de Contas da União, SÚMULA 252/ CARVALHO FILHO, José dos Santos. 24 ed. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Júris, 2011, p. 251.

9 por meio dos préstimos de um profissional dotado de notória especialização. Essa ponderação é indispensável para evitar que contratações de objeto não singular sejam promovidas sem licitação mediante a mera invocação de que o contratado era dotado de notória especialização. Em outras palavras, a notória especialização não justificará a contratação direta quando for desnecessária para a satisfação da necessidade estatal. O art. 25, 1º, contém uma definição até complexa de notória especialização. Deve-se reputar que a notória especialização deriva da existência de elementos objetivos de que o sujeito é titular de habilidades diferenciadas e extraordinárias para a execução do objeto, o que gera uma reputação profissional de elevado conceito. Prelecionou, igualmente, Maria Sylvia Di Pietro 9 : A contratação de serviços técnicos enumerados no artigo 13, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação (inciso II); não é para qualquer tipo de contrato que se aplica essa modalidade: é apenas para os contratos de prestação de serviços, desde que observados os três requisitos, ou seja, o de tratar-se de um daqueles enumerados no art. 13, o de ser de natureza singular, e o de ser contratado com profissional notoriamente especializado. Assim é considerado, nos termos do 1º do art. 25, o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato Pode-se afirmar, a esta altura, que, para a contratação por inexigibilidade de advogado, faz-se necessária a notória especialização, mas esta, isoladamente, sem a presença dos demais requisitos do inciso II do art. 25 da Lei n /93, não basta. Bem como, é possível afirmar que a contratação de advogado somente pode ser efetuada com fundamento no inciso II do dispositivo citado, pois, embora possam existir outros casos de inviabilidade de competição para a contratação de profissional especializado, no caso do profissional da advocacia, a hipótese está, expressamente, prevista no inciso II do 25 da Lei n /93. Conquanto o Professor Marçal Filho entenda que todo trabalho produzido por advogado é técnico e se o profissional tiver notória especialização, a licitação poderá deixar de ser exigida, os demais autores pesquisados têm posição diversa, entendem que, embora o serviço prestado por advogado seja técnico e o advogado possua notória especialização, a 9 DI PIETRO. Maria Sylvia. Direito Administrativo. 20 ed. São Paulo: Ed. Atlas, p. 348.

10 licitação somente deixará de ser exigida se o objeto do serviço a ser contratado for singular, único. Vejamos o entendimento do professor Marçal Justen Filho 10, ao discorrer sobre a inviabilidade de competição, in verbs: A inviabilidade de competição configura-se não apenas quando a ausência de pluralidade de alternativas afasta a possibilidade de escolha entre diversas opções. Pode configurar-se inviabilidade de competição, para os fins do art. 25 da Lei n , mesmo quando existirem no mercado inúmeros particulares em condições equivalentes de desempenhar a prestação necessária à satisfação do interesse sob tutela estatal [...] o conceito de viabilidade de competição não é simplisticamente reconduzível à mera existência de uma pluralidade de sujeitos em condições de executar uma certa atividade. Existem inúmeras situações em que a competição é inviável não obstante existirem inúmeros particulares habilitados a executar a atividade objeto da contratação particulares habilitados a executar a atividade objeto da contratação. Há casos em que o interesse sob tutela estatal apresenta-se com tamanhas peculiaridades que seu atendimento não pode ser reconduzido aos casos e parâmetros comuns e usuais. Para o autor supracitado, poderá ocorrer a inviabilidade de competição, mesmo que existam inúmeros particulares em condições equivalentes para a prestação dos serviços. Em que pese à opinião do respeitável autor, afigura-se um tanto contraditória e parece confundir os conceitos de notória especialização e natureza singular. Mas a maior parte dos doutrinadores entende de forma diferente: que, havendo mais de um profissional em condições de prestar o serviço pretendido pela Administração, a licitação se impõe obrigatória, portanto. Nessa esteira, encontram-se o saudoso mestre Hely Lopes Meirelles 11 e Celso Bandeira de Mello, aquele afirma: [...] a lei apresenta um rol de serviços técnicos profissionais especializados que podem ser contratados diretamente com profissionais ou empresas de notória especialização, sem maiores indagações sobre a viabilidade ou não de competição, desde que comprovada a sua natureza singular, como resulta do confronto dos arts. 13 e 25, II. Quando houver possibilidade de competição, os serviços técnicos profissionais especializados deverão ser contratados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração (art. 13, 1º). Inexigível é a 10 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12ª ed. São Paulo:Dealética, p. 360/ MEIRELLES,Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28 ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 2003, p.276.

11 licitação somente para a contratação de serviços técnicos profissionais especializados de natureza singular, prestados por empresa ou profissionais de notória especialização. Enquanto este, Celso Antônio Bandeira de Mello, 12 vai direto ao cerne da questão respondendo a intrigante pergunta, in verbis: Em face do inciso II do art. 13 (contratação de profissional de notória especialização), pode-se propor a seguinte indagação: basta que o serviço esteja arrolado entre os previstos no art. 13 e que o profissional ou empresa sejam notoriamente especializados para que se configure a inexigibilidade da licitação, ou é necessário algo mais, isto é, que nele sobreleve a importância de sua natureza singular? Parece-nos certo que, para compor-se a inexigibilidade concernente aos serviços arrolados no art. 13, cumpre tratar-se de serviço cuja singularidade seja relevante para a Administração (e que o contratado possua notória especialização). Se assim não fosse, inexistiria razão para a lei haver mencionado 'de natureza singular', logo após a referência feita aos serviços arrolados no art. 13. Se o serviço pretendido for banal, corriqueiro, singelo, e, por isto, irrelevante que seja prestado por 'A' ou por 'B', não haveria razão alguma para postergar-se o instituto da licitação. Pois é claro que a singularidade só terá ressonância para o tema na medida em que seja necessária, isto é, em que por força dela caiba esperar melhor satisfação do interesse administrativo a ser provido. Veja-se: o patrocínio de uma causa está arrolado entre os serviços técnicoespecializados previstos no art. 13. Entretanto, para mover simples executivos fiscais a Administração não terá necessidade alguma de contratar e diretamente um profissional de notória especialização. O profissional da advocacia será sempre um técnico-especializado em decorrência de sua graduação, mas não necessariamente deterá a notoriedade. Além do mais, para o reconhecimento da inexigibilidade de licitação, não basta que o serviço seja técnico e que o profissional seja notoriamente especializado, faz-se necessário algo mais: que o objeto do contrato (o serviço a ser prestado) seja de natureza singular, ou seja, não poderá ser qualquer serviço. 4. SERVIÇOS SINGULARES A singularidade, como textualmente estabelece a Lei n /93, é do objeto do contrato; singular é a característica do objeto que o individualiza, que 12 MELLO. Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14 ed. São Paulo: Ed.Malheiros, 2002, p. 489

12 o distingue dos demais. O adjetivo singular, segundo o Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa 13, significa o que é único de sua espécie; distinto; ímpar; inusitado; fora do comum, indica uma só pessoa ou coisa. leciona: Ao tratar da singularidade, a Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Quanto à menção, no dispositivo, à natureza singular do serviço, é evidente que a lei quis acrescentar um requisito, para deixar claro que não basta tratar-se de um dos serviços previstos no artigo 13; é necessário que a complexidade, a relevância, os interesses públicos em jogo tornem o serviço singular, de modo a exigir a contratação com profissional notoriamente especializado; não é qualquer projeto, qualquer perícia, qualquer parecer que torna inexigível a licitação. Para Celso Antônio Bandeira de Mello 14, a singularidade é relevante; é o serviço que deve ser havido como singular quando nele tem de interferir, como requisito de satisfatório atendimento da necessidade administrativa, um componente criativo de seu autor, envolvendo o estilo, o traço, a engenhosidade, a especial habilidade, a contribuição intelectual, artística, ou a argúcia de quem o executa, atributos, estes, que são precisamente os que a Administração reputa convenientes e necessita para a satisfação do interesse público em causa [...] Assim, o entendimento correto perante a primeira questão suscitável pelo art. 25, II, da Lei n. 8666/93, é o de que para configurar-se a hipótese de inexigibilidade de licitação não basta que se esteja perante um dos serviços arrolados no art. 13. É preciso, além disto, que, tendo natureza singular, a singularidade nele reconhecível seja necessária para o bom atendimento do interesse administrativo posto em causa. Nesse norte, foi o conceito de natureza singular apresentado pelo Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul na consulta formulada pela Câmara Municipal de Mundo Novo: natureza singular quer dizer que a singularidade do objeto a ser contratado indica que os serviços revestem de uma atividade personalíssima, é a presença de um atributo incomum na espécie, diferenciador, que inviabilize a comparação de modo 13 Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Ed. Objetiva, MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14 ed. São Paulo: Ed.Malheiros

13 objetivo. 15 O serviço pretendido pela Administração é que deve ser singular, não o executor do serviço, posto que esse atributo é próprio da natureza humana. É, portanto, a presença de atributo incomum que não está associado à noção de preço, de dimensões, de localidade, de cor ou forma. Como se vê, trata-se de um tema bastante complexo, que requer muita prudência por parte do maior interessado: o Poder Público. 5. POSIÇÃO DA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA O reconhecimento da inexigibilidade de licitação para a contratação de advogado, no caso concreto, previsto no art. 25, inc. II, da Lei n /93, tem causado muita polêmica e batalha jurídica, onde apesar de alguma divergência na jurisprudência, a orientação dos Tribunais é no sentido de que serviços comuns, rotineiros de advocacia não podem ser contratados por inexigibilidade de licitação, como bem elucida a doutrina de Lucas Rocha Furtado: A contratação de advogados para o patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas, como visto, depende de prévia licitação. Essa é a regra a ser seguida. Porém, se se tratar de causa judicial tão cheia de particularidades que apenas determinado profissional ou escritório, em case de sua notória especialização, teria condições de defender a Administração, a contratação sem licitação seria justificada. 16 Em julgamento proferido, o Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul sumulou 17 : Pedido de Reconsideração. Contratação Direta. Singularidade do objeto, notória especialização e inviabilidade de competição não comprovadas. Decisão que declara a irregularidade do contrato e aplica multa ao responsável. Razões improcedentes e inconsistentes. Provimento negado. na ausência de comprovação nos autos da singularidade do objeto, da notória especialização do contratado e inviabilidade de competição, hipóteses que serviram de base à declaração da inexigibilidade da licitação não atestadas na peça recursal, impõe a manutenção DA DECISÃO RECORRIDA. O Tribunal de Contas da União, no mesmo diapasão, segundo o voto do 15 Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul. (Processo TC/MS n /2011) 16 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativos. 4ª edição. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2012, p Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul. SÚMULA TC/MS N. 25

14 Ministro RAIMUNDO CARREIRO 18, no AC /P Sessão: 12/09/07- CONTRATAÇÃO DIRETA / INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO / Serviços técnicos especializados: VOTO 6. No que se refere à contratação dos advogados [omissis], a ausência de formalização do devido procedimento licitatório, além de desrespeitar os ditames da Lei n /93, não permite afirmar que a entidade selecionou a proposta mais vantajosa para a Administração. Os argumentos apresentados pelo Presidente do CRC/CE centrados no fato de que esses profissionais foram contratados porque prestavam serviços à entidade há anos -, não justificam a contratação irregular. E pacífica a jurisprudência deste Tribunal no sentido de a contratação se serviços advocatícios deve ser precedida de licitação, exceto quando comprovados os requisitos da inviabilidade de competição, especialmente, quanto à singularidade do objeto e à notória especialização, o que não é o caso. A mesma orientação foi adotada pelo também Ministro do TCU, JOSÉ JORGE, no processo /2007-6, relator do Recurso de Reconsideração AC /10-2, Sessão: 06/04/10, CONTRATAÇÃO DIRETA / INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO / Serviços técnicos especializados: 19 Prestação de Contas, Recurso de reconsideração. Inexigibilidade de licitação. Serviços advocatícios] [VOTO] 3. Quanto ao mérito, observo que o recorrente tenta defender a singularidade e a notória especialização dos serviços advocatícios por ele contratados, com inexigibilidade de licitação, como meio de perpetuar tal prática, pugnando pela inviabilidade do certame licitatório por se tratar de uma prestação fiduciária, advogando que mesmo que se proceda a uma comparação entre diversos advogados ou escritórios de advocacia, é impossível a realização de qualquer modalidade licitatória na qual o menor preço seja ou possa ser o fator de julgamento, sob pena de grandes chances de efetiva e posterior aplicação ao caso do famoso brocado o barato sai caro. 4. No exame do caso presente, não vejo como prosperar a argumentação afeta à singularidade dos serviços e à notória especialização dos serviços em questão, o que, em tese, afastaria a instauração de procedimento licitatório. 5. Como bem assinalam os pareceres, é firme e certa a jurisprudência desta Casa no sentido da necessidade de procedimento licitatório para contratação de serviços jurídicos rotineiros e/ou comuns, como é o caso dos que aqui se apresentam. [ACORDAM] 9.1 CONHECER DO PRESENTE Recurso de Reconsideração, para, no mérito, negar-lhe provimento. Sobre tais requisitos, pronunciou-se o STJ: A contratação de serviços (caso dos autos) sem licitação, depende, portanto de três condições: 1) a enumeração do serviço no dispositivo legal supracitado (art.13); 2) sua natureza seja singular, isto é, não basta estar enumerado no 18 Tribunal de Contas União, AC /P 19 Tribunal de Contas da União, AC /10-2,

15 artigo 13 da Lei nº. 8666/93, sendo necessário que o serviço se torne único devido a sua complexidade e relevância; e 3) a notória especialização do profissional. Assim, não é qualquer serviço descrito no artigo 13 da Lei n /93 que torna inexigível a licitação, mas aquele de natureza singular, que exige a contratação de profissional notoriamente especializado. (REsp Nº /M) A singularidade do objeto pretendido pela Administração é, portanto, o ponto fundamental da questão. A doutrina pátria, lamentavelmente, não tem dado o enlevo ao termo e, muitas vezes, acaba por associá-lo ao profissional, deixando de identificar o serviço. Repise-se: a regra é a obrigatoriedade da licitação; a exceção, a contratação sem licitação. Assim, a contratação de qualquer serviço, inclusive dos indicados no art.13, deve ser precedida da devida licitação. Situações especiais, e muito bem motivadas, permitem, no entanto, em caráter excepcional, a contratação sem licitação, conforme examinamos acima. Havendo dúvida acerca da efetiva necessidade de ser contratada empresa ou profissional sem licitação, sob o fundamento da notória especialização, é de todo aconselhável que se elabore edital e se proceda à licitação. 20 A título de ilustração, se fosse retirada do texto a expressão de natureza singular seria possível a contratação de qualquer especialista para qualquer serviço, dispensando-os do processo licitatório, não fazendo qualquer sentido que o legislador tivesse privilegiado tais profissionais. Alcançando a notória especialização esses profissionais poderiam ser contratados para todo e qualquer serviço; se isso fosse possível, a inexigibilidade de licitação se transformaria na regra, em flagrante violação à norma constitucional, pois, em assim sendo, todos os jardins do País poderiam ser projetados por Burle Marx; todos os serviços de arquitetura por Oscar Niemeyer; todos os serviços da área de saúde por Adib Jatene; todos serviços de advocacia por Márcio Thomaz Bastos. Sábio foi o legislador ao exigir a singularidade do objeto, como condição sine qua non ao reconhecimento da inexigibilidade da licitação. 20 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativos. 4ª edição. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2012, p.95

16 6. CONSIDERAÇÕES FINAIS Pode-se concluir que a forma legal para a contratação direta de advogado, sem a realização do processo licitatório (fase externa), necessariamente deverá ser por inviabilidade de competição e terá fundamento exclusivo no art. 25, inciso II, da Lei n /93 - Lei Das Licitações e Contratações da Administração Pública -, uma vez que, embora as hipóteses previstas na referida Lei sejam apenas exemplificativas, no caso de advogado, a hipótese está expressamente prevista no inciso II do art. 25. Que a inviabilidade de competição para contratação de profissional da área jurídica somente se dará se estiverem presentes os requisitos referentes ao contratado e ao objeto do contrato. Quanto ao contratado, que o profissional detenha a habilitação pertinente; que o profissional ou a empresa possua especialização no serviço pretendido; que a especialização seja notória e que a notória especialização seja relacionada com o objeto da contratação. Quanto ao objeto do contrato, que se trate de serviço técnico, previsto no artigo 13 da Lei n /93 e que seja de natureza singular, cujos requisitos, se tomados isoladamente, não permitem a inexigibilidade de licitação, pois será sempre possível e viável a competição. Embora se constate haver algum vacilo por parte de nossos Tribunais, é de fundamental importância que, na apreciação dos casos concretos, não se permitam o estabelecimento e a perpetuação de reservas de mercado impróprias para um País que ostenta uma dívida social tão grande a ser resgatada. Do estudo realizado, com fundamento na doutrina e jurisprudência majoritárias, conclui-se que a Administração Pública não pode promover a contratação direta de profissional ou empresa da área de advocacia para qualquer tipo de serviço pretendido pela Administração, mesmo que o advogado seja o mais renomado possível. A contratação direta somente poderá ser levada a efeito se o profissional ou a empresa forem notoriamente especializados e o objeto da contratação, ou seja, os serviços a serem

17 prestados, forem singulares, únicos, de tal forma que somente aquele profissional ou empresa possa prestá-lo. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, Senado Federal, BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. LEI Nº /93, DE 21 DE JUNHO DE Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: < Acesso em: 05/04/2011. BRASIL, Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul. Súmula 25. Pedido de Reconsideração. Contratação Direta. Disponível em < Acesso em 20/03/2011. BRASIL, Tribunal de Contas da União. Acórdão n /10-2. (Recurso de Reconsideração), Furnas Centrais Elétricas S. A. Relator Ministro José Jorge, Disponível em: < 0 _2.rtf> Acesso em 04/04/2011. BRASIL, Tribunal de Contas da União. Acórdão 1889/2007- TCU -Plenário. (Relatório de Auditoria), Conselho Regional de Contabilidade do Estado do Ceará-CRC/CE. Relator: Ministro Raimundo Carreiro. Disponível em: < doc> Acessos em 05/04/2011.

18 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumemen Júris, DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. ed. 20ª. São Paulo: Editora Atlas, FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativos. 4ª edição. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2012 HOUAISS, Antônio; VILLAR, Mauro de Salles Vilar. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa, contém CR-ROM Completo. ed. 1ª, Rio de Janeiro: Objetiva, JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. ed. 12ª. São Paulo: Dialética, JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. ed. 3ª. São Paulo: Saraiva, MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2011 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. ed. 28ª. São Paulo: Malheiros Editores, MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, ed. 14ª. São Paulo: Malheiros Editores, 2002.