FERRAMENTAS PARA O EMPRESÁRIO SUPERAR A SITUAÇÃO DE CRISE ECONÔMICO-FINANCEIRA COM A NOVA LEI DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS E FALÊNCIAS

Transcrição

1 FERRAMENTAS PARA O EMPRESÁRIO SUPERAR A SITUAÇÃO DE CRISE ECONÔMICO-FINANCEIRA COM A NOVA LEI DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS E FALÊNCIAS Alexandre Cezar Florio. Líbia Cristiane Corrêa de Andrade e Florio. Advogados em São Paulo. Um tema atual que tem despertado o interesse dos empresários relaciona-se com os meios de que o empresário dispõe para superar a sua situação de crise econômico-financeira com a Nova Lei de Recuperação de Empresas e Falências. Evidentemente que as ferramentas para superar a crise econômico-financeira deveriam ser utilizadas pelo empresário antes que ele sofresse o risco de ter a sua falência pleiteada. Porém, na maioria das vezes, quando o empresário se dá conta: a) já vem sendo impontual nas suas obrigações perante seus fornecedores de bens e serviços e impostos; b) o capital de giro diminuiu e os fornecedores se tornam inflexíveis, tendendo a não conceder prazos dilatórios para pagamentos e passam a reduzir os limites de crédito; c) o empresário deixa de investir;

2 d) os prejuízos acabam consumindo o patrimônio líquido. Por isso, acaba o empresário contratando empréstimos bancários, com taxas altíssimas de juros e o lucro gerado pela empresa não consegue alcançar o volume do pagamento devido. Assim, o empresário passa a se questionar qual o melhor meio de tentar recuperar a sua atividade empresarial. E a melhor ferramenta para o empresário recuperar a sua atividade empresarial será exatamente aquela que sanar a causa da crise econômico-financeira. Logo, em primeiro lugar, deve-se saber qual é a causa da crise econômicofinanceira, para depois ser proposta o meio ou a ferramenta para a recuperação empresarial. Se o empresário consegue detectar a causa da crise e combatê-la pelo meio eficaz ao seu caso concreto e os seus credores assim concordam, evidentemente que ele estará diante de uma recuperação extrajudicial e, como tal, poderá, se quiser, levá-la à homologação judicial. Se o empresário conseguir detectar a causa da crise econômico-financeira e há meio de saná-la, mas alguns credores não concordam, o único meio será o pedido de recuperação judicial, que terá o inconveniente de, se for rejeitado pelos credores que objetarem o seu plano apresentado ao juízo competente, e se não concorrerem os requisitos para a concessão da recuperação judicial de ofício pelo juiz que a Lei prevê, este terá de decretar a falência. Pelo presente estudo, propomo-nos a analisar quais são as ferramentas previstas na Lei de Recuperação de Empresas e Falências para aquele empresário que estiver em vias de solicitar a recuperação judicial, recuperação esta que, provavelmente será levada a cabo, se o empresário não conseguiu, extrajudicialmente, compor-se com os a maioria de seus credores.

3 Nesse sentido, ressalte-se o artigo 50, da Nova de Recuperação de Empresas e Falências Lei n /2005, que estabelece um rol exemplificativo de posturas que o empresário individual ou a sociedade empresária pode tomar, com o objetivo de demonstrar que conseguirá superar a situação de crise econômicofinanceira caracterizando-se como verdadeiras ferramentas a serem utilizadas. São elas: Concessão de prazos e condições especiais para pagamentos das obrigações vencidas ou vincendas Esse meio é o mais comum, pois o empresário tentará prolongar a data de pagamento das obrigações vencidas e vincendas, num prazo razoável em que acredita obter fluxo de caixa compatível com as novas datas de pagamento. Cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente A fusão de sociedades nada mais é do que a união de duas ou mais sociedades anônimas que são extintas para formar uma nova sociedade que sucede as anteriores em direitos e obrigações. Acredita-se que com a fusão, pode acontecer a redução de custo, evita a concorrência, facilitando na reorganização da estrutura empresarial.

4 Já a incorporação de sociedade, implica na absorção de uma ou mais sociedades por outra, esta sendo a sucessora em todos os direitos e obrigações. A vantagem é que diminui a concorrência, embora, na prática, ocorra em razão da absorção da empresa mais fraca pela mais forte no mercado. A cisão, por seu turno, implica na extinção da sociedade cindida, ou, se não for extinta, haverá a transferência de parcelas do seu patrimônio para filiais. A transformação da sociedade, nada mais é do que a alteração de tipo societário, isto é, altera-se uma sociedade anônima para uma limitada. O objetivo, dentro do contexto da recuperação da empresa, pode ser a redução dos custos que determinado tipo societário demande. Alteração do controle societário O controle societário pode ser feito por um acionista ou por um grupo vinculado por acordo de voto na sociedade anônima com maioria de votos na assembléia geral com o objetivo de dirigir a sociedade. Muitas vezes, a causa da crise econômico-financeira pode estar relacionada com o controle societário, pois, se houver, por exemplo a eleição de um administrador ou fiscal inapto já com intenção fraudulenta por esse acionista ou grupo que detém o controle societário, podem ocorrer desvios de finalidade da companhia ou liquidação de uma sociedade que teria tudo para ser próspera e assim, será necessária uma ação visando a responsabilização e alteração desse controle societário.

5 Substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos Pode ser que não haja nenhum problema com o controle acionário de uma sociedade, que tentam eleger bons administradores, porém acabam tendo problemas com a inaptidão destes. Assim, é bom que se avalie periodicamente a prestação de contas dos administradores e, se for o caso, haja substituição dos mesmos. Concessão aos credores de direitos de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar Pode ser que a sociedade empresarial em crise econômico-financeira não conte sempre com a escolha de melhores administradores, deixando os seus credores inseguros a cada término de mandado dos administradores. Nesse caso, pode ser interessante que haja a possibilidade de os credores poderem votar na eleição dos administradores e de podem vetar matérias que o plano de recuperação especificar, dando-lhes a segurança jurídica. Aumento de capital social O aumento de capital social mostra-se como ferramenta do empresário para a recuperação de sua atividade, pois, com isso, aumenta-se a liquidez, proporcionando chances de sua utilização inclusive para novos investimentos.

6 Trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados O trespasse nada mais é do que a transferência onerosa, a venda do estabelecimento empresarial, previsto no artigo 1.144, do Código Civil. Pelo Código Civil, como o objeto do trespasse é o complexo de bens corpóreos e incorpóreos do empresário, e segundo o artigo 1.148, do Código Civil, institui a sub-rogação automática do adquirente do estabelecimento nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento (sub-rogação nos contratos firmados pelo empresário para a exploração das atividades objeto da empresa naquele determinado local). Contudo, com a nova lei de falências, ao que tudo indica, a questão da sucessão tributária, no caso de venda de estabelecimento empresarial em virtude do plano da recuperação judicial foi modificado pela Lei Complementar Federal n. 118, de , que prevê a não aplicação do "caput" do artigo 133, CTN, em processo de falência e em processo de recuperação judicial, com as exceções do parágrafo 2 o, ou seja, a não sucessão por dívidas será a regra salvo se a alienação for feita a sócio da sociedade falida, ou sociedade controlada pelo falido ou em recuperação, ou a parente em linha reta ou colateral até o 4 o. grau, consangüínio ou afim do devedor falido ou em recuperação, ou se o objetivo for o de fraudar a sucessão tributária. Caso ocorra a alienação de bens onerados com hipoteca ou penhor, a substituição da garantia real depende de expressa aprovação do credor que a titulariza. Redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva Tais meio referem-se, evidentemente, aos empregados do empresário devedor. Contudo, deve-se destacar que:

7 a) os empregados com direitos vencidos na data da apresentação do pedido de recuperação judicial devem ser pagos no prazo máximo de 1 ano; b) devem ser quitados os saldos salariais dos últimos 3 meses vencidos no prazo de 30 dias; Dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro Poderá ocorrer a dação em pagamento das dívidas do empresário por bens móveis ou imóveis da empresa ou de seus sócios, ou a novação da dívida, ou seja, a substituição do objeto da dívida ou do próprio devedor, desde que assim o credor concorde, com garantia do devedor ou de terceiro, ou seja, garantia real (hipoteca, penhor) ou fidejussória (fiança, aval). Constituição de sociedade de credores A Lei /2005 prevê a possibilidade de que os próprios credores constituírem uma sociedade empresarial ou não, sob a forma limitada ou por ações, cujo capital social seria formado pelos seus créditos. A idéia é que essa sociedade seja sócia da empresa devedora podendo até mesmo, dependendo do número de quotas ou ações que conseguirem subscrever, controlar a empresa, participando da tomada de decisões. Venda parcial dos bens É a forma mais usual visando a liquidez da empresa, contudo tem a desvantagem quando há depreciação dos bens. Equalização dos encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica. Outra ferramenta a ser usada pelo empresário pode ser a proposta de pagar parâmetros iguais de encargos financeiros a todos os seus credores, garantindo, assim, que todos recebam de forma equânime seus créditos.

8 Usufruto da empresa O usufruto da empresa não se confunde com o usufruto de quotas da sociedade. Usufruto de empresa limitada é negócio para fins de desfrute, segundo o artigo 1.144, do Código Civil, e que produz efeitos para terceiros após averbado à margem da inscrição do empresário ou da sociedade empresarial e publicação no diário oficial. Usufruto de quotas refere-se à participação do sócio ou usufruto de ações refere-se à participação do acionista. O usufruto de quotas implica que na transferência da posse a título de usufruto para fins de voto e de recebimento de lucros ao usufrutuário. Pela Lei das Sociedades por Ações, contudo, o usufruto de ações implicará na posse, exercício de voto e dividendos será do usufrutuário, porém os dividendos já contabilizados não são distribuídos ao usufrutuário, e se houver aumento do capital por subscrição de novas ações, o direito de preferência não será do usufrutuário, mas do acionista nu proprietário da ações. O problema do usufruto ocorre se a empresa está operando com prejuízos. Administração compartilhada A administração compartilhada nada mais é do que a administração da sociedade empresarial integrada por representantes dos credores, dos empregados, dos sócios.

9 Emissão de valores mobiliários Essa ferramenta, por óbvio, aplica-se às sociedades por ações que emitem valores mobiliários (debêntures, bônus de subscrição...). Constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor É a constituição de uma sociedade pelos próprios credores com seus créditos como capital social e essa sociedade teria o objetivo de reverter para si os ativos do empresário devedor mediante um acordo. Em suma, apresentadas as ferramentas à disposição do empresário para a recuperação de sua atividade, pode-se concluir que a melhor ferramenta para o empresário dependerá do problema de crise econômico-financeira que estiver enfrentando, o que deve ser analisado com bastante cautela e, preferencialmente, conjugando-se os problemas sob a óptica contábil e jurídica, lembrando-se, também, que as ferramentas previstas em lei constituem-se em rol meramente exemplificativo, não excluindo a solução de outras formas de recuperação empresarial, inclusive os meios de melhora da imagem da empresa, reformulação da estratégia de marketing.