Procuradoria do Domínio Público Estadual PARECER Nº

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1 Procuradoria do Domínio Público Estadual Proc. Adm. nº /01-3 PARECER Nº LICITAÇÃO. Contratação direta motivada na singularidade do serviço e na inviabilidade de competição. Hipótese de inexigibilidade de licitação, nos termos do art. 25, II, da Lei nº 8.666/93. O enquadramento nos permissivos da Lei de Licitações e Contratos Administrativos deve ocorrer em conformidade com os motivos determinantes da contratação direta. EXAME PRÉVIO. Irrelevância, no caso concreto, ante a possibilidade da contratação direta e a ausência de prejuízo. Precedentes desta Procuradoria- Geral do Estado. O Senhor Secretário de Estado da Justiça e Segurança substituto encaminha a esta Procuradoria-Geral do Estado, para exame e manifestação, processo administrativo onde ocorreu a contratação direta de prestador de serviço técnico profissional especializado, tendo havido discordância da Contadoria e Auditoria-Geral do Estado - CAGE quanto ao enquadramento do caso concreto nos permissivos da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, havendo, ainda, no tocante ao procedimento, divergência sobre o que determina a Lei Estadual nº , de 25 de setembro de O expediente administrativo contém todo o procedimento licitatório, entendido este em sentido técnico-

2 jurídico, envolvendo, inclusive, as hipóteses de contratação direta, sem o certame licitatório. As manifestações divergentes, da CAGE (fls ) e da Assessoria Jurídica da Secretaria (fls e 54-56), todas fundamentadas e completas, envolvem somente o exame de matéria de direito, sem haver a necessidade de diligências para o esclarecimento de fatos. É o relatório. Não existe divergência sobre fatos. Houve a contratação direta de profissional técnico especializado para ministrar aula ou palestra na Academia de Polícia Civil ACADEPOL, abordando o tema sexualidade, em curso denominado Nova abordagem policial aos profissionais do sexo, sendo-lhe paga, como contraprestação, a importância de R$ 768,00 (setecentos e sessenta e oito reais). Consoante o que consta das manifestações conflitantes, a divergência entre a CAGE e a Secretaria da Justiça e Segurança restringe-se a duas questões: 1) o correto enquadramento da contratação direta nos permissivos da Lei nº 8.666/93, e 2) a observância do disposto no Decreto Estadual nº , de 18 de novembro de Os órgãos não divergem quanto à contratação direta, em si, nem em relação ao cumprimento das exigências previstas pelo art. 26 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Em face da menor complexidade, devo iniciar pelo exame da segunda questão, ou seja, se houve o cumprimento do Decreto Estadual nº /95. Nesse aspecto a razão está com a CAGE. O art. 1º, III, do Decreto Estadual nº , de 18 de novembro 2

3 de 1996, exige que a abertura de procedimento licitatório para a contratação direta de serviços técnicos especializados seja antecedida de exame da Procuradoria-Geral do Estado, verbis: art. 1º. A abertura de procedimento licitatório, na Administração Direta e Indireta, será obrigatoriamente precedida de exame e manifestação da Equipe de Licitação criada junto à Procuradoria-Geral do Estado, nos seguintes casos: (...) III no exame das condições para contratação direta de serviços técnicos especializados, definidos no art. 13, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, por inexigibilidade de licitação; É exatamente a hipótese dos autos. Houve a contratação direta de profissional técnico especializado, por inexigibilidade de licitação, sem que a contratação fosse previamente examinada pela Procuradoria-Geral do Estado. Em face desse entendimento, resta o exame das conseqüências jurídicas do descumprimento da norma. A Procuradoria-Geral do Estado já expressou seu entendimento acerca do tema, conforme se pode observar pelo que consta das seguintes manifestações: Parecer nº 13293, Bruno de Castro Winkler, Parecer nº 12867, Bruno de Castro Winkler, Parecer nº 12734, Bruno de Castro Winkler, Parecer nº 12970, Maria Denise de Vargas Amorim, Parecer nº 10930, Lisete Maria Skrebski, Parecer nº 10907, Gustavo Dias de Barcellos, e Parecer nº 9929, Lisete Maria Skrebski. Em face dos princípios da convalidação, 3

4 derivado do clássico pas de nullitée sans grief, da proteção à boa-fé, ao interesse público, à segurança jurídica, dentre outros não menos relevantes, o mero descumprimento da norma do art. 1º do Decreto Estadual nº /96 não invalida o contrato administrativo, nem implica, somente por isso, o reconhecimento da prática de ato de improbidade. A posição adotada por esta PGE encontra-se apoiada no magistério doutrinário de notáveis publicistas, conforme explicitado nos referidos precedentes, podendo-se ainda destacar, por exemplo, a abalizada opinião de MARÇAL JUSTEN FILHO 1 e a pertinente lição de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, in litteris: Quanto à quarta questão: o não atendimento da exigência não pode servir, por si, para levar à invalidação do procedimento. Aplica-se, aqui, a regra de que não há nulidade sem prejuízo (...). Isto porque se trata de formalidade que visa assegurar a observância do princípio da legalidade no procedimento da licitação; ela não diz respeito ao procedimento propriamente dito. Se este foi observado, independentemente da manifestação do órgão jurídico, seria irrazoável decretar-se a sua invalidade, já que a inobservância da formalidade nenhum prejuízo causou aos objetivos da licitação: escolha da melhor proposta e garantia de igualdade entre os licitantes. Quando muito, a inobservância da exigência poderá ensejar a responsabilidade administrativa de quem a 2 praticou. 1 Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Dialética, São Paulo, 8ª edição, 2001, p Temas polêmicos sobre licitações e contratos, Malheiros, São Paulo, 5ª edição, 2001, p

5 Mesmo não competindo a esta Procuradoria do Domínio Público Estadual o exame de responsabilidade administrativa, parece-me que ela seria insignificante no caso concreto, posto que houve exame prévio e manifestações da assessoria jurídica da Secretaria 3, não se podendo esquecer, ainda, que existiu hesitação ou divergência no tocante ao enquadramento da contratação direta, e que a aceitação da posição defendida pela CAGE afastaria a incidência da norma do art. 1º, III, do Decreto Estadual nº /96. Em relação o outro ponto de divergência, com a devida vênia ao entendimento da CAGE, tenho que a razão está com a douta Assessoria Jurídica da Secretaria da Justiça e Segurança. O enquadramento nas hipóteses de contratação direta previstas na Lei nº 8.666/93 deve ocorrer conforme a causa e os motivos que levaram o administrador a celebrar o contrato administrativo. A motivação da contratação, de acordo com o que consta do processo administrativo, aponta claramente no sentido da inexigibilidade de licitação, fundada no art. 25, II, da Lei de Licitações. Houve a contratação direta porque o administrador entendeu que o contratado preenchia os requisitos ou condições estabelecidos pelo art. 25, II, combinado com o art. 13, todos da Lei de Licitação e Contratos Administrativos, e que, diante da necessidade de contratar ou receber a prestação daquele tipo de serviço técnico profissional especializado, de natureza singular, era inviável a instauração de certame licitatório. A contratação direta não foi motivada pelo preço do serviço, cujo valor, de fato, admitia o enquadramento no permissivo do art. 24, II, da Lei nº 8.666/93. O administrador preferiu, a meu ver corretamente, fazer um enquadramento conforme os motivos 3 Essa circunstância implicaria, em princípio, a inocorrência de violação à norma do art. 38, único, da Lei nº 8.666/93. A norma efetivamente violada seria a que estabelece competência à Procuradoria-Geral do Estado. 5

6 que o levaram a contratar, em vez de optar pelo modo, talvez mais fácil e rápido, da dispensa de licitação em razão do valor. Embora o resultado, na prática, seja o mesmo, qual seja o de legitimar a contratação direta, existe diferença entre a dispensa e a inexigibilidade de licitação. MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO ensina que...na dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária. Nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atende às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável 4. CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, por sua vez, fornece-nos importante lição acerca da singularidade, explicitando que São licitáveis unicamente objetos que possam ser fornecidos por mais de uma pessoa, uma vez que a licitação supõe disputa, concorrência, ao menos potencial entre os ofertantes. (...) Só se licitam bens homogêneos, intercambiáveis, equivalentes. Não se licitam coisas desiguais. Cumpre que sejam confrontáveis as características do que se pretende e que quaisquer dos objetos em certame possam atender ao que a Administração almeja 5. Tendo sido a singularidade o motivo por que a Administração realizou a contratação direta em questão, o que está claramente definido no processo administrativo, cumpria-lhe enquadrar o caso no permissivo legal adequado ao motivo que determinou a prática do ato. O administrador, todos sabemos, está adstrito ao princípio da legalidade, e por esse princípio, nas palavras de HELY LOPES MEIRELLES, Não há liberdade nem vontade pessoal. (...) A lei para o particular significa pode 4 Direito Administrativo, Atlas, São paulo, 13ª edição, 2001, p Curso de Direito Administrativo, Malheiros, São Paulo, 13ª edição, 2001, pp

7 fazer assim ; para o administrador público significa deve fazer assim 6. Além da legalidade existe o princípio da motivação, que se aplica com bastante rigor quando se trata de ato praticado no exercício de uma competência discricionária e é realmente decisivo, fundamental, nos casos de contratação direta, consoante o disposto no art. 26, da Lei nº 8.666/93. Por último, antes de adentrar no exame da Lei Estadual nº , de 25 de setembro de 1995, parece-me que a alteração do enquadramento legal, no caso concreto, poderia violar direito subjetivo do contratado. Uma coisa é alguém ser contratado diretamente porque seus serviços são singulares e atendem adequadamente o interesse público que constitui a finalidade da contratação. Outra, bastante diferente, é alguém ser contratado diretamente só porque o preço que cobra é inferior a determinado valor. Ainda que nos dois casos o resultado final para a Administração seja rigorosamente o mesmo, certamente não o será para o contratado. Na segunda hipótese, a contratação direta pode implicar certa vantagem subjetiva ao contratado. Cumpre-me, ainda que brevemente, examinar o que dispõe a Lei Estadual nº , de 25 de setembro de 1995, uma vez que o apontamento da CAGE teve em mira esse diploma legal. A referida lei regula o cumprimento do princípio da economicidade, previsto na Constituição Estadual; em seu art. 3º são indicadas algumas situações especialmente visadas pelo Legislador estadual. Não obstante a importância do princípio, é óbvio que a legislação estadual, em se tratando de licitação e contratos administrativos, não pode contrariar o que se contém como norma geral na legislação federal. Pela repartição constitucional das competências entre os entes federados, incumbe à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação (CF/88, art. 22, XXVII). No que se refere aos casos de 6 Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, São Paulo, 26ª edição, 2001, p

8 licitação dispensada (art. 17), dispensável (art. 24) ou inexigível (art. 25), a doutrina e a jurisprudência são unânimes em afirmar e reconhecer o caráter de normas gerais, vale dizer, de normas nacionais. E não de meras normas federais, aplicáveis somente à Administração Pública federal. termos: Ante o exposto, devo concluir nos seguintes a. A contratação direta foi corretamente enquadrada no art. 25, II, da Lei nº 8.666/93; b. Houve o descumprimento da norma do art. 1º, III, do Decreto Estadual nº , de 18 de novembro de 1996, não sendo caso, porém, de contratação inválida ou ineficaz; c. O mero descumprimento da norma do art. 1º, do Decreto Estadual nº /96, por si só, sem outras conseqüências, não configura ato de improbidade administrativa, podendo, quando muito, implicar a responsabilidade administrativo-disciplinar. É o parecer. À consideração superior. Porto Alegre, 19 de julho de Bruno de Castro Winkler Coordenador da PDPE. 8

9 Processo nº /01-3 Acolho as conclusões do Parecer nº , da Procuradoria do Domínio Público Estadual, de autoria do Procurador do Estado Doutor BRUNO DE CASTRO WINKLER. Restitua-se o expediente ao Excelentíssimo Senhor Secretário de Estado da Justiça e da Segurança. Em Helena Maria Silva Coelho, Procuradora-Geral do Estado.

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