Sumário do paper O financiamento privado de infra-estruturas e o domínio público. Análise do regime do domínio público ferroviário (título provisório)

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1 Sumário do paper O financiamento privado de infra-estruturas e o domínio público. Análise do regime do domínio público ferroviário (título provisório) O presente estudo do qual apresentamos apenas o sumário pretende abordar e aferir da compatibilidade do regime do domínio público com a necessidade de financiamento privado de infra-estruturas, focando, em especial, os problemas emergentes no campo do domínio público ferroviário. Na verdade, a questão está em saber até que ponto os princípios dominiais se configuram como ainda necessários e úteis à preservação e desenvolvimento das coisas públicas, posto que se revelam dificilmente compatíveis com o condicionamento do financiamento privado à concessão, pela administração, de garantias mais fiáveis. A tudo isto há que juntar as novidades veiculadas pelo direito comunitário, com a liberalização do sector ferroviário a colocar novos desafios à dominialidade. O domínio público e sem nos comprometermos com nenhuma das opções estruturantes nesta matéria é, podemos dizê-lo, o conjunto das coisas afectas a uma finalidade ou destino público ou de utilidade pública. Contudo, a noção de coisa pública varia consoante tenhamos em vista a teoria francesa (monista) ou a teoria alemã (dualista) da dominialidade. Na teoria francesa baseada nas aportações de HAURIOU o domínio público pressupunha a verificação de duas condições: propriedade pública e afectação pública. Ou seja, entendia-se por coisa pública aquela que fosse objecto de um direito de propriedade pública e estivesse afecta a uma finalidade de interesse público. A contribuição de HAURIOU foi decisiva nesta matéria na medida em que o status quo francês, ainda fiel aos ensinamentos de PROUDHON, entendia a coisa pública como algo dotado de uma realidade material, que seria a insusceptibilidade de apropriação (pública ou privada). Já para HAURIOU, o regime exorbitante dos bens dominiais não seria conatural a estes bens, mas antes fruto da sua afectação a um destino público, o que significa que, em última instância, as coisas objecto de um direito de propriedade pública seriam também passíveis de constituírem objecto de um direito de propriedade privada. Noutros termos, a doutrina francesa considera que a afectação de um bem a um uso ou finalidade pública é um elemento com virtualidade suficiente para integrar um 1

2 bem na esfera dominial, independentemente de esse bem ser insusceptível de apropriação privada. A força expansiva do domínio público na teoria francesa deve-se ainda a outros dois factores, concretamente, à emergência do estado providência e ao critério do lien indivisible ou do aménagement spéciale. De facto, a lógica intervencionista induziu o estado à prestação galopante de serviços públicos, os quais, por sua vez, implicavam mais domínio público. Ou seja, os bens afectos ou especialmente adaptados a um serviço público integrariam a dominialidade. A isto há ainda que acrescentar a construção jurisprudencial (Conseil d État) do domínio público virtual. A teoria alemã ou dualista também apelidada antiproprietarista ou funcional admite a existência de apenas um direito de propriedade, o direito de propriedade privada, o que significa que a afectação a um destino ou fim público é garantida, não através da propriedade pública, mas da oneração de certos bens por um direito real limitado uma servidão jurídico-administrativa. Esta construção, portanto, não subtrai as coisas públicas ao comércio jurídico privado, antes lhes impõe uma vinculação a um determinado uso ou fim público, subordinando-as aos subsequentes poderes públicos de controlo dessa afectação. Concretizando, o proprietário privado da coisa mantém a faculdade de a onerar ou alienar, mas está limitado pelo destino público da afectação, sendo por isso nulos os actos de disposição da coisa que conflituem com aquele destino. Como decorrências da ideia de afectação pública, a teoria francesa liga à coisa pública um determinado status o status da dominialidade integrado essencialmente por três princípios 1 : o princípio da inalienabilidade que abrange a impossibilidade de constituição de direitos reais de gozo e garantia -, o princípio da imprescritibilidade e o princípio da impenhorabilidade. Entre nós, vale igualmente uma concepção próxima da francesa, encontrando-se o domínio público, bem como uma enumeração tipificadora dos bens que nele se integram, constitucionalmente consagrados (cfr. artigo 84.º da CRP). Já a validade daqueles princípios na nossa ordem jurídica vem confirmada nos artigos 14.º a 30.º do DL n.º 280/2007, de 7 de Agosto. Ora, a concepção francesa da dominialidade, pela rigidez dos seus princípios e pela expansão a que levaram os seus critérios, tem colocado problemas no que toca i) financiamento privado de infra-estruturas de uso público, ii) rentabilização dos bens do 1 Note-se que tal não implica que os princípios enunciados não tenham pertinência na concepção germânica. Significa tão-só que o respectivo conteúdo não vale de per si, leia-se, por nos encontrarmos perante uma coisa pública, mas apenas na medida em que resulte perturbada a afectação a que ela se acha adstrita. 2

3 domínio público, iii) liberalização dos serviços exigida a nível comunitário, falando-se hoje, por conseguinte, numa fuite devant la dominialité. Por um lado, a sociedade necessita cada vez mais de infra-estruturas; por outro, vivemos desde um tempo a esta parte uma tendência de estreitamento progressivo da estadualidade económica, com a afirmação de um estado descapitalizado que não fora os compromissos e obrigações perante a sociedade, estaria muito próximo do estado liberal novecentista. Estas duas notas fazem sobressair a centralidade do problema do financiamento privado das infra-estruturas. O problema do financiamento é, na verdade, um problema de garantias, especificamente, de garantias reais. As entidades financeiras manifestam relutância em ceder crédito sem a correspondente garantia real, na medida em que este tipo de garantias confere posições de prevalência no concurso de credores. Podemos destacar, num passado relativamente próximo, dois factores determinantes para a emergência da garantia enquanto problema fundamental: 1. A Public Finance Initiative (PFI), no Reino Unido. 2. As restrições à dívida pública dos estados-membros introduzidas pelos critérios de convergência orçamental. O princípio da inalienabilidade dos bens dominiais não permitem a satisfação das exigência, pelos privados, de maiores garantias e, desse jeito, podem ser um factor de entrave ao próprio desenvolvimento infra-estrutural dos estados. O cerne do problema parece ser, pois, a exigência de que a administração seja proprietária dos bens, o que inviabiliza quer a propriedade dividida, quer a propriedade privada de infra-estruturas de uso público ou de bens afectos à prestação de serviços públicos. Em França, este problema vislumbrou-se com clareza quando a administração pretendeu financiar equipamentos e infra-estruturas públicas através de duas novas técnicas: o leasing ou locação/arrendamento financeiro e o contrato de enfiteuse. O conflito entre estas técnicas e os princípios da dominialidade é evidente: em ambas as hipóteses estamos perante infra-estruturas de uso público ou instalações que albergam serviços públicos, mas que são de propriedade privada. A doutrina espanhola alerta ainda para outros obstáculos à utilização destas figuras. Com efeito, os terrenos onde é construída a infra-estrutura são geralmente terrenos expropriados a particulares, 3

4 e dado que a expropriação se funda em exigências de interesse público, passam a integrar o domínio público. Ora, para recorrer a algumas daquelas figuras, a administração vê-se forçada a desclassificar os bens em causa, leia-se, a retirá-los do domínio público, de maneira a que a propriedade privada não entre em conflito com os princípios da dominialidade. Contudo, ao fazê-lo, a administração está a dar causa ao direito de reversão do particular expropriado, leia-se, está a permitir que este conteste a expropriação por força da desafectação dos bens expropriados à função pública que fundou a expropriação ( já que, repetindo, a administração viu-se forçada a retirá-los do domínio público). Por aqui se perspectiva um dos maiores paradoxos de toda a doutrina da dominialidade (francesa, bem entendido): no intuito de desenvolver infra-estruturas públicas através de financiamento privado, a administração vê-se forçada a retirar bens do domínio público quando, na verdade, tais bens continuam afectos a uma função pública. Ora, seguindo os ensinamentos da doutrina francesa, estaríamos perante uma desclassificação ilegal porque não acompanhada de uma efectiva desafectação do bem, entenda-se, de uma efectiva libertação do bem do uso público a que se encontrava adstrito. Explicando melhor: dir-se-ia que, no modelo francês, e por força do princípio da imprescritibilidade, só um acto de desclassificação é susceptível de retirar o bem do domínio público. No entanto, como é a utilidade pública da coisa que justifica que esta seja (ou deixe de ser) propriedade (pública) da administração, o acto de desclassificação deve ser acompanhado de uma efectiva desdominialização. Em França, uma lei datada de 1996 levantou a mesma espécie de problemas, com o legislador a determinar a desclassificação dos bens, direitos e obrigações do ente público France Télécom e a respectiva transferência para o património da sociedade France Télécom. Sintetizando este ponto, parece-nos correcto concluir que das duas uma: ou a desclassificação sem desafectação é legal, e então a doutrina francesa perde toda a sua coerência ao admitir, desta feita, infra-estruturas de uso público de titularidade privada (que é, no fundo, o que já preconizava a doutrina dualista de matriz germânica); ou a desclassificação sem desafectação é ilegal, e as novas formas de financiamento ver-seão inviabilizadas pelos princípios dominiais. Neste caso, a propriedade pública, tradicionalmente entendida como um modo de protecção privilegiado das coisas públicas, passa a ser a pedra no sapato do desenvolvimento infra-estrutural. Como lapidarmente avança RUIZ OJEDA, o estado não está, ao menos nas sociedades 4

5 modernas e vertebradas, para pagar tudo o que de um modo ou de outro mereça o qualificativo de público nem tampouco para ser seu dono. Seria igualmente interessante discutir a natureza procedimental e substantiva (pública ou privada) destes contratos. Note-se que a empresa privada é apenas proprietária da infra-estrutura onde se presta o serviço público e não é, ela mesma, prestadora desse serviço. Mas, tal como se questionou em França, poderíamos cogitar a presença de uma empreitada de obra pública, o que implicaria a submissão do contrato a um procedimento de contratação pública e a um regime substantivo de direito administrativo. Até agora atentámos nas novas formas de financiamento das infra-estruturas. Cumpre ver, porém, em que estado se apresentam os aspectos que agora abordamos no que toca às formas de financiamento tradicionais e agora falamos essencialmente da concessão (de obra e serviço público). Ora, aqui interessa-nos particularmente os bens que o concessionário incorpora na concessão e que estão afectos a ela, pois os bens dominiais ou do património privado da administração incorporados na concessão não vêem o seu estatuto jurídico alterado, muito embora o concessionário possa usá-los (cfr. artigo 415.º, alínea c do Código dos Contratos Públicos). 2 Esta matéria leia-se, o problema dos bens incorporados pelo concessionário e afectos à concessão não é isenta de controvérsia. Podemos, com efeito, distinguir fundamentalmente três posições-tipo: a) Os autores que consideram que o concessionário detém a propriedade perfeita sobre os bens que ele mesmo incorpora e afecta à concessão. b) Os autores que defendem que o concessionário é proprietário das instalações, muito embora a administração seja titular de um direito real in faciendo, cujo conteúdo residiria na imposição, ao concessionário, de uma prestação positiva (conservação do património concessional). c) Os autores que defendem que estes bens são bens dominiais e, como tal, objecto de um direito de propriedade pública da administração desde o momento em que são edificados, ou pelo menos desde o momento em que são abertos ao público. 2 Doravante, CCP. 5

6 Entre nós, a matéria vem regulada no artigo 419.º, n.º 1 a 7, do CCP, que vale quer para a concessão de obra pública quer para a concessão de serviços públicos. Uma primeira distinção pertinente é aquela entre alienação da concessão e alienação do património concessional. A alienação da concessão é, no fundo, a cessão da posição contratual, regulada nos artigos 318.º a 320.º do CCP. Já na alienação do património concessional traduz-se na alienação dos bens afectos à concessão, leia-se, dos bens existentes à data da celebração do contrato, assim como dos bens a criar, a construir, adquirir ou instalar pelo concessionário em cumprimento do mesmo, que sejam indispensáveis para o adequado desenvolvimento das actividades concedidas, independentemente de o direito de propriedade pertencer ao concedente, ao concessionário ou a terceiros. Já o n.º 7 do artigo 419.º admite expressamente o recurso ao leasing, por parte do concessionário, para a obtenção de equipamentos a afectar à concessão. Significa isto, portanto, que o legislador admite a existência de bens afectos à concessão leia-se indispensáveis para o adequado desenvolvimento das actividades concedidas - que não são propriedade pública. É interessante constatar a subtil diferença introduzida pelo legislador na redacção dos n.º 3 e 4 do artigo 419.º do CCP. De facto, o concessionário pode tão-só onerar, mediante autorização da administração, os bens dominiais afectos à concessão, mas pode já onerar e alienar os bens por ele incorporados na concessão e afectos à mesma. Julgamos não errar muito, então, se concluirmos que o legislador admite a propriedade privada destes últimos bens pelo concessionário, muito embora lhe imponha certas restrições no seu exercício. Aliás, a referência da lei à autorização do concedente é vista por parte da doutrina como um argumento chave para a defesa da tese do direito de propriedade (onerado) do concessionário sobre estes bens, na medida em que, por definição, a autorização é um acto administrativo que viabiliza o exercício, pelo particular, de um direito já incrustado na sua esfera jurídica. 3 Portanto, retira-se que a figura da concessão, entre nós, não obsta por completo à oneração dos bens que integram a concessão, o que nos permite constatar que o legislador foi sensível às exigências de garantia veiculadas pela significativa e efectiva transferência de risco para o concessionário (cfr. artigo 413.º CCP). Além disso, o 3 O artigo 425.º, n.º 3 e 4 do CCP parece permitir a tradicional distinção, de entre os bens afectos à concessão, entre bens próprios do concessionário, bens de retorno (pertencem ao concessionário, mas a sua propriedade pode ser transferida, mediante indemnização, para a entidade concedente no final da concessão se esta exercer o direito que a lei lhe confere) e bens de regresso (que devem obrigatória e gratuitamente regressar ao concedente no final da concessão). 6

7 legislador tentou acautelar a posição das entidades que financiam o contrato através dos direitos de step in e step out (cfr. artigo 322.º CCP). As matérias ligadas ao domínio público ferroviário têm sofrido alterações constantes devido à influência da normativa comunitária. 4 Cumpre distinguir três momentos nesta sequência de legislação: um primeiro momento, no qual se pretendeu a liberalização de serviços internacionais de transporte ferroviário de mercadorias. Com esse desiderato, a directiva n.º 91/440/CEE, de 29 de Julho previa a separação, nos estados-membros, entre a entidade que gere a infra-estrutura e a entidade que presta o serviço de transporte. Entre nós, a estatuição da directiva foi cumprida com a atribuição à REFER, E.P.E da gestão da infra-estrutura e com a atribuição à CP, E.P.E da prestação do serviço de transporte ferroviário nacional; num segundo momento, procurou-se liberalizar o serviço de transporte ferroviário de mercadorias interno, que levou inclusivamente à criação da CP Carga Logística e Transporte Ferroviário de Mercadorias, S.A; por último, num terceiro momento, visou-se a abertura do mercado dos serviços internacionais de transporte de passageiros. Como é bom de ver, de fora ficou o serviço interno de transporte ferroviário de passageiros. Aliás, como consta do Regulamento n.º 1370/2007, as autoridades competentes dos estados-membros devem ter a possibilidade de intervir para garantir a prestação destes serviços, i) atribuindo direitos exclusivos aos operadores de serviços públicos, ii) concedendo uma compensação financeira aos operadores de serviço público, e iii) definindo as regras gerais para a exploração de serviços de transporte público aplicáveis a todos os operadores. Na verdade, para o direito comunitário, é irrelevante se os serviços públicos em causa são operados por empresas públicas ou privadas, desde que sejam salvaguardados os valores e objectivos da comunidade. A transposição destas directivas fez-se, entre outras disposições, pelo DL n.º 270/2003, de 28 de Outubro, que pretendeu acentuar as obrigações do gestor da infraestrutura como agente pivô do desenvolvimento do sector ferroviário e promover a liberalização progressiva, criando condições mais favoráveis ao aparecimento de novos operadores e de novos serviços. Neste plano, o sector de transporte ferroviário de 4 Falamos, concretamente, das directivas n.º 91/440/CEE, de 29 de Julho, n.º 95/18/CE, de 19 de Julho de 1995, n.º 2001/12/CE, n.º 2001/13/CE, n.º 2001/14/CE, todas de 26 de Fevereiro de 2001, n.º 2004/51/CE, de 29 de Abril de 2004, n.º 2007/58/CE, de 23 de Outubro de 2007 e o Regulamento n.º 1370/2007, também de 23 de Outubro de

8 passageiros conta já com dois operadores a CP, E.P.E e a FERTAGUS, S.A os quais exercem a respectiva actividade na qualidade de concessionários do serviço público. Cumpre atentar no seguinte: antes da liberalização do sector, a titularidade da infra-estrutura e a prestação do serviço formavam um todo indivisível, porque tendo a administração o monopólio da prestação do serviço, apenas ela utilizava a infraestrutura ferroviária por si gerida. A liberalização do sector fez nas nascer, desta forma, para os demais operadores, um direito de acesso à rede. Neste sentido, a tarifação pela utilização de infra-estruturas ferroviárias assume um papel central na revitalização do sector e na viabilização das empresas do mesmo. Importa assegurar ao gestor da infraestrutura um nível de receitas que remunere de forma adequada a sua actividade regular, sem incorporar uma renda monopolística que onere de forma excessiva os operadores do serviço. De facto, a doutrina espanhola (GONZALEZ SANFIEL) chama a atenção para o facto de a administração, mesmo perdendo os poderes públicos inerentes ao serviço público, poder refugiar-se no domínio público, leia-se, poder utilizar os seus poderes dominiais para obstaculizar a finalidade liberalizadora. Outros autores (ELISA M. CARBONELL) propõem que às obrigações de serviço público se sigam as obrigações de domínio público, também elas desinteressadas na titularidade pública ou privada dos bens e concentradas na afectação dos mesmos ao serviço público. Consideram estes autores que o dado da afectação supera o dado da titularidade e permite definir um regime exorbitante para certos bens, ainda que estes estejam em mãos privadas. Ou seja, a administração deve reter posições substantivas de controlo das actividades privatizadas designadamente poderes de inspecção, aprovação ou ratificação de tarifas, as já mencionadas obrigações de domínio público. Naturalmente, as considerações em cima expedidas revestem-se de especiais cautelas no que concerne as infra-estruturas de rede, entendidas estas enquanto conjunto de elementos e bens que se encontram organizados para a satisfação de um fim concreto. Por um lado, tais infra-estruturas têm ínsita uma vocação comunitária e reclamam o exercício de poderes públicos quando chega o momento de expropriar. Com efeito, uma infra-estrutura ferroviária, por exemplo, necessita sempre de estar ligada ao solo e o solo, por sua vez, pertence sempre a alguém. Daí que seja impossível alguém 8

9 expandir uma rede sem o auxílio do poder administrativo. 5 Por outro, a desafectação destes bens levanta problemas de mais difícil solução do que, por exemplo, a desafectação de um imóvel que alberga um serviço público. Essas dificuldades estão patentes nas linhas de caminho de ferro abandonadas. Entre nós, o domínio público ferroviário está regulado sobretudo no DL n.º 276/2003, de 4 de Novembro, no DL n.º 477/80, de 15 de Outubro, no DL n.º 39780, de 21 de Agosto de 1954 (salvo os artigos 1.º a 6.º, 17.º, n.º 1, 23.º a 29.º e 30.º a 37.º, que foram revogados pelo primeiro decreto-lei citado) e no artigo 84.º da CRP. Na verdade, dispõe este último preceito (n.º 1, alínea e) que pertencem ao domínio público as linhas férreas nacionais, precisando o artigo 4.º, alínea h, do DL n.º 477/80 que se visam apenas as linhas férreas de interesse público. Ora, como anuncia o governo no preâmbulo do DL n.º 276/2003, pretende-se, através do novo regime, que a REFER possa propor a desafectação dos bens dominiais que já não se encontram adstritos à satisfação das necessidades colectivas, bem como outras formas de rentabilização dos bens do domínio público ferroviário cuja gestão lhe seja concedida. Neste sentido, confirma o governo que a necessidade de um novo regime se prende com a necessidade de assegurar a melhor utilização possível desses bens, o que atesta a preocupação do poder político com o objecto do presente estudo o financiamento privado e a rentabilização dos bens do domínio público infra-estrutural. Sem pretensões de exaustividade, parece-nos de interesse chamar a atenção para os seguintes pontos: - Fazem parte do domínio ferroviário, para além dos bens mencionados no artigo 1.º, n.º 1, alíneas a a h, a universalidade de bens que constituem o estabelecimento industrial ou comercial afecto ao funcionamento e à exploração do serviço público ferroviário, sendo que esse estabelecimento compreende todas as instalações, equipamentos e materiais utilizados quer na gestão das infra-estruturas, quer na prestação do serviço de transporte (cfr. artigo 1.º, n.º 2, alínea a e artigo 2.º, n.º 1). 5 Veja-se, neste sentido, o que dispõem os artigos 37.º e 38.º da Ley n.º 39/2003, de 17 de Novembro (Ley del sector ferroviario): estes preceitos admitem a possibilidade de existência de infra-estruturas ferroviárias de titularidade privada, determinando o n.º 4 do artigo 37.º que quando el establecimiento de una línea ferroviaria de titularidad privada sea, con arreglo a la legislación expropriatoria, de utilidad publica e interés social, el Ministerio de Fomento podrá habilitar a su titular para ocupar los terrenos de dominio publico que resulten necessarios y, en su caso, para adquirir los de propriedad privada a través del procedimiento de expropriación forzosa en el aquél tendro la condición de beneficiario. 9

10 - Ao contrário do que sucedeu em Espanha, com a GIF, e em França, com o Réseau Férré de France (ambos entes públicos gestores de infra-estruturas ferroviárias), o legislador português não transferiu para a REFER a propriedade (pública) dos bens dominiais em causa. Tais bens continuam a pertencer ao domínio público do Estado. Porém, em caso de desafectação 6, os bens do domínio público ferroviário passam a integrar o património privado da REFER (cfr. artigo 25.º). 7 - O artigo 10.º é particularmente relevante pois diz respeito a um dos princípios fundamentais da dominialidade a impenhorabilidade. Assim, não é aplicável ao domínio público ferroviário o regime da penhora. Recorde-se que, nos termos do artigo 822.º, alínea b, do Código de Processo Civil (CPC), o bens do domínio público do Estado e das restantes pessoas colectivas públicas são absoluta ou totalmente impenhoráveis. Já os bens do Estado e das restantes pessoas colectivas públicas, de entidades concessionárias de obras ou serviços públicos ou de pessoas colectivas de utilidade pública que se encontrem especialmente afectados à realização de fins de utilidade pública são bens relativamente impenhoráveis, na medida em que só são passíveis de penhora para pagamento de dívida com garantia real (cfr. artigo 823.º, n.º 1 do CPC). Ora, estatui o artigo 10.º, n.º 2 do decreto-lei em análise a não aplicação do regime da penhora aos direitos constituídos por actos de direito privado a favor do gestor da infra-estrutura ou do operador de transporte ferroviário, nomeadamente contratos de locação financeira de equipamentos ou infra-estruturas. Percebe-se, com efeito, que à inalienabilidade dos bens do domínio público tem de seguir-se necessariamente a respectiva impenhorabilidade. Por dois motivos: em primeiro lugar, porque a penhora é um acto instrumental com vista à venda judicial dos bens; em segundo lugar, porque um dos efeitos da penhora é a constituição a favor do exequente de um direito real de garantia. Outros autores sem dúvida mais próximos da teoria germânica invocam que a própria afectação do bem é já uma penhora tácita preventiva, não em garantia de um crédito, mas de uma actividade pública. 6 A formulação empregue pelo legislador neste preceito Os bens do domínio público ferroviário, desde que não estejam adstritos ao serviço a que se destinam ou dele sejam dispensáveis, poderão ser desafectados do referido domínio público deixa antever que se toma por desafectação aquilo normalmente se entende por desclassificação. Porém, assim sendo, dificilmente se entende a terminologia acolhida pelo legislador no artigo 6.º, n.º 4, quando se refere a uma desclassificação de linha. 7 Note-se, porém, o que dispõe o art. 25.º: A integração dos bens desafectados no património privado da REFER, E.P, apenas se poderá realizar desde que os mesmos se destinem à alienação ou a aproveitamento urbanístico ou imobiliário e as verbas a apurar com a respectiva alienação ou utilização sejam afectas, na sua totalidade, a investimentos na modernização de infra-estruturas ferroviárias daquela empresa. 10

11 - Por último, deixaremos apenas um apontamento sobre a delimitação do domínio público ferroviário. No artigo 11.º, n.º 2, o legislador determina que o espaço aéreo e o subsolo correspondentes aos terrenos incorporados nas linhas férreas integram o domínio público ferroviário. Assim sendo, parece-nos que o legislador nega a teoria da divisão da propriedade em volumes, de GAUDEMET, nos termos da qual se permite a alienação sem desclassificação prévia de volumes situados quer abaixo, quer acima dos bens dominiais porque, de acordo com o autor, estes volumes não estariam afectos ao uso público, logo, não fariam parte do domínio público. 11