REFORMA DE NOSSA LEGISLAÇÃO FALIMENTAR UMA AVALIAÇÃO 1

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1 REFORMA DE NOSSA LEGISLAÇÃO FALIMENTAR UMA AVALIAÇÃO 1 Eduardo Lundberg 2 O objetivo deste texto é o de ressaltar a importância da reforma de nossa legislação de falências e de recuperação de empresas, bem como discutir os avanços trazidos com o Projeto Biolchi (PL 4.376/93) e a reforma de alguns dispositivos do Código Tributário Nacional, recentemente aprovados na Câmara dos Deputados. A lei de falências brasileira (Decreto-Lei 7.661, de 21 de junho de 1945), além de ultrapassada, padece de uma série de defeitos que não facilitam uma rápida e eficaz solução dos processos falimentares, assim como tornam praticamente impossível a recuperação de empresas em dificuldades e a preservação de suas unidades produtivas. Um sistema eficiente de falências e de reestruturação de empresas é fundamental para aumentar a produtividade e a estabilidade da economia, reduzindo riscos e custos de todos os agentes econômicos. Neste sentido, a reforma na nossa legislação falimentar reflete uma das prioridades do Governo e, especialmente, do Banco Central, para aumentar a estabilidade do sistema financeiro, reduzir os riscos bancários e, como conseqüência, contribuir para reduzir os juros e spread bancário e aumentar a oferta de crédito. A primeira parte deste trabalho procura justificar, do ponto de vista econômico, a importância da reforma do nosso sistema falimentar, enquanto a segunda trata das modificações trazidas com a nova legislação (lei de falências e alterações no Código Tributário). A terceira parte aborda a questão dos créditos com garantia real e sua relação com riscos bancários, enquanto a quarta e última parte, a título de considerações finais, traz uma avaliação geral das reformas. I Da necessidade de reformar nosso sistema falimentar Do ponto de vista econômico, numa economia capitalista, é absolutamente natural esperar o fechamento das empresas insolventes que se mostram incapazes de gerar em sua atividade os recursos necessários para pagar seus compromissos com empregados, fornecedores, instituições financeiras e o fisco. Da mesma forma, é também comum observar empresas em dificuldades demandando uma reestruturação de dívidas e/ou o apoio financeiro de seus credores e da comunidade para manter suas atividades em funcionamento. Tais operações de reestruturação e salvamento de empresas devem ser colocadas e avaliadas prontamente, pois é sempre melhor dar solução a essas eventuais dificuldades em seus primórdios, quando ainda há solução, do que deixar o problema evoluir de forma irreversível. A manutenção em funcionamento de empresas ineficientes significa prejuízos diretos e indiretos à economia do país. Como efeito direto podemos citar a perda de produto e renda 1 As opiniões expressas neste artigo são de responsabilidade exclusiva do autor e não refletem a visão da instituição a que está vinculado. 2 Eduardo Luis Lundberg, economista pela USP, funcionário de carreira do Banco Central do Brasil desde out-1973, é atualmente consultor do Departamento de Estudos e Pesquisas (DEPEP) em São Paulo.

2 gerada pelas empresas ineficientes, à medida que os recursos utilizados (capital e trabalho) poderiam estar sendo aplicados de forma mais produtiva por outras empresas ou atividades. Como efeitos indiretos podem ser apontados todos os riscos e efeitos da eventual acumulação de prejuízos por parte dessas empresas, sua deterioração econômica e, até mesmo, seu colapso, quando pouco ou nada pode ser salvo ou recuperado. Os empregados correm o risco de não receber seus salários e perder seus empregos, os fornecedores o risco de não receber seus pagamentos, os clientes de não receber seus produtos, os bancos o de não ver pagos os juros e principal dos empréstimos concedidos, assim como os acionistas o risco de não receber os dividendos esperados e perder o capital investido. Estes riscos, evidentemente, aumentam com o número e tamanho das empresas ineficientes em funcionamento, podendo gerar eventuais crises econômicas, pelos seus efeitos em cadeia sobre outros setores e atividades econômicas. Os efeitos econômicos desses riscos se materializam na forma de salários mais baixos, perda de empregos, prejuízos para fornecedores e clientes, bem como juros mais altos e escassez de crédito. Sabemos que os processos de falência e de recuperação de empresas são em geral dolorosos e conflituosos, pois significam algum tipo de concessão ou perda para todos os envolvidos, demandando um conjunto mínimo de regras, normas e procedimentos para facilitar seu andamento e minimizar os prejuízos deles decorrentes. Isso significa dizer que a legislação falimentar é sempre uma matéria econômica e juridicamente complexa, pois envolve a definição de uma série de procedimentos e prioridades que podem eventualmente ser conflitantes com outras normas e regras vigentes no país. Regras e procedimentos da legislação trabalhista, da organização societária, da legislação tributária ou da lei civil de cobrança de dívidas podem ser perfeitamente adequadas para um mundo ideal de empresas saudáveis, mas podem não ser aplicáveis na presença de empresas falidas ou em dificuldades. Uma boa lei de falências deve dispor suas regras e procedimentos de forma compatível com o ordenamento econômico e jurídico do país, refletindo os valores e prioridades de seu tempo. A atual legislação de falências brasileira (Decreto-Lei 7.661, de 21 de junho de 1945) atendia adequadamente as necessidades do País quando foi editada. Hoje, em função das profundas mudanças culturais e econômicas por que passou o País, acompanhadas de inúmeras alterações na legislação civil, trabalhista e tributária, nosso sistema falimentar já não atende as necessidades da economia brasileira. Prevalece em nossa legislação atual uma visão patrimonialista que não distingue as empresas produtivas de seus donos e acionistas, com agravante de tratar os problemas da empresa como se estes fossem resultantes de conflito entre o empresário e seus credores, a serem mediados pelo sistema judicial. Assim, os processos falimentares no Brasil são excessivamente demorados e sem adequada participação e fiscalização pelos credores interessados, resultando no sucateamento dos ativos da empresa falida e grandes prejuízos aos credores. O salvamento de empresas e a preservação das unidades produtivas são praticamente inviáveis sob o nosso sistema legal, pois o único instrumento previsto com esse objetivo (a concordata ) é muito rígido e sem flexibilidade para promover a efetiva recuperação de empresas. Ademais, as regras da legislação tributária relativa à sucessão de obrigações de estabelecimentos comerciais, fundos de comércio e bens de empresas em 2

3 dificuldades, praticamente inviabilizam a venda de suas unidades produtivas, prejudicando ainda mais os credores das falências e inviabilizando recuperações de empresas. - do funcionamento atual da falência O atual sistema falimentar brasileiro prevê basicamente dois institutos para lidar com as empresas em dificuldades: a falência e a concordata. A falência é o instrumento de liquidação judicial utilizado para lidar com empresas insolventes, enquanto a concordata é o instrumento para lidar com empresas com dificuldades transitórias de endividamento. A concordata é dita preventiva, quando solicitada pela empresa devedora tão logo detectada sua situação de iliquidez, e suspensiva, se solicitada e deferida ao longo do processo de falência, quando eventualmente se verifica que a empresa falida é capaz de honrar seus compromissos e voltar a operar. Nossa legislação de falência (DL 7.661/45) é fruto de uma época em que predominavam as empresas individuais ou familiares. Decretada a falência e nomeado o síndico, a empresa deve ser fechada e lacrada como forma de proteger os interesses patrimoniais dos credores. Tal procedimento de arrecadação e guarda dos bens talvez ainda faça sentido para pequenas e médias empresas, mas não faz sentido no caso das grandes e modernas empresas corporativas, onde os administradores não se confundem com os acionistas, nem as unidades produtivas com sua administração financeira. Esse procedimento de encerramento de todas as atividades da instituição falida, além de não garantir o controle do síndico e do juízo sobre a empresa, significa a perda de produção e empregos e uma forte desvalorização do estoque de capital da economia, que se perde com a ação do tempo e a destruição de seu ativo intangível. Fechada e lacrada a empresa, o síndico tem por atribuição auxiliar o juízo na preparação do quadro de credores e no inventário de bens e ativos da massa falida. Dada a possibilidade de levantamento da falência através da concordata suspensiva e como forma de proteger os interesses do devedor, não é admitida a hipótese da venda do conjunto dos ativos ou das unidades produtivas da empresa falida. Assim, normalmente a venda ou realização dos ativos é feita após o levantamento dos bens e a apuração do quadro de credores, procedimentos notoriamente demorados no contexto da atual burocracia judicial, gerando ainda mais prejuízos pela depreciação e obsolescência dos bens patrimoniais da empresa falida. Além dessa visão patrimonialista ultrapassada, que gera grandes prejuízos à economia e aos credores, os processos falimentares no Brasil geralmente não são acompanhados e fiscalizados pelos seus maiores interessados - os credores, o que faz da administração desses procedimentos um campo fértil para fraudes. A principal razão do desinteresse dos credores em participar e monitorar os processos de falência é o fato de que, na maior parte dos casos, estes não tem nada a receber, dada a prioridade ilimitada dada aos créditos trabalhistas e tributários. Como a primeira e mais simples alternativa no Brasil para enfrentar dificuldades financeiras é deixar de pagar tributos e contribuições previdenciárias, quando a falência é decretada, em geral não sobram ativos suficientes sequer para pagar tais obrigações fiscais e trabalhistas. 3

4 O DL 7661/45 prevê que o juiz deva nomear um síndico escolhido entre os maiores credores da empresa falida, o que fazia sentido no desenho original da lei, que previa que a prioridade no pagamento dos credores seguisse a seguinte ordem: créditos com garantia real, créditos com privilégio especial e os créditos quirografários. No entanto, alterações posteriores na legislação brasileira colocaram os credores trabalhistas e tributários com privilégios ilimitados em detrimento dos demais credores. Como o encargo de síndico importa na assunção de encargos e responsabilidades, com escassa ou nenhuma possibilidade de reaver seus créditos, esses credores normalmente preferem declinar a indicação, obrigando o juiz a indicar um síndico dativo, um profissional de sua confiança. Somente em alguns poucos casos, quando os ativos do falido superam os débitos fiscais e trabalhistas, um grande credor assume a função de síndico, fazendo o processo falimentar funcionar um pouco melhor. Nessas circunstâncias, a falência normalmente é a última alternativa utilizada para tentar receber valores devidos por empresas moribundas, com os credores sempre procurando antecipar o recebimento de suas dívidas ou fazendo algum tipo de composição fora do sistema judicial. Para alguns credores, a solicitação de falência de um devedor nada mais é do que uma tentativa de chantagem para receber uma dívida, pois sabem que se ela for homologada ele provavelmente nada receberá. No entanto, para a maioria dos bancos e credores, a única e real utilidade do instituto da falência é o reconhecimento judiciário da perda do crédito, permitindo que tais valores sejam abatidos do imposto de renda. - da concordata A concordata prevista em nossa atual legislação é um instrumento limitado e de pouca flexibilidade para lidar com situações de dificuldades financeiras de uma empresa, pois só prevê uma moratória por dois anos das dívidas quirografárias (sem garantia real), que devem ser honradas em duas parcelas corrigidas monetariamente: a primeira de 40% da dívida até o final do primeiro ano e os restantes 60% até o final do segundo ano. Além dessa limitação e rigidez, que torna o instrumento pouco apropriado para uma renegociação mais ampla das dívidas da empresa em dificuldades, a concordata tem contra si o defeito de ser um "favor legal", ou seja, ela é concedida pelo juiz sem um processo formal de consulta ou aprovação dos credores. A concordata é um instituto legal de recuperação que sequer atende os interesses dos devedores, pois só alcança os créditos quirografários. Estes, em geral, são aqueles devidos a fornecedores e prestadores de serviço, que não podem deixar de serem pagos, sob risco de cessar o recebimento de mercadorias e serviços necessários a continuação de suas atividades. O que se quer, normalmente, é renegociar os créditos bancários, em geral sujeitos a algum contrato com garantia e, portanto, não alcançados pelo instituto da concordata. Dada essa rigidez, raramente uma concordata é liquidada nos termos previstos na legislação. Nos casos mais freqüentes, a concordata é convolada em falência, servindo o "favor legal" apenas o papel de adiar a solução do problema das empresas insolventes, procurando o devedor ganhar tempo antes da inevitável liquidação de seu negócio. Noutra utilização freqüente, a concordata é solicitada pelo devedor para a obtenção de um período 4

5 de carência ("stand still period"), com o objetivo de viabilizar a realização posterior de acordos informais e individuais fora dos tribunais. Na prática, atualmente existem apenas duas alternativas para as empresas em dificuldades, mas com condições de se recuperarem: o acordo informal com seus credores ou a concordata, normalmente mediante uma "preparação". Um acordo informal é geralmente bem visto e desejado pelas instituições do SFN, mas padece das dificuldades normais de coordenação, pois requer a aprovação de todos os credores. Sempre aparece algum credor que discorda dos termos pactuados pelos demais e exige que seu débito seja saldado nas condições originais, que pode ter sucesso em seu pleito, se for um credor menor, mediante aquiescência dos demais. A segunda alternativa é a concordata. Nesse caso, normalmente a empresa em dificuldades procura aumentar suas compras junto a fornecedores, estocando as mercadorias necessárias para manter-se funcionando durante o período da concordata. Garantidos esses estoques, o concordatário procura renegociar informalmente todas as suas dívidas, inclusive aquelas com bancos e instituições do SFN. Esta opção pela "preparação" da concordata, apesar de suas características intrinsecamente fraudulentas, é justificável pela falta de dois mecanismos judiciais comuns na legislação de outros países: a carência ou paralisação temporária dos pagamentos ( stand still period ) e o entendimento de que as dívidas constituídas depois da solicitação da renegociação terão prioridade em seu pagamento, inclusive na eventual falência da empresa. Estes dois mecanismos permitem a obtenção de tempo para negociar com os credores, garantindo coordenação, dando tranqüilidade para a empresa continuar suas atividades, principalmente com relação a seus fornecedores e prestadores de serviço. II A nova Lei de Falências Desde 1993 tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei (4.376/93) proposto pelo Poder Executivo que regula a recuperação e liquidação de devedores pessoas jurídicas e pessoas físicas que exerçam atividades econômicas. Esse projeto, que teve por relator o deputado Oswaldo Biolchi (PMDB/RS), foi aprovado em pelo plenário da Câmara dos Deputados, estando atualmente em tramitação no Senado Federal. O projeto moderniza nossa legislação falimentar, inovando em muitos aspectos, procurando valorizar a empresa produtiva e preservar empregos. Como concepção, sem ferir a tradição e o ordenamento jurídico brasileiro, adota na prática um sistema unitário, assemelhado ao que existe no direito alemão e que vem sendo implementado na União Européia. A empresa em dificuldades financeiras, reconhecida sua situação pelo Poder Judiciário, tem a possibilidade de ter sua viabilidade econômica analisada por meio da apresentação de um plano de recuperação. Caso o plano de recuperação seja aceito pelos credores, o juiz aprova o processo de recuperação judicial, caso contrário, é determinada sua falência. 5

6 Complementando o PL 4.376/93 (Projeto Biolchi), foi aprovada também pela Câmara dos Deputados a alteração de alguns dispositivos do Código Tributário Nacional (CTN) 3. Além da adaptação aos novos procedimentos e nomenclaturas previstas na nova Lei de Falências, foram aprovadas alterações relativas a: a) a quebra da prioridade do fisco no recebimento de créditos da massa falida, que passará a ser dividida, na proporção de um para um, com os créditos com garantia real; b) abertura de excepcionalidade ao princípio da sucessão tributária na venda de estabelecimentos e fundos de comércio por parte de empresas falidas ou em recuperação; e c) a forma e condições para o parcelamento de débitos tributários devidos por empresas em recuperação judicial, que deverão ser fixadas em lei específica; Um dos grandes méritos da nova legislação falimentar, em contraste com a atual visão patrimonialista, é a prioridade dada à manutenção da empresa e dos seus recursos produtivos. Os maiores progressos esperados com a modernização de nossa legislação falimentar estão concentrados na recuperação de empresas. A nova lei acaba com a concordata e cria as figuras da recuperação judicial e extrajudicial, aumentando a abrangência e flexibilidade nos processos de recuperação de empresas, pela exploração de grande espectro de alternativas para o enfrentamento das dificuldades econômicas e financeiras da empresa devedora. Por outro lado, não obstante algumas reformas importantes nos procedimentos de liquidação de empresas, a manutenção da prioridade ilimitada aos créditos trabalhistas e tributários sinaliza que não se deve esperar um aumento relevante na eficiência dos processos de falência. - dos novos institutos da recuperação de empresas A nova legislação substitui a concordata por instrumentos mais amplos e flexíveis para a recuperação da empresa: a recuperação judicial e extrajudicial. Enquanto o atual instituto da concordata alcança apenas os credores quirografários, a recuperação judicial pretende abranger todos os credores no processo e não se limitar à mera dilatação dos prazos para o pagamento das dívidas existentes. O objetivo da recuperação extrajudicial é facilitar as negociações informais das empresas em dificuldades com seus maiores credores, em especial aqueles do sistema bancário e financeiro, razão pela qual não inclui os credores trabalhistas e fiscais, podendo excluir também os fornecedores de bens e serviços. Tanto o plano de recuperação judicial quanto o extrajudicial pode abranger um grande espectro de alternativas, desde a simples renegociação das dívidas até a mais complexa e abrangente reorganização societária. 3 Foi aprovada uma Emenda Aglutinativa Global submetida em plenário pela Liderança do Governo, em substituição ao projeto do relator Dep. Aroldo Cedraz (PFL/BA). Haviam sido apresentados formalmente dois projetos para a reforma da Lei 5.172, de (Código Tributário Nacional), envolvendo os aspectos de interesse falimentar: o Projeto de Lei Complementar 72/2003, de Antonio Carlos Magalhães Neto (PFL/BA), e o PLC 73/2003 (que tramita apensado ao anterior), de iniciativa do Poder Executivo. 6

7 Considerando a maior abrangência da recuperação judicial relativamente à concordata, é natural que o seu processamento siga a experiência internacional de onde ele foi inspirado, deixando de ser uma prerrogativa do Poder Judiciário (um favor legal ) para ser um instrumento de renegociação de dívidas sob supervisão judicial. Sem uma adequada negociação com os credores, a recuperação judicial poderia ser desvirtuada enquanto instrumento de renegociação de dívidas, pelo estímulo a manipulações e fraudes contra os credores, para a obtenção dos benefícios financeiros abertos com o aumento do alcance e abrangência do novo instrumento. Por essa razão, a decisão judicial quanto à recuperação de empresa passa a ser precedida pela aprovação formal, em assembléia de credores, do plano apresentado. A experiência de outros países, relativamente à aprovação de um plano de recuperação, recomenda que essa decisão seja de uma assembléia de credores 4. Assim, a nossa nova legislação passa a adotar o padrão internacional de só reconhecer um plano apresentado pelo devedor e referendado pela maioria dos credores, cabendo ao juiz, após certificar-se da lisura dos aspectos legais e processuais, homologar a decisão e garantir legitimidade ao plano de recuperação e a sua implementação. Essa postura tem a vantagem de valorizar as práticas de mercado e propiciar um ambiente sadio de recuperação de empresas, antecipando, agilizando e dando previsibilidade às ações e decisões a serem adotadas. Para tanto, cabe ao juiz homologar a decisão negociada entre as partes, inclusive aquela eventualmente negociada fora do ambiente judicial, cabendo apenas o cuidado de certificarse da legalidade dos acordos e de que os direitos dos credores minoritários não serão prejudicados em relação aos demais. Outras preocupações presentes na nova legislação dizem respeito à suspensão das ações de cobrança ( stand still ) entre o pedido e a aprovação de plano de recuperação, bem como a obtenção de novos créditos por parte dessas empresas, o que viabilizaria a continuidade de suas operações. Novos créditos concedidos durante o processo de recuperação judicial serão considerados extraconcursais numa eventual falência, o que significa que serão pagos com preferência aos demais credores, o que aumenta a segurança de bancos e fornecedores para continuarem operando com a empresa em dificuldades. O período de suspensão das ações de cobrança ("stand still period"), favor comum em outros países, foi fixado na nova lei em 180 (cento e oitenta) dias, prorrogáveis por mais 90 (noventa) dias. A limitação desses prazos, necessários para a negociação e aprovação do plano de recuperação, tem por objetivo evitar eventuais abusos de empresas que possam utilizar-se do instrumento sem nenhuma intenção de efetivamente promoverem a recuperação judicial da empresa. Ao final desses prazos, sem que o devedor consiga convencer seus credores a aceitar seu plano de recuperação, o juiz deve decretar a falência da empresa. Por fim, é importante salientar que os procedimentos da recuperação para pequenas e micro empresas previstos no Projeto Biolchi foram bastante simplificados. Não faz sentido exigir dessas empresas o mesmo ritual de apresentação de plano de recuperação a ser submetido a assembléia de credores. Assim, a recuperação judicial de pequena e micro empresa deve se 4 Conforme princípios 17, 20, 21 e 22 dos Princípios e Diretrizes para a eficácia dos procedimentos falimentares e de cobrança de dívidas (Principles and Guidelines for Effective Insolvency and Creditors Rights Systems), Banco Mundial, março de

8 assemelhar à atual concordata, contemplando um procedimento padrão de reescalonamento das dívidas desse empresário, que poderá ser aprovado diretamente pelo juiz, sem necessidade de aprovação formal dos credores em assembléia. A recomposição padrão está prevista para ser feita em "36 prestações mensais, iguais e sucessivas", com seis meses de carência a partir da solicitação do favor legal. Outras composições são possíveis, mas apenas com a aprovação da maioria dos credores. Este novo formato sinaliza ao pequeno e médio empresário de que ele deve rapidamente tomar as medidas para ajustar-se, de forma a poder ao menos pagar os compromissos mensais. De qualquer forma, caso a recuperação desse empresário não seja viável, em curto espaço de tempo ela ficará caracterizada, evitando-se uma dilação exagerada de um ano, como atualmente prevista na atual legislação de concordatas. - a reforma da falência Dada a demora e dificuldades dos atuais procedimentos falimentares no Brasil, o PL 4376/93 (Projeto Biolchi) é um importante avanço. O projeto contempla progressos na redução de burocracia, em especial no que se refere à habilitação de credores, que deve passar a ser feita diretamente junto ao administrador judicial, reduzindo a tramitação desse tipo de processo nos tribunais. Importante também, como forma de minimizar os prejuízos hoje causados à economia, aos credores e ao emprego dos trabalhadores, é a prioridade dada pelo Projeto à venda em bloco da empresa e unidades produtivas da empresa falida. Reforçando essa prioridade, acaba a figura da concordata suspensiva, uma das razões que justificavam a demora no início da realização dos bens e a impossibilidade da venda em bloco da empresa ou unidades produtivas. A venda de ativos é crucial para o sucesso do processo de falência ou de recuperação de uma empresa em dificuldades. A rápida obsolescência dos bens de capital e o reconhecimento cada vez maior do valor de marcas, clientela formada, pontos comerciais e outros intangíveis fazem com que a rapidez e eficácia do processo de venda de ativos seja a diferença entre o sucesso e o fracasso de um processo de falência ou de recuperação judicial. O Projeto Biolchi traz avanços importantes para o processo de venda de ativos na falência, como a prioridade para a venda em bloco, maior participação e fiscalização dos credores no processo, redução de exigências burocráticas e a inclusão de formas alternativas de leilão, além do tradicional, para a concretização dessas vendas, sem prejuízo da lisura e da transparência das transações. Outra questão que deve ser resolvida com a nova legislação é a que se refere à sucessão de obrigações quando da venda de imóveis e unidades produtivas de empresas falidas ou em dificuldades. Mesmo se feitos de boa fé, atualmente o comprador desses ativos corre o risco de assumir obrigações trabalhistas e fiscais do vendedor 5. Por conta desses efeitos, os bens de empresas em dificuldades são depreciados e os bons escritórios de advocacia desaconselham a compra de bens e ativos de empresas em dificuldades. Evidentemente, o princípio de sucessão de obrigações é cabível, sob determinadas circunstâncias, até para evitar possíveis fraudes. Mas, independentemente de seu mérito, essa legislação é causa de 5 Artigo 10 da Consolidação das Leis do Trabalho (sucessão de obrigações trabalhistas) e Art. 133 do Código Tributário Nacional (obrigações fiscais) 8

9 desvalorização econômica artificial dos bens e ativos de empresas em dificuldades, dificultando a eficácia dos processos de falência e de recuperação de empresas. Algumas alterações previstas pelo projeto inicial não foram aprovadas na votação da Câmara. A principal delas diz respeito ao estabelecimento de um limite superior para o recebimento individual de créditos trabalhistas, que constava de versões anteriores do projeto. Antes de ser considerado aprovado pelo Congresso Nacional, as duas leis devem ser aprovadas pelo Senado Federal. Essa tramitação deverá ser a oportunidade para a realização de alguns ajustes adicionais aos dois projetos. Em versões anteriores do Projeto Biolchi estava prevista a limitação dos créditos trabalhistas na falência 6. Não se tratava de subtrair ou eliminar direitos dos trabalhadores, mas somente redefinir prioridades na ordem de pagamento dos créditos de uma empresa falida. Faz todo sentido social que se conceda prioridade absoluta ao pagamento de salários (créditos de natureza alimentar) na liquidação de uma empresa. Por outro lado, como hoje ocorre, não é justo que indenizações trabalhistas milionárias de altos executivos, que em sua maioria tem algum tipo de participação ou responsabilidade pelo fracasso da empresa, continuem sendo pagas prioritariamente em detrimento dos demais credores 7. O limite também seria também importante para coibir e evitar saques fraudulentos dos recursos da massa a favor dos próprios donos e executivos da empresa falida, seja em nome próprio, seja em nome de laranjas. Ao contrário do que ocorre em outros países, a prioridade aos créditos trabalhistas em nosso País não tem qualquer tipo de limitação. Em outros países, a prioridade é sempre restrita, alcançando apenas salários atrasados e outros créditos líquidos e certos dos trabalhadores, inclusive mediante a imposição de limitações de valor. III créditos com garantia real e o sistema financeiro O Brasil é um dos raros países onde a execução das garantias reais de uma operação de crédito não funciona quando ela é mais necessária na falência quando a empresa se mostra incapaz de honrar seus compromissos. A principal explicação para isso é a 6 Na versão mais conhecida e debatida do Projeto Biolchi, de , estava previsto o limite de R$ 30 mil para os créditos trabalhistas e mais R$ 30 mil para os recolhimentos devidos ao FGTS. Mais recentemente, o projeto passou a incorporar um limite de 300 salários mínimos para o conjunto dos créditos trabalhistas (inclusive FGTS). 7 Altos executivos e funcionários da confiança das empresas costumam receber bônus e participação nos resultados quando a empresa vai bem e é lucrativa, ao contrário dos demais assalariados. Já no caso de uma empresa em dificuldades ou em falência, com recursos insuficientes para saldar todos os seus compromissos, é preciso reavaliar se a prioridade de tais direitos trabalhistas deve ser abrangente, inclusive face ao direito dos demais credores. Nesses casos, sem afrontar a legislação trabalhista, a alternativa mais sensata seria manter um pagamento prioritário a título de alimentos, delimitando um valor máximo em moeda ou um teto que exclua os altos executivos e funcionários da confiança dos donos. Os valores e direitos que ultrapassassem esse valor ou teto continuariam sendo reconhecidos legalmente, mas ficariam pendentes de pagamento de acordo com o rateio dos recursos disponíveis da massa falida, em igualdade de condições com os demais credores. 9

10 prioridade do fisco contido no art. 186 do Código Tributário Nacional (Lei 5.172/66) 8. Esta é uma prioridade muito forte e marcante, pois ela é absoluta, não se referindo tão somente ao processo de falências 9. Isto significa que um credor detentor de uma garantia real pode, a qualquer momento, em função de dívidas tributárias da empresa devedora, perder seu colateral a favor do fisco, mesmo não havendo formalmente um processo falimentar. A existência dessa prioridade do fisco sem dúvida enfraquece e até coloca em dúvida o mecanismo da entrega de bens em garantia real de obrigações, aumentando o risco de quase todas as operações de crédito a pessoas jurídicas efetuadas pelo sistema financeiro nacional. Afinal, a exemplo do que ocorre em qualquer país do mundo, os bancos e instituições financeiras não querem ser sócios de seus clientes, razão pela qual as operações de crédito são normalmente cobertas com algum tipo de garantia real, a começar por uma simples operação de desconto de duplicatas. Em conjunto com as demoras e deficiências do nosso sistema judicial 10, a prioridade do fisco sobre o crédito com garantia real ajuda a entender porque o crédito bancário ao setor produtivo no Brasil é tão mais caro e escasso do que em outros países. Afora ser fator importante para tornar o crédito bancário mais escasso e oneroso para as empresas, a prioridade do fisco relativamente ao instituto da garantia real de obrigações contribui também, direta ou indiretamente, para a ineficiência e insegurança de outros institutos importantes para a estabilidade e funcionamento eficiente do sistema financeiro nacional, entre os quais destacamos: a) falências ativos e equipamentos de empresas falidas são perdidos e sucateados em processos ineficientes e demorados, com enormes prejuízos para o emprego e os credores. Conforme já comentado, essa ineficiência é causada pela prioridade trabalhista e do fisco, que tende a afastar os principais credores da administração e fiscalização dos processos falimentares; b) sistema de pagamentos brasileiro os sistemas de garantia dos serviços de compensação do novo sistema de pagamentos brasileiro repousam sobre as garantias reais entregues pelos participantes. No caso da falência (ou liquidação extrajudicial) de algum dos membros do sistema, tais garantias das clearings precisam ser respeitadas, sob pena de gerar uma crise sistêmica no sistema financeiro brasileiro. A regra protetora contra a prioridade do fisco, prevista em lei ordinária, ainda não foi testada, mas pode vir a ser um fator de risco; 8 O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for a natureza ou o tempo de constituição deste, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho. (Art. 186 do Código Tributário Nacional Lei 5.172/66) 9 Mais que isso, como para reafirmar essa prioridade, o artigo seguinte (187) estabelece que o fisco não se sujeita a concurso de credores ou qualquer forma de habilitação judicial. Ironicamente este art. 187 do CTN é o que justifica a não participação do fisco em processos falimentares. Assim, ao invés de reforçar e ajudar o fisco a receber seus créditos, o art. 187 tem funcionado como um mandamento negativo. O fisco tem a prioridade, mas não exerce efetivamente essa prioridade. 10 A demora e o mau funcionamento do sistema judiciário no Brasil favorece claramente os devedores em detrimento dos credores. O custo e a demora na execução de empréstimos e financiamentos não pagos pelos seus clientes, além de contribuir como um incentivo perverso à inadimplência, significam custos e riscos maiores à intermediação financeira, quando comparados a outros países. 10

11 c) netting instrumentos derivativos são tipicamente utilizados pelas empresas para dar proteção ( hedge ) contra variações futuras inesperadas nos indicadores econômicos dos contratos, como juros, câmbio, etc.. Não faz sentido que tais contratos não sejam liquidados simultaneamente com a respectiva operação protegida, regra ou recomendação que pode ser posta a perder, face à prioridade do fisco numa situação de falência. Além dessas situações, o desenho do novo instituto de recuperação judicial previsto na nova lei de falências (Projeto Biolchi) apresenta algumas limitações, já que uma lei ordinária não pode criar regras que contrariem dispositivos de uma lei complementar (como é o caso da prioridade do fisco - art. 186 do CTN). Nesse sentido, a prioridade do fisco limitou a construção de um sistema de recuperação de empresas, pela impossibilidade de dar uma inequívoca proteção aos créditos com garantia real. Ou seja, além de não existir proteção aos créditos com garantia real na falência, também seriam questionáveis quaisquer previsões de proteção legal desses créditos em situações pré-falimentares. - o risco de crédito Como uma de nossas maiores preocupações com o projeto da Lei de Falência refere-se aos seus impactos sobre o risco de crédito, dado seus efeitos nos juros e spreads bancários, um dos maiores entraves é a prioridade do fisco. Não temos dúvida de que a modernização da legislação de falência deve resultar em alguma melhoria no risco das operações de crédito, mas pouco relativamente ao que potencialmente poderia caso não houvesse alguma valorização do sistema de garantias reais. Para entender melhor a questão, é interessante observar o que ocorreria, caso não houvesse a mudança na prioridade do fisco, com o risco de crédito com o fim da figura da concordata e sua substituição pelo regime da recuperação judicial, em especial no tocante aos créditos com garantia em recebíveis. Numa primeira abordagem, o risco de crédito não deveria mudar, pois a execução das garantias continuaria sob o mesmo risco ou ameaça de uma ação de execução fiscal, já que o fisco continuaria tendo prioridade sobre os demais créditos 11. No entanto, numa visão mais econômica, o risco de crédito deveria diminuir, pois colocadas alternativas mais eficazes e modernas para a recuperação da empresas em dificuldades financeiras. Se aumenta a probabilidade de recuperação de empresas, com conseqüente redução das insolvências empresariais, a expectativa deveria ser a de diminuição do risco de crédito. No entanto, formalmente, os créditos com garantia real não são atualmente alcançados pela concordata, que passariam a ser incluídos no processo de recuperação judicial. Legalmente, não deveria mudar nada, já que o fisco deve continuar tendo o mesmo direito, se chegar à frente dos demais credores para exercer sua prioridade, não importa o que a nova lei de falências prescrevesse para proteger o credor com garantia real. Ou seja, se o fisco continuasse tão eficiente (ou ineficiente) quanto hoje, sem exercer de fato a prioridade que 11 Dada a prioridade do fisco prevista no art. 186 do Código Tributário, não há impedimento de que uma ação de execução fiscal arreste uma máquina ou imóvel como forma de pagamento de um tributo não pago, mesmo que tal máquina ou imóvel já estejam gravados por algum penhor ou hipoteca. 11

12 tem na cobrança de seus créditos 12, não deveria haver nenhum aumento do risco de crédito para as operações com garantia em recebíveis, conforme argumentado por alguns. Na prática, entretanto, como se sabe que as instituições financeiras procuram executar seus créditos e garantias antes da decretação da falência, a nova lei proposta poderia sim afetar o risco de crédito. Isto porque, pelo Projeto Biolchi, os créditos com garantia real passariam a ser alcançados pela recuperação judicial, caso não tivesse havido a mudança na prioridade do fisco 13, ereduzindo a expectativa temporal de execução e, portanto, importando numa percepção maior de risco por parte das instituições financeiras, com reflexos negativos para a oferta de crédito e para os juros e spreads praticados. Isto não significa, entretanto, que devamos ser contra o novo instituto da recuperação judicial, que inclui os créditos com garantia real. Pela experiência internacional, para seu sucesso, os acordos de recuperação judicial ou extrajudicial não podem prescindir da participação dos credores do setor bancário e financeiro, instituições que normalmente concedem créditos com base em garantia reais. Mas porque o risco bancário aumentaria no Brasil com a participação destas instituições na recuperação, enquanto o mesmo não ocorre em outros países? Será que a natureza avessa ao risco dos bancos brasileiros é maior do que a existente em outros países? Com certeza não. A diferença, é que no exterior, os bancos podem participara tranqüilamente na recuperação, pois em caso de insucesso, como credores com garantia real, eles recebem a frente dos demais credores. No Brasil, no caso de insucesso, dada a prioridade dos créditos trabalhistas e fiscais, eles provavelmente não vão receber nada. Nessa situação, o melhor para eles é boicotar a recuperação e continuar tentando receber seus créditos antes da eventual decretação da falência. Nesse sentido, a nosso ver, a melhor solução deveria ser a de alterar o Código Tributário Nacional, inserindo um parágrafo estabelecendo que a preferência do fisco não alcança bens e direitos dados regularmente em garantia real de outras obrigações. É o que prevalece na grande maioria dos países, conforme se pode ver na tabela 1 abaixo, contemplando 36 países 14. Tal valorização do sistema de garantias reais, com pouca repercussão sobre a arrecadação tributária 15, seria muito importante para a redução do risco de crédito e o melhor funcionamento do sistema falimentar brasileiro. 12 Na prática, as autoridades fiscais não tem exercido de fato a prioridade que detém, pois não solicitam a falência de seus devedores e nem participam dos procedimentos falimentares, com base no disposto no art. 187 do Código Tributário. Isso significa que até que sobrevenha a falência da empresa, a prioridade do fisco é apenas um risco eventual, o que explica inúmeros casos de instituições financeiras que optam deliberadamente por retardar e/ou não solicitar a falência de seus devedores inadimplentes, enquanto executam seus crédito e respectivas garantias. 13 A mudança no artigo 186 do Código Tributário Nacional, objeto do Projeto de Lei Complementar 72/03, pode ser considerada uma mudança inesperada, pois não havia consenso no Executivo a favor dessa alteração. 14 Apenas 3 países, além do Brasil, contemplam alguma prioridade do fisco à frente dos créditos com garantia real: Itália, Espanha e Polônia. São países europeus da CEE que estão atualmente revendo suas legislações falimentares, o que provavelmente deve envolver a revisão nesse tipo de dispositivo, que não consta como pertencentes às melhores práticas internacionais. 15 Na situação atual, em que o fisco não exerce efetivamente a prioridade a que tem direito, seria melhor para o fisco abrir mão desse privilégio. O eventual prejuízo com o não recebimento de créditos no atual contexto 12

13 Tabela 1 Ordem de Prioridade na Falência 36 países PRIORIDADES NA FALÊNCIA PAISES Alemanha Créd. c/ Gar. Real Extra-concursais Austrália Créd. c/ Gar. Real Extra-concursais Salários atrasados Áustria Créd. c/ Gar. Real Extra-concursais Bélgica Créd. c/ Gar. Real Extra-concursais Fisco e Prev. Social Bermudas Créd. c/ Gar. Real Salários e Encargos (alguns) Extra-concursais Créditos Fiscais Brasil Créd. Trabalhistas Créditos Fiscais Extra-concursais Créd. c/ Gar. Real Bulgária Créd. c/ Gar. Real Extra-concursais Canadá Créd. c/ Gar. Real Extra-concursais Salários atrasados (limitado) China Créd. c/ Gar. Real Extra-concursais Créd. Trabalhistas (em algumas regiões, estes recebem antes dos extra-concursais) Coréia Créd. c/ Gar. Real Extra-concursais Créditos Fiscais Créditos Fiscais Escócia Créd. c/ Gar. Real Extra-concursais Créditos Fiscais Créd. Trabalhistas Eslováquia Créd. c/ Gar. Real Extra-concursais (inclusive eventuais 3 salários atrasados) Espanha Salários últimos 30 dias até 2 salários mínimos Créditos Fiscais Créd. c/ Gar. Real Estados Unidos Créd. c/ Gar. Real Extra-concursais Créd. Trabalhistas (limitados) Créditos Fiscais (até 3 anos antes da falência) Estônia Extra-concursais Créd. c/ Gar. Real Créd. Trabalhistas Impostos em atraso Finlândia Créd. c/ Gar. Real Extra-concursais França Salários em atraso Extra-concursais Créd. c/ Gar. Real Holanda Créd. c/ Gar. Real Extra-concursais Créditos Fiscais Créd. Trabalhistas Hong Kong Extra-concursais Créd. c/ Gar. Real Créd. Trabalhistas Fiscais (alguns associados a fundos trabalhistas) Hungria Extra-concursais Créd. c/ Gar. Real Créd. Alimentícios Créditos Fiscais de falências sem governança e fiscalização dos credores seria mais do que compensada pelo fechamento mais rápido das empresas insolventes. Enquanto as empresas em dificuldades definham e os credores privados exercem os seus créditos, estas continuam por muito mais tempo operando sem pagar seus tributos. 13

14 PRIORIDADES NA FALÊNCIA PAISES Inglaterra Créd. c/ Gar. Real Extra-concursais Fisco e Previdência Social Irlanda Créd. c/ Gar. Real Créditos Fiscais (limitados) Créd. Trabalhistas Israel Créd. c/ Gar. Real Extra-concursais Créd. Trabalhistas (limitados) Itália Extra-concursais Créditos Fiscais e Trabalhistas, mediante ações de apreensão judicial Créd. c/ Gar. Real Japão Créd. c/ Gar. Real Extra-concursais Créd. Trabalhistas Créd. Trabalhistas (limitados) Créditos Fiscais (idem) Malásia Créd. c/ Gar. Real Extra-concursais Créd. Trabalhistas Créditos Fiscais Polônia Créd. Fiscais dívidas ativas c/garantia na data da falência (até o máximo de 50% do valor da venda do ativo garantidor) Extra-concursais Créd. c/ Gar. Real Portugal Créd. c/ Gar. Real Créd. Trabalhistas Extra-concursais Créditos Fiscais Rússia Extra-concursais Créd. Trabalhistas Créd. c/ Gar. Real Créditos Fiscais Singapura Créd. c/ Gar. Real Extra-concursais Créd. Trabalhistas (limitados) Suécia Extra-concursais Créd. c/ Gar. Real Créditos Fiscais Créd. Trabalhistas Suíça Créd. c/ Gar. Real Extra-concursais Créd. Trabalhistas (limitados) Tailândia Extra-concursais Créd. c/ Gar. Real Créd. Trabalhistas Tcheca, República Créd. c/ Gar. Real Extra-concursais Créd. Trabalhistas Vietnã Extra-concursais Créd. c/ Gar. Real Créd. Trabalhistas Créditos Fiscais Fonte: Insolvency & Restructuring Getting the Deal Through series - London: Law Business Research Ltd., 2003 No entanto, como sabidamente essa mudança não tinha o apoio do Poder Executivo, em função do receio quanto a seus efeitos sobre a arrecadação tributária, a inclusão dos créditos com garantia em recebíveis na recuperação judicial era uma preocupação importante. Isto porque tem aumentado de importância, na carteira das instituições financeiras, das operações de financiamento de capital de giro com garantia em recebíveis, cuja operação mais típica é o penhor em duplicatas 16. Apesar destas operações poderem 16 Ao invés do tradicional desconto de duplicatas, com cessão do título ao banco, tem sido cada vez mais comum a utilização de outras linhas de crédito (conta garantida, capital de giro, etc.) garantidas com o penhor das próprias duplicatas em cobrança. 14

15 facilmente ser redesenhadas em seu formato jurídico para não serem alcançadas pela recuperação judicial e eventual falência, na prática significariam um acréscimo de risco, já que estariam formalmente alcançadas pela nova legislação. Este aumento do risco poderia ter impactos negativos sobre os juros bancários e, principalmente, sobre o acesso ao crédito de capital de giro para empresas vistas como apresentando algum tipo de dificuldade. Assim, como não se poderia garantir a segurança destas operações na falência, optou-se por suprimir as operações de descontos de duplicata e assemelhados (penhor de recebíveis) do alcance da recuperação judicial, inclusive para garantir o provimento de capital de giro a custo baixo para as empresas, principalmente para aquelas que apresentem algum tipo de dificuldade. O pior que poderia acontecer para uma empresa que enfrenta algum tipo de dificuldade financeira é ver cortado seu acesso a capital de giro. A exclusão formal destas operações do alcance da recuperação judicial traz maior tranqüilidade quanto à manutenção do suprimento de capital de giro em eventuais dificuldades. IV Considerações finais O Projeto Biolchi (PL 4.376/93) e as modificações no Código Tributário Nacional significam um saudável e importante passo no sentido de modernizar nosso sistema falimentar. Com a aprovação destas reformas, o País passará a dispor de um sistema legal que tem uma grande aderência aos melhores princípios e padrões internacionais, principalmente no tocante a recuperação de empresas. As principais conseqüências da nova Lei de Falências e da alteração no Código Tributário Nacional são as possibilidades abertas às empresas em dificuldades financeiras possam vir a se reestruturar, caso sejam economicamente viáveis, viabilizando a manutenção de empregos, de pagamentos aos credores e de impostos. Com a nova legislação, a falência passará a ser mais eficiente e preservadora de empregos, principalmente em função da prioridade para a venda em bloco dos ativos e unidades produtivas da massa falida e o fim da sucessão tributária para essas alienações, possibilitando sua venda sem grande depreciação em seu valor de mercado. A mudança mais importante para o sistema financeiro, entretanto, é a criação de um ambiente institucional mais favorável à realização de operações de crédito, devido à alteração da ordem de prioridades na falência, o que deve reduzir o risco de crédito. Protegidos pela garantia real, as instituições financeiras passarão a ter uma participação mais ativa no salvamento de empresas recuperáveis, como ocorre em outros países. Podendo exercer com mais segurança suas garantias reais, os bancos não devem mais retardar os pedidos de falência, passando a participar e fiscalizar mais ativamente dos processos falimentares, dando-lhes mais eficiência. Além disso, respeitada a natureza mais conservadora das instituições financeiras, essa mudança seria importantíssima para estimular o aumento da intermediação financeira e redução dos juros e spreads bancários. 15