SENHORES SENADORES DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Referente: PROJETO DE LEI DO SENADO Nº 386, DE 2012 COMPLEMENTAR.

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1 SÃO PAULO 17 DE JULHO DE 2013 AOS EXCELENTÍSSIMOS SENHORES SENADORES DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DOUTOR ROMERO JUCÁ DOUTOR ARMANDO MONTEIRO DOUTOR LINDBERGH FARIAS DOUTOR EDUARDO SUPLICY DOUTOR FRANCISCO DORNELLES Referente: PROJETO DE LEI DO SENADO Nº 386, DE 2012 COMPLEMENTAR. Autor Relator Presidente CAE : SENADOR - ROMERO JUCÁ : SENADOR - ARMANDO MONTEIRO : SENADOR - LINDBERGH FARIAS Participantes dentre outros da 21ª Reunião extraordinária do CAE em 13/05/2013 SENADOR - EDUARDO SUPLICY SENADOR - FRANCISCO DORNELLES PREZADOS SENADORES: JOSE EDUARDO DE SOUZA, Brasileiro, 61 anos, Casado 3 filhos Advogado, Administrador, Engenheiro, Empresário, Consultor. OAB/SP Nº 20443, CRA/SP Nº , CREA/SP Nº JES@ADV.OABSP.ORG.BR TEL: (11 ) , CONTATO@ASSESSORIAINTEGRADA.ECO.BR FAX: (11)

2 EM NOME DOS EMPRESÁRIOS DO SEGMENTO DE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS, ESPECIALIZADOS NA LOCAÇÃO DE MÁQUINAS, EQUIPAMENTOS,PARA O MERCADO DA CONSTRUÇÃO CIVIL. E AFINS Após lermos com bastante atenção vosso PROJETO DE LEI DO SENADO Nº 386, DE COMPLEMENTAR Ementa: Altera a Lei Complementar nº 116, de 31 de Julho de 2003, que dispõem sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza-ISS, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras providências. Após discutirmos a assunto no seu aspecto técnico e jurídico, o que esta Lei ocasionará com sua entrada no nosso ordenamento jurídico. Também por sermos conhecedores da matéria de Locação de Bens Móveis vimos levar aos legisladores algumas considerações que não foram discutidas pelos nobres Senadores. Entendemos que apesar das virtudes da atual legislação ela precisa se modernizar para acompanhar os avanços tecnológicos e crescimento do mercado brasileiro. Acreditamos que trará ao segmento gráfico brasileiro segurança jurídica necessária onde sabemos que tanto o Estado como o Município os tributam. As Prefeituras de todo pais necessitam deste imposto para gerirem suas cidades sem terem que entrar em disputas para trazerem novas empresas dando-lhes alíquotas do ISS irrisórias onerando o próprio município. O mínimo de 2% deverá por fim a guerra fiscal existente. Acreditamos que os municípios serão mais autossuficientes sem terem que recorrer ao fundo de participações ou que recorram menos. Será de fato um projeto de Lei de grande importância para os municípios, tratando-se de uma norma indutora a uma gestão fiscal responsável, com objetivo na efetiva arrecadação do tributo de competência do município, onde a prestação do serviço vier a ser realizada. Temos que nos preparar para as novas tecnologias prestadoras de serviços que não são submetidas às fronteiras, pois estão na nuvem, conforme caminhamos na informatização plena. Tratamento e purificação das aguas, veiculação de matérias. Novos programas de computador, etc. O futuro já esta a nossa porta!

3 Torna-se muito importante Não Modificarmos a Jurisprudência já Consolidada sobre a Locação de Bens Móveis, que NÃO É PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Sua mudança pode causar insegurança jurídica, onde os debates serão travados nos tribunais com prejuízos para toda sociedade. A Locação Empresarial de Bens Móveis feita no Brasil é relativamente nova, pois sua evolução se deu com o aumento das construções de habitações, muitos irão lembrar que em 1990 o Brasil foi acometido de um plano econômico que parou a construção civil e o povo ficou somente com R$ 50,00 no bolso. Nesta época surgiram os primeiros Locadores formados por empresas familiares que davam condições das construtoras trabalharem, sem que tivessem que comprar esses ativos muito utilizados, como Betoneiras, Andaimes etc. Passaram-se os anos e o mercado da Construção cresceu e junto com ele cresceram as empresas de locação, que até hoje, em sua quase maioria são compostas por empresas familiares de pequeno porte. Isto se deve ao fato que as construções tanto de Construtores de Prédios como o pequeno Pedreiro que constroem suas casas são atendidos no próprio Bairro ou uma Micro Região. O único imposto que este setor não paga justamente é o ISS o resto paga-se tudo e muito mais, pois são hoje responsáveis por milhões de pessoas no Brasil que dependem deste setor formiguinha. É o fabricante da maquina, o construtor de casas, a construtora, o gráfico que faz os impressos, as empresa que fornecem computadores, etc. Muitos dos Gestores Municipais, por não conhecer este mercado, formiguinha, dos Locadores de Bens Móveis os confundem com as grandes Locadoras de Veículos terrestres e mesmos de grandes frotas rodoviárias e no ar como helicópteros, aviões que normalmente são Franquias Internacionais. Mesmo na área da Locação de Bens Móveis para atender ao mercado da Construção Civil temos Franquias, que possuem lojas em todo o Brasil, com injeção de capital estrangeiro ou mesmo de grandes empresas nacionais. Todas são comandadas pelo seu órgão central, que dita quais são as regras, que devem ser seguidas com uma grande prestação de serviços na gestão, marketing, propaganda, central de compras, padronizações em geral, etc. Portanto apresentamos a seguir um trabalho literário que elucidará como o Setor da Locação de Bens Móveis trabalha e os tributos que incidem sobre este setor da economia Brasileira.

4 Não basta que a atividade seja exercida de forma empresarial para que esteja sujeita ao imposto municipal. É necessário que a atividade tenha a natureza de serviço (obrigação de fazer), o que não ocorre, como visto na Locação de Bens Móveis. NÃO SE PAGA ISS NA LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS (TODOS OS OUTROS TRIBUTOS TEMOS QUE PAGAR) Entende-se por Locação de Bens Móveis aquela em que o locador entrega o bem ao locatário, dispondo este da coisa como bem lhe convier, sem a necessidade do locador operar ou executar qualquer tarefa. A Lei Complementar nº 116/2003 (Federal) não alcança a Locação de Bens Móveis, que não mais é considerada como serviço. Em consequência, conforme a Súmula Vinculante nº 31 do Supremo Tribunal Federal (STF), de Fevereiro de 2010, veio sedimentar a posição de que: é inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza ISS sobre operações de locação de bens móveis. A empresa deverá pagar os demais impostos normalmente, mas o fato de não ter que se pagar o ISS, já alivia a tão sofrida classe dos Locadores de Bens Móveis, que muitas vezes fazem locações com prejuízos, pois muitos dos locatários não dão a devida manutenção nos equipamentos locados, muitas vezes operando com capacidade superior ao dos equipamentos, devolvendo-os danificados, e mesmo com contrato de locação, não pagam as quebras havidas nas máquinas. São famílias que comandam estas pequenas empresas, formiguinhas, que se juntam aos milhares pelo Brasil, formando um exército de milhões de pessoas que dependem deste setor da economia. Todos aqueles que exploram a atividade de Locação de Bens Móveis, observam as normas comerciais e fiscais, bem como as de segurança no ambiente do trabalho. Os bens que serão Locados estão devidamente incorporados ao ativo imobilizado da empresa de Locação de Bens Móveis. O objetivo social esta incluído no seu contrato social. Tem os cadastros junto a Receita Federal do Brasil (CNPJ), estado (DECA) e na prefeitura (Local do estabelecimento, CCM). A inscrição no estado torna-se necessária para a remessa do bem móvel (transporte) de máquinas e equipamentos o que também recomenda-se que junto com a nota de simples remessa, se tenha uma cópia do contrato de locação, para que no momento de cruzar as fronteiras dos estados, os bens móveis não sejam retidos.

5 A inscrição na prefeitura é necessária para que o contribuinte não venha a sofrer nenhuma lavratura de auto de infração, embora essa inscrição será de atividade não prestadora de serviço, que é obrigação de dar. O que a prefeitura poderá tributar com o ISS, é a obrigação de fazer em que o contratado tem para o contratante o dever de realizar determinada tarefa, ou seja, de produzir algum efeito sobre o mesmo, ou executar determinada ação. É o típico caso da prestação de serviço. Na Locação de Bens Móveis temos de um lado o locatário, com a obrigação de manter uso pacífico da coisa, usando e gozando da coisa e por outro lado o locador, com a obrigação de dar a coisa e o direito de retribuição pela locação da coisa. A Lei Complementar nº 116/2003 é clara em seu artigo 1º, parágrafo 4º, estipulando que para a incidência do imposto independe o nome dado à operação, sendo relevante essencialmente a natureza do serviço. Importante notar o caso da locação de andaimes, cuja atividade é tributada, bem como outras estruturas de caráter temporário e plataformas aéreas, também tributadas, em São Paulo estão inclusas no código de serviço 7803, porém, quando a suposta locadora passa a alugar o andaime em peças, como painéis individuais, mas os painéis de andaime individuais são conduzidos por empregado da entidade locadora, transportando até o local de utilização e posteriormente montagem do andaime, teremos caracterizado que o locatário não dispõe de livre uso e gozo da coisa, e não está assim caracterizada a operação de bens móveis. Este tipo de contrato traz para a contratada uma obrigação de fazer algo (transportar, montar, desmontar, etc.), pois inexiste obrigação de dar e vê-se aqui uma típica prestação de serviço. No caso do andaime a tributação está na Lei. O legislador entende que os andaimes são compostos pelo conjunto de painéis que montados passam a ter sua finalidade que é o de permitir o acesso de pessoas, e, portanto, não seriam montados sem a obrigação de fazer. O entendimento é que tudo que agregar serviço ao bem inicialmente considerado móvel tornará um aluguel misto com fornecimento de serviço referente aos serviços agregados pagando o ISS, e o principal que é o bem móvel não se paga o ISS. Em outra situação como no caso de um carro alugado com motorista do locador, pode gerar uma operação mista de serviço e aluguel. Portanto, o bem móvel somente se beneficiará do não pagamento do imposto de serviço (ISS), se este for retirado pelo próprio Locatário, à suas custas, na porta do estabelecimento do locador e posteriormente ao término da locação for devolvido na sede do locador. Caso no espaço de tempo da saída do bem móvel do estabelecimento e sua efetiva devolução houver por parte do locador algum tipo de transporte, acessória ou assistência técnica no local de uso do bem, algum esforço físico ou mental agregado a esta locação, teremos uma atividade correspondente à obrigação de fazer, ou seja, teremos uma prestação de serviço nessas atividades que deverá ser recolhido o tributo.

6 Na Locação de Bens Móveis, é proibida a emissão de notas fiscais de serviço, sendo sua cobrança feita pessoal mente pelo locador ou através de boletos bancários. Em última análise, o Locador de Bens Móveis deve possuir um contrato de locação bem estruturado, pois somente este será o título extrajudicial capaz de ser cobrado em juízo, sendo que o contrato deverá conter cláusulas claras e objetivas, não fornecendo interpretações ineptas na justiça. Quanto à Tributação do ISS QN, a Lei Complementar nº 116/2003 que aprovou a lista de serviços sujeitos ao imposto, quando sancionado pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva, trouxe o veto no subitem " Locação de bens móveis, contudo muitas prefeituras pelo Brasil não admitiram tal veto, exigindo o recolhimento do ISS QN. Não incide o ICMS, conforme RICMS-SP Decreto /2000 art. 7º, inciso IX. Incidirá o IPI caso os bens sejam adquiridos do exterior ou fabricados pelo locador, no momento da sua primeira saída ou locação. Incidirá sobre o total da operação, conforme regulamento do IPI, Decreto 4.544/2002, art. 37, inciso II. PIS/PASEPE e COFINS incidem sob a alíquota de 1,65% e 7,6%, quando for lucro real, e 0,65% e 3% na hipótese de lucro presumido conforme disposto nos arts. 51 e 59 do Decreto 4.524/2002. IR e CSLL tributáveis tanto pelo IR como pela CSLL em qualquer regime, conforme previsto nos arts. 218 e 219 do regulamento do IR aprovado pelo Decreto 3.000/1999. NO ANEXO III-Partilha do Simples Nacional em Serviços e LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS Sobre as Receitas Brutas em 12 meses (R$) temos a Alíquota do Imposto a pagar onde desconta-se somente o percentual do ISS e os demais impostos permanecem juntamente com a Contribuição Previdenciária Patronal. A operação caracterizada como locação de bens móveis que não é citada junto a Lei Complementar nº 116/2003, e, portanto, não constituindo fato gerador para incidência do ISS QN. Sendo obrigação de dar onde uma das partes tem o dever legal de entregar o bem tangível a outra, ou seja, uma operação que pode caracterizar a incidência do ICMS pela circulação econômica do bem, ou ainda um aluguel, pela cessão da coisa alugada. A expressão alugar ou locar significa dar de aluguel. O artigo 565 do Código Civil diz: na locação, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição. Desta forma, o locador é obrigado a entregar ao locatário a coisa alugada, com suas pertenças, em estado de servir ao uso a que se destina, e a mantê-la nesse estado, pelo tempo do contrato, salvo cláusula expressa em contrário e garantir-lhe, durante o tempo de contrato, o uso pacífico da coisa. Portanto, temos uma típica operação de aluguel.

7 CONTRATO DE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS LOCATÁRIO LOCADOR Deveres: obrigação de manter uso Deveres: obrigação de dar. pacífico da coisa. Direitos: uso e gozo da coisa. Direitos: retribuição pela locação. Contrato feito entre as partes. Retribuição através de recibo ou boleto bancário. Esta operação de locação de bens móveis não permite a emissão de notas fiscais de serviços, tampouco duplicatas. O único documento que poderá ser judicialmente executado será o contrato entre as partes, desde que, corretamente elaborado contendo todas as formalidades que o documento exige, pois trata-se de um título executivo extrajudicial. Conforme Recurso Especial REsp nº RS 2001/ (STJ): a emissão de duplicada mercantil com base em contrato de locação de bens móveis é inválida. Conforme Recurso Extraordinário RE nº , no qual ficou assentado que: Tributário. Imposto sobre serviços (ISS). Não incidência sobre locação de bens móveis. Filmes cinematográficos. Videoteipes. Cartuchos para vídeo games e assemelhados. Súmula Vinculante Nº 31. Art. 156, inciso III, CF. Vê-se, portanto que a matéria está pacificada e não comporta nenhum tipo de divergência no judiciário, cabendo às prefeituras de todo Brasil cumprir o que decidiu o STF. A prestação de serviço representa uma obrigação de fazer, no qual o contratado deve realizar determinada tarefa, mediante retribuição, ao contratante. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO CONTRATANTE CONTRATADO Deveres: obrigação de Deveres: obrigação de fazer. retribuir. Direitos: do serviço Direitos: retribuição pelo trabalho

8 realizado. realizado. Denotamos incompatibilidade marcantes existentes, quando analisamos na hipótese de incidência do ISS QN, que constitui-se na realização de tarefa mediante remuneração financeira, caracterizado como obrigação de fazer algo. Estará definida a situação de fato a ser tributada e conforme determina a Constituição Federal, incide o ISS QN sobre a prestação de serviços, obrigação de fazer. Locação de Bens Móveis concomitante com prestação de Serviços. A Locação de Bens Móveis Associada a Prestação de Serviços Como a Locação de Guindaste e Apresentação do Respectivo Operador. Incidência do ISS sobre a prestação de serviço. Não incidência sobre a locação de bens móveis. A Súmula Vinculante nº 31 não exonera a prestação de serviços concomitante à locação de bens móveis do pagamento do ISS. Se houver ao mesmo tempo locação de bem móvel e prestação de serviços, o ISS sobre o segundo fato, sem atingir o primeiro. O que poderia se discutir é a necessidade de adequação da base de calculo do tributo para refletir o vulto econômico da prestação de serviço, sem a inclusão dos valores relacionados à locação. (ARE AgR DJe Relator Ministro Joaquim Barbosa- Segunda Turma). E firme o entendimento do STF no sentido de que não incide Imposto sobre serviços (ISS) sobre locação de Bens Móveis. (... ) Possibilidade de as autoridades fiscais exercerem as faculdades conferidas pela lei para aferirem quais receitas são oriundas da isolada locação de bens móveis. (AI AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em , Segunda Turma, DJE de ) No mesmo sentido: RE , Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em , Plenário, DJE de ISS: competência para tributação: local da prestação do serviço. (AI AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em , Primeira Turma, DJ de ).