EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO CAPITAL

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1 PROCURADORIA REGIONAL DOS DIREITOS DO CIDADÃO(SP) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO CAPITAL O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, pelo Procurador da República que esta subscreve, no exercício das suas atribuições constitucionais e legais, com fulcro nos arts. 127, caput, 129, incisos II e III, da Constituição Federal, no art. 6º, inciso VII, alíneas a e d, da Lei Complementar nº 75/93 e art. 3º da Lei nº 7.853/89, propor a presente em face da AÇÃO CIVIL PÚBLICA com pedido liminar, ANATEL, Agência Nacional de Telecomunicações, situada no Setor de Autarquias Sul, Quadra 06, Blocos C, E, F e H, em Brasília DF. pelos fatos e fundamentos a seguir aduzidos.

2 DO OBJETO DA PRESENTE AÇÃO A presente Ação Civil Pública tem por objetivo resguardar o direito de acessibilidade das pessoas com deficiência visual ao Serviço Móvel Pessoal, impondo à ré a obrigação de fazer consistente em promover a regulamentação de requisitos para certificação de aparelhos celulares, no tocante ao hardware que os compõe e aos softwares que lhes são destinados, visando o atendimento das condições de acessibilidade no Serviço Móvel Pessoal de acordo com as normas técnicas atinentes à questão e o ordenamento jurídico brasileiro. DOS FATOS No dia 16 de maio de 2011 foram instauradas na Procuradoria Regional dos Direitos do Cidadão as Peças de Informação nº / , convertidas em Inquérito Civil Público por meio da Portaria nº 425/2011 (que segue anexo), para apurar notícia de dificuldades na aquisição de aparelho celular acessível aos deficientes visuais (fls. 03/04). Oficiou-se à ANATEL requisitando informações sobre as medidas adotadas pela autarquia visando à acessibilidade dos serviços de telefonia móvel para as pessoas com deficiência visual (fl. 17). Em resposta, a Agência informou que muitos dispositivos móveis já possuem facilidades que propiciam a interação por intermédio da fala (fls. 21/22). Em complementação, encaminhou uma lista de aparelhos celulares que possuem o software denominado leitor de mensagens (fl. 37). Visando obter maiores esclarecimentos, o representante foi consultado sobre a resposta apresentada pela ANATEL (fl. 30). Em suma, ele informou que somente alguns dos modelos foram encontrados no mercado, e que a maioria dos aparelhos disponíveis possuem tela sensível ao toque, o que torna sua navegação praticamente impossível aos deficientes visuais. Ainda, elucidou que o software leitor de mensagens, que acompanha os aparelhos, restringe-se a leitura de mensagens, que é realizada somente nos idiomas inglês e finlandês. Demonstrou-se evidente que os recursos disponíveis nos modelos listados não permitem o acesso às funcionalidades essenciais do aparelho comum, como o envio de mensagens e as informações sobre as ligações recebidas e realizadas (fls. 33 e 43/45). 2

3 Diante de tais esclarecimentos, expediu-se Recomendação nº 27/2011 PRDC, recomendando à ANATEL que, no prazo de 90 (noventa) dias, procedesse à regulamentação de requisitos para certificação de aparelhos celulares, no tocante ao hardware que os compõe e aos softwares que lhes são destinados, visando o atendimento das condições de acessibilidade no Serviço Móvel Pessoal de acordo com as normas técnicas atinentes à questão e o ordenamento jurídico brasileiro (fl. 40). Foi expedido ofício à Associação Brasileira de Assistência ao Deficiente Visual LARAMARA, solicitando informações sobre as condições de acessibilidade nos aparelhos listados pela ANATEL (fl. 48). A referida associação informou que o software leitor de mensagens, disponível nos aparelhos listados pela ANATEL, não atende às necessidades da pessoa com deficiência visual, já que não possui recursos que indiquem, de forma sonora, todas as operações e funções disponíveis no visor. Para obter tal acesso o deficiente visual teria que adquirir o software TALKS, de custo aproximado de R$ 700,00 (setecentos reais), para instalação em aparelho celular compatível (fls. 50/52). A ANATEL informou que as regras formuladas pela Gerência de Certificação e Engenharia de Espectro se dirigem somente à indústria de equipamentos de telecomunicações, para que a produção atenda a quesitos de segurança, neutralidade de redes e respeito à vida do consumidor. Também encaminhou compilação de diplomas que já se encontram em vigor, indicando vasto conjunto de normas visando a acessibilidade dos deficientes (fls. 57/91). Contudo, não foi constatado nenhum regulamento em atenção ao recomendado, persistindo os problemas de acessibilidade de deficientes visuais ao Serviço Móvel Pessoal. Diante de todo o exposto, resta claro que a ANATEL não atende às condições legalmente exigidas referentes à acessibilidade de pessoas com deficiência, sendo omissa no tocante ao pleno gozo dos direitos fundamentais por tais pessoas. Sendo assim, não resta outra alternativa senão a propositura da presente ação. Ainda, a ANATEL não demonstrou nenhuma preocupação com os atuais problemas enfrentados pelas pessoas com deficiência visual, cabendo ao Ministério Público Federal e ao Poder Judiciário adotarem as medidas necessárias para que a Constituição e as leis sejam cumpridas. 3

4 DA LEGITIMIDADE ATIVA O Ministério Público tem como funções precípuas a defesa da ordem jurídica, do regime democrático, bem como dos interesses sociais e individuais indisponíveis, tal como disposto no art. 127 da Constituição Federal. O art. 129, incisos II e III, da Carta Magna de 1988, atribui ao Ministério Público, como função institucional, zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia, bem como a promoção da ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. De acordo com o que preceitua o art. 81, parágrafo único, inciso II, da Lei nº 8.078/90, os direitos das pessoas com deficiência constituem interesses coletivos. O mesmo diploma dispõe, de maneira expressa, em seu art. 82, inciso I, a legitimidade do Ministério Público para a defesa dos interesses coletivos. Acrescente-se, ainda, que As ações civis públicas destinadas à proteção de interesses coletivos ou difusos das pessoas portadoras de deficiência poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal; por associação constituída há mais de 1 (um) ano, nos termos da lei civil, autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista que inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção das pessoas portadoras de deficiência, tal como determinado no art. 3º da Lei nº 7.853/89. No presente caso, a ação visa garantir a acessibilidade ampla e irrestrita das pessoas portadoras de deficiência visual aos serviços de telefonia móvel pessoal. Desta forma, revela-se a plena legitimidade do Ministério Público Federal para, em seu próprio nome, no exercício das funções institucionais que lhe foram atribuídas pela Constituição, buscar judicialmente a tutela dos direitos objetos desta ação. DA LEGITIMIDADE PASSIVA DA RÉ A ANATEL, autarquia especial, administrativamente independente e autônoma, cujas decisões podem ser contestadas apenas judicialmente, foi criada pela Lei nº 9.472, de 16 de julho de

5 Verifica-se a atribuição da ré para a expedição de normas e regulamentos de certificação de aparelhos de comunicação móvel pelo art. 19, incisos XII e XIII da sua norma criadora: Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente:... XII - expedir normas e padrões a serem cumpridos pelas prestadoras de serviços de telecomunicações quanto aos equipamentos que utilizarem; XIII - expedir ou reconhecer a certificação de produtos, observados os padrões e normas por ela estabelecidos; (grifo nosso) Ainda, o Decreto nº 5.296/2004, ao dispor sobre os deveres das empresas prestadoras de serviços de telecomunicações, no que tange à acessibilidade, deixa claro, em seu art. 50 que A Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL regulamentará, no prazo de seis meses a contar da data de publicação deste Decreto, os procedimentos a serem observados para implementação do disposto no art. 49. Dessa forma, resta evidente a atribuição da ANATEL para proceder à regulamentação necessária à plena fruição dos serviços de comunicação pelos deficientes visuais, como também, figurar no polo passivo da presente ação. DO DIREITO O objetivo desta ação é tutelar os interesses das pessoas com deficiência visual, para que elas possam ter pleno acesso ao Serviço Móvel Pessoal. Num primeiro momento, poder-se-ia imaginar que se está diante de uma situação em que não existe instrumento legal a tutelar os interesses de tais pessoas, razão pela qual permanece a omissão da ANATEL. A realidade, porém, é outra, existindo instrumentos legais não só de âmbito nacional, como também de âmbito internacional que amparam os direitos de tais pessoas. 5

6 Primeiro, serão apresentados os de âmbito internacional e, depois, os de âmbito nacional. A Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York em 30 de março de 2007, e promulgada pelo Decreto nº 6.949/2009, estabeleceu em seu art. 4, 1, que os Estados Partes se comprometem a assegurar e promover o pleno exercício de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência, sem qualquer tipo de discriminação por causa de sua deficiência, inclusive, a alínea b do mesmo artigo dispõe que, para isso, comprometem-se a Adotar todas as medidas necessárias, inclusive legislativas, para modificar ou revogar leis, regulamentos, costumes e práticas vigentes, que constituírem discriminação contra pessoas com deficiência. à comunicação: Ainda, preceitua em seu art. 9, especialmente sobre o direito Artigo 9 1. A fim de possibilitar às pessoas com deficiência viver de forma independente e participar plenamente de todos os aspectos da vida, os Estados Partes tomarão as medidas apropriadas para assegurar às pessoas com deficiência o acesso, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, ao meio físico, ao transporte, à informação e comunicação, inclusive aos sistemas e tecnologias da informação e comunicação, bem como a outros serviços e instalações abertos ao público ou de uso público, tanto na zona urbana como na rural. Essas medidas, que incluirão a identificação e a eliminação de obstáculos e barreiras à acessibilidade, serão aplicadas, entre outros, a: b) informações, comunicações e outros serviços, inclusive eletrônicos e serviços de emergência. 2. Os Estados Partes também tomarão medidas apropriadas para: h) Promover, desde a fase inicial, a concepção, o desenvolvimento, a produção e a disseminação de sistemas e tecnologias de informação e comunicação, a fim de que esses sistemas e tecnologias se tornem acessíveis a custo mínimo. (grifo nosso) 6

7 Merecem destaque também alguns dispositivos da Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Pessoas Portadoras de Deficiência aprovada em 08 de junho de 1999 e inserida no ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto nº 3.956/2001, que em seu art. 1º determina que ela...será executada e cumprida tão inteiramente como nela se contém. Vejamos. Artigo III Para alcançar os objetivos desta Convenção, os Estados Partes comprometem-se a: 1. Tomar as medidas de caráter legislativo, social, educacional, trabalhista, ou de qualquer outra natureza, que sejam necessárias para eliminar a discriminação contra as pessoas portadoras de deficiência e proporcionar a sua plena integração à sociedade, entre as quais as medidas abaixo enumeradas, que não devem ser consideradas exclusivas: a) medidas das autoridades governamentais e/ou entidades privadas para eliminar progressivamente a discriminação e promover a integração na prestação ou fornecimento de bens, serviços, instalações, programas e atividades, tais como o emprego, o transporte, as comunicações, a habitação, o lazer, a educação, o esporte, o acesso à justiça e aos serviços policiais e as atividades políticas e de administração; (grifamos) Assim, caberia ao Brasil, com relação às pessoas com deficiência, garantir o pleno acesso aos serviços de telefonia móvel, o que, no presente caso, não tem ocorrido. Na ordem jurídica nacional, a Constituição Federal, além de adotar os princípios da não-discriminação em seu art. 3º, inciso IV, ao estabelecer que será papel do Estado promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, trouxe preceitos específicos com relação às pessoas com deficiência, ao prever que: Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:... II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; (destacamos) 7

8 No mesmo sentido, o art. 17 da Lei nº , de 19 de dezembro de 2000 assim dispõe: Art. 17. O Poder Público promoverá a eliminação de barreiras na comunicação e estabelecerá mecanismos e alternativas técnicas que tornem acessíveis os sistemas de comunicação e sinalização às pessoas portadoras de deficiência sensorial e com dificuldade de comunicação, para garantir-lhes o direito de acesso à informação, à comunicação, ao trabalho, à educação, ao transporte, à cultura, ao esporte e ao lazer. (destacamos) Cumpre ressaltar ainda o disposto no art. 51 do Decreto nº 5.296, de 02 de dezembro de 2004: Art. 51. Caberá ao Poder Público incentivar a oferta de aparelhos de telefonia celular que indiquem, de forma sonora, todas as operações e funções neles disponíveis no visor. (destacamos) Destaca-se ainda, que o usuário de serviços de telecomunicações tem direito de não ser discriminado quanto às condições de acesso e fruição do serviço, conforme expresso no art. 3º, inciso III da Lei nº 9.472, de 16 de julho de Como se vê, sobram preceitos no ordenamento jurídico a tutelar o direito à comunicação das pessoas com deficiência visual. Mas, se existem os preceitos, porque continuam a ser violados? Porque as pessoas com deficiência não têm acesso aos serviços básicos de telefonia móvel, imprescindíveis nas relações interpessoais do mundo moderno, como o simples envio de mensagens e o recebimento de ligações? A resposta, infelizmente, é a que falta vontade política para cumprir tais preceitos, flagrantemente desrespeitados, realidade que se pretende alterar com a propositura desta ação. Afinal, se para os que usufruem dos serviços de telecomunicação normalmente as condições de acessibilidade podem parecer irrelevantes, para outros representam limites intransponíveis para o exercício de seus direitos. Com efeito, os serviços de telecomunicações constituem direitos mediatos para o pleno acesso ao direito à comunicação, inerente a todas as pessoas sem discriminação, independente de qualquer deficiência, conforme vasta legislação nacional e internacional. 8

9 Por conseguinte, a ANATEL, responsável pela expedição de requisitos para certificação dos aparelhos celulares, tem obrigação legal de proceder à tal regulamentação, visando ao pleno acesso dos serviços de telecomunicações por todos, indistintamente. Vale lembrar que o ato normativo apresentado pela Agência (art. 10, inciso XVII da Resolução nº 477, de 07 de agosto de 2007), que define como dever da prestadora garantir que seu usuário possa enviar e/ou receber mensagens de/para qualquer outra prestadora de SMP, é muito limitado, amplo e vago, mais voltado às condições gerais de prestação de serviços do que às condições de acessibilidade do caso em tela. É importante destacar que a expedição de tais regulamentos pela Agência não está amparada pela discricionariedade administrativa, sendo salutar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça em julgamento de Recurso Especial nº PR, em que também resta evidente a legitimidade ativa do Ministério Público Federal: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL PRETENSÃO RESISTIDA INTERESSE DE AGIR CONTRATO DE TELEVISÃO POR ASSINATURA (TV A CABO) LESÃO A DIREITOS DOS USUÁRIOS AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO INEXISTÊNCIA DE DISCRICIONARIEDADE VINCULAÇÃO À FINALIDADE LEGAL RESERVA DO POSSÍVEL NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO. 1. Os fatos consignados pelo acórdão recorrido, noticiam que a ré resistiu à pretensão do autor da ação civil pública, motivo pelo qual, não há que se falar em ausência do interesse de agir do Ministério Público. 2. Nos termos do art. 19 da Lei. n /97, compete à Anatel a obrigação de fiscalizar os serviços públicos concedidos, bem como, de reprimir as infrações aos direitos dos usuários. Com efeito, não há discricionariedade para o administrador público em realizar, ou não, a fiscalização. 3. A discricionariedade, porventura existente, circunscreverse-ia na escolha do meio pelo qual a fiscalização será exercida. Todavia, ainda assim, o administrador está vinculado à finalidade legal, de modo que, o meio escolhido deve ser necessariamente o mais eficiente no desempenho da atribuição fiscalizadora. 4. Isto ocorre porque a discricionariedade administrativa é, antes de mais nada, um dever posto à Administração para 9

10 que, diante do caso concreto, encontre dentre as diversas soluções possíveis, a que melhor atenda à finalidade legal. 5. A reserva do possível não pode ser apresentada como alegação genérica, destituída de provas da inexistência de recursos financeiros. Requer, ademais, considerações sobre a situação orçamentária do ente público envolvido, o que esbarra na súmula 7 desta Corte Superior. Recurso especial improvido. (Resp. nº PR. Rel. Min. Humberto Martins. Julgamento em: 01/12/2009, disponível em registro= &dt_publicacao=10/12/2009) Por fim, importante destacar que a procedência da presente ação garantirá o respeito à dignidade humana, se a adotarmos como o acesso igualitário e não previamente hierarquizado aos bens necessários para uma vida digna, conforme leciona Joaquín Herrera Flores 1, pois, no presente caso, a garantia dos direitos constitucionais, que são imprescindíveis para uma vida digna de ser vivida, estão previamente hierarquizados, uma vez que, atualmente, o aceso ao Serviço Móvel Pessoal não é plenamente acessível às pessoas portadoras de deficiência. DA TUTELA ANTECIPADA O objeto da presente ação é resguardar o direito de comunicação às pessoas com deficiência visual, por meio do pleno acesso aos serviços de telefonia móvel, impondo à ré a obrigação de fazer consistente em promover a regulamentação de requisitos para certificação de aparelhos celulares, no tocante ao hardware que os compõe e aos softwares que lhes são destinados. Porém, para que o provimento jurisdicional possua utilidade e efetividade, presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, além da verossimilhança da alegação e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, necessária a concessão de tutela antecipada, nos termos do que dispõe o art. 273 do Código de Processo Civil. 1 Entenda-se por dignidade não o simples acesso aos bens, mas que tal acesso seja igualitário e não esteja hierarquizado a priori por processos de divisão do fazer que coloquem alguns, na hora de ter acesso aos bens, em posições privilegiadas, e outros em situação de opressão e subordinação. Mas, cuidado! Falar de dignidade humana não implica fazê-lo a partir de um conceito ideal ou abstrato. A dignidade é um fi m material. Trata-se de um objetivo que se concretiza no acesso igualitário e generalizado aos bens que fazem com que a vida seja digna de ser vivida. HERRERA FLORES, Joaquín. A (re)invenção dos direitos humanos. Trad. Carlos Roberto Diogo Garcia et al. Florianópolis: Fundação Boiteux; Garopaba: IDHID, 2009, p

11 O instituto da tutela antecipada trata da realização imediata do direito, já que dá ao autor o bem por ele pleiteado. Dessa forma, desde que presentes a prova inequívoca e a verossimilhança da alegação, a prestação jurisdicional será adiantada sempre que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. No caso em tela, os requisitos exigidos pelo diploma processual para o deferimento da tutela antecipada encontram-se devidamente preenchidos. Além disto, a existência do fumus boni iuris mostra-se clara, patenteado na fundamentação supra, em que se demonstra o evidente descumprimento de normas internacionais, constitucionais e infraconstitucionais. A urgência, ou periculum in mora salta aos olhos, pois para as inúmeras pessoas com deficiência visual são indispensáveis os serviços de telecomunicações móvel para suprirem as necessidades básicas do cotidiano comuns à qualquer cidadão, ressaltando a sua imprescindibilidade para situações emergenciais e casos extraordinários ou imprevistos, que atingem as pessoas sem qualquer distinção, fato que evidencia ser necessária atuação imediata do Poder Judiciário para assegurar o amplo acesso a essas pessoas. Assim, presentes os requisitos necessários à concessão da tutela antecipada, requer o Ministério Público Federal, com espeque no art. 12 da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, o seu deferimento, inaudita altera parte, para o fim de determinar que a ANATEL, como responsável pela expedição de requisitos de certificação, apresente, no prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias, projeto contemplando as adaptações normativas que suprimam as barreiras existentes na prestação do Serviço Móvel Pessoal, o qual deverá ser implantado no prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias, a fim de permitir o amplo acesso das pessoas com deficiência visual. No caso de descumprimento de obrigação imposta por decisão, nesta ação, requer que seja fixada multa no valor de R$ ,00 (dez mil reais) por dia, a ser revertida em favor do Fundo Federal de Direitos Difusos, nos termos do art. 13 da Lei nº 7.347/85, sem prejuízo da prática de crime de desobediência, previsto no art. 330 do Código Penal. 11

12 DO PEDIDO Após apreciada e se espera concedida a tutela antecipada requerida, ao final, requer o Ministério Público Federal seja julgado procedente o pedido da presente ação, para o fim de condenar a ré na obrigação de fazer consistente em promover a regulamentação de requisitos para certificação de aparelhos celulares, no tocante ao hardware que os compõe e aos softwares que lhes são destinados, visando o atendimento das condições de acessibilidade às pessoas com deficiência visual no Serviço Móvel Pessoal, de acordo com as normas técnicas atinentes à questão e o ordenamento jurídico brasileiro. No caso de descumprimento de obrigação imposta por decisão, nesta ação, requer que seja fixada multa no valor de R$ ,00 (dez mil reais) por dia, a ser revertida em favor do Fundo Federal de Direitos Difusos, nos termos do art. 13 da Lei nº 7.347/85, sem prejuízo da prática de crime de desobediência, previsto no art. 330 do Código Penal. Requer ainda: a) seja citada a ré e intimada da inicial e da concessão da tutela antecipada, no endereço constante desta petição para, querendo, oferecer resposta, sob pena de revelia; b) seja deferida a produção de provas por quaisquer meios juridicamente admitidos. fins fiscais. Dá-se à causa o valor de R$ ,00 ( dez mil reais), para Termos em que, pede deferimento. São Paulo, 16 de maio de JEFFERSON APARECIDO DIAS Procurador da República 12