Capítulo I. Você sabe muito bem que é obrigatório, e além do mais você tem que cumprir com seu dever com orgulho e dedicação.

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1 Introdução ao Direito das Obrigações Capítulo I Introdução ao Direito das Obrigações Sumário: 1. Noções Gerais Conceito de Obrigações Características Essenciais Evolução Histórica Posição no Direito Civil O sistema privado obrigacional: O civil, o empresário e o consumidor Unificação do Direito das Obrigações: O empresário O Consumidor como sujeito especial de relações obrigacionais. 2. Elementos Constitutivos das Obrigações Generalidades Elemento Subjetivo (o credor e o devedor) Elemento Objetivo (a prestação) Elemento Abstrato ou Espiritual (o vínculo jurídico) O Vínculo Jurídico e a Garantia de Cumprimento Consequências do Não Cumprimento Espontâneo A Execução da Obrigação Através do Poder Judiciário O Vínculo Jurídico e a Excepcional Possibilidade de Prisão Civil do Devedor. 3. Principais Distinções Direitos Reais Revisão Crítica da dicotomia: direitos obrigacionais x direitos reais Situações Híbridas Obrigações Propter Rem Direitos da Personalidade Obrigação, Dever, Sujeição e Ônus. 4. Fontes das Obrigações Introdução Tripartição das Obrigações Segundo as suas Funções Negócio Jurídico Responsabilidade Civil Enriquecimento sem Causa A Boa-Fé Objetiva como Fonte das Obrigações. 5. Os Paradigmas do Código Civil no Direito das Obrigações As Obrigações e o Código Civil de Princípio da Socialidade Princípio da Eticidade Princípio da Operabilidade. 6. A Obrigação Complexa ( a obrigação como um processo ) Introdução Os Deveres de Conduta Noções Gerais Sobre os Deveres de Comportamento Ético Exigido das Partes na Relação Obrigacional Funções dos Deveres de Conduta Os Deveres de Conduta e a Tutela de Terceiros O Terceiro Ofendido e a Relação Obrigacional O Terceiro Ofensor e a Relação Obrigacional A Boa-Fé como Fundamento e o seu Papel no Caráter Dinâmico da Relação Obrigacional A Boa-Fé como Cláusula Geral e a sua Influência Sobre a Obrigação Acepções da Boa-Fé Objetiva A Boa-Fé e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana As Funções da Boa-Fé no Código Civil. 7. Referências Introdução ao Direito das Obrigações. Você sabe muito bem que é obrigatório, e além do mais você tem que cumprir com seu dever com orgulho e dedicação. (Raul Seixas) Com teu amor eu quero que sintas dor, eu quero teu sangue e ser teu credor. (Renato Russo) 1. NOÇÕES GERAIS 1.1. Conceito de obrigações Etimologicamente, obrigação vem do vocábulo latino obrigare ob + ligatio, que significa atar, ligar, unir, impor um determinado compromisso. A expressão obrigação é plurívoca, comportando diferentes significados, mesmo dentro da própria ciência jurídica. Genericamente, é possível afirmar que a obrigação confere a ideia de comprometimento de uma pessoa a uma situação moral, religiosa, social, etc. Diversas vezes, utiliza-se o vocábulo no sentido de indicar o documento probatório da obrigação (quem não se recorda das Obrigações do Tesouro Nacional OTN s). Em outras, fala-se na obrigação para designar o dever de respeitar direitos genéricos alheios 31

2 Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (lembre-se das obrigações recíprocas do casamento e da união estável, como os deveres de lealdade e respeito 1 ). Em sentido técnico-jurídico, no entanto, a obrigação assume uma ideia mais restrita, dando conta do vínculo existente entre pessoas, pelo qual uma assume uma prestação em favor de outra, vinculando o seu patrimônio. Aliás, desde as Institutas romanas, já se podia pinçar a ideia fundamental de obrigação como sendo o vinculo jurídico que adstringe necessariamente a alguém, para solver alguma coisa, em consonância com o Direito (obligatio est juris vinculum, quo necessitate adstringimur alicujus solvendae rei, secundum nostrae civitatis jura). Já era possível, pois, perceber que o núcleo essencial da obrigação era o vínculo existente entre o credor e o devedor, pelo qual um poderia exigir, coercitivamente, do outro, uma prestação. Exatamente por isso notava-se que o cerne da obrigação não poderia ser tornar alguém proprietário de algo, mas sim obrigar alguém a dar, fazer ou não fazer alguma prestação. 2 O Código Civil não define as obrigações, no que anda bem, deixando a tarefa de elaboração conceitual à doutrina. 3 O conceito hodierno de obrigação não sofreu significativas alterações. Ao revés, vem mantendo a mesma estrutura ancestral, mantendo a linha de orientação maravilhosamente construída pelos jurisconsultos romanos, como bem percebeu Roberto de Ruggiero. 4-5 Assim sendo, considerada a necessária evolução histórica do Direito das Obrigações, já vista alhures, é possível, então, conceituar a obrigação como a relação jurídica transitória, estabelecendo vínculos jurídicos entre duas diferentes partes (denominadas credor e devedor, respectivamente), cujo objeto é uma prestação pessoal, positiva ou negativa, garantido o cumprimento, sob pena de coerção judicial. A doutrina é uniforme quanto a esse entendimento. Não difere disso o pensamento de Caio Mário da Silva Pereira, para quem a obrigação é o vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra prestação economicamente apreciável 6 e, tampouco, o de Orlando Gomes, que destaca ser a 1. A respeito, rezam os arts e do Código Civil: são deveres de ambos os cônjuges: I fidelidade recíproca; II vida em comum, no domicílio conjugal; III mútua assistência; IV sustento, guarda e educação dos filhos; V respeito e consideração mútuos (art ) e as relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos (art ). 2. Consulte-se o Digesto, Livro XLIV, Título 7, Fragmento O Código Civil lusitano optou por definir a obrigação, asseverando, em seu art. 397, que a obrigação é o vínculo jurídico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com outra à realização de uma prestação. 4. RUGGIERO, Roberto de, cf. Instituições de Direito Civil, cit., p Lembra Luiz Antonio Rolim, estudioso do Direito Romano, obrigação significa um dever jurídico de caráter eminentemente econômico, uma vez que envolve essencialmente dois sujeitos, sendo um deles o credor, que exige do outro o devedor o cumprimento de uma prestação de conteúdo econômico (o pagamento de uma dívida), cf. Instituições de Direito Romano, cit., p PEREIRA, Caio Mário da Silva, cf. Instituições de Direito Civil, cit., p. 5. Mais sintético, porém, com o mesmo sentido, encontra-se Paulo Luiz Netto Lobo, para quem obrigação é a relação jurídica entre duas (ou mais) pesso- 32

3 Introdução ao Direito das Obrigações obrigação um vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa fica adstrita a satisfazer uma prestação em proveito de outra. 7 Também Carlos Roberto Gonçalves advoga a tese de que a obrigação é o vínculo jurídico que confere ao credor (sujeito ativo) o direito de exigir do devedor (sujeito passivo) o cumprimento de determinada prestação. Corresponde a uma relação de natureza pessoal, de crédito e débito, de caráter transitório (extingue-se pelo cumprimento), cujo objeto consiste numa prestação economicamente aferível. 8 Dessa uniformidade conceitual na doutrina brasileira e também na doutrina alienígena vale a pena conferir os caracteres principais da obrigação: a) caráter transeunte (até mesmo porque não pode haver uma relação obrigacional perpétua, o que implicaria, como se pode extrair de seu conceito, uma verdadeira servidão humana); b) vínculo jurídico entre as partes (através do qual a parte interessada pode exigir da outra, coercitivamente, o adimplemento); c) caráter patrimonial (pois somente o patrimônio do devedor pode ser atingido, afastada a sua responsabilidade pessoal); d) prestação positiva ou negativa (pode ser uma conduta de dar, fazer ou não fazer). 9 Não se deixe de notar, ainda, que em toda obrigação há um aspecto dúplice, percebendo-se, a um só tempo, dois diferentes fatores: o débito e a responsabilidade. Assim, a obrigação gera para o devedor o dever de prestar, sob pena de responsabilização patrimonial, através da participação do Poder Judiciário. Vimos que a obrigação pode ser tradicionalmente conceituada como a relação jurídica especial, em virtude da qual uma pessoa fica adstrita a satisfazer uma prestação em proveito de outra. Todavia, trata-se de conceito técnico em sentido estrito, que corresponde à formulação corrente da doutrina clássica, mas que, na atualidade, torna-se insuficiente. Será possível, então, detectar ao longo desse trabalho que a moderna metodologia afasta formulações lógico-formais do ordenamento jurídico. Exatamente por isso, forte na lição de Mário Júlio de Almeida Costa, considera-se que a ciência do direito, mercê as, em que uma delas (o credor) pode exigir da outra (o devedor) uma prestação, cf. Teoria Geral das Obrigações, cit., p GOMES, Orlando, cf. Obrigações, cit., p GONÇALVES, Carlos Roberto, cf. Direito Civil Brasileiro, cit., p Pontue-se, por oportuno, que tais características não são encontradas nas relações obrigacionais de consumo, regidas pela Lei nº 8.078/90 Código de Defesa do Consumidor. É que a relação de consumo funda-se na vulnerabilidade e hipossuficiência de uma das partes da relação jurídica, o consumidor. Assim sendo, os elementos básicos e as características das relações de consumo são distintos, pois os sujeitos são diferentes (de um lado, o consumidor e, de outro, o fornecedor, como se dessume dos arts. 2º e 3º do CDC), o mecanismo de responsabilização é próprio, calcado em regras mais protetivas, baseadas na teoria do risco, o sistema de evicção é específico, os prazos prescricionais diferenciados, etc. Explicando essa realidade diferenciada, Everaldo Cambler esclarece ser este o sentido do ordenamento constitucional: dar sustentação a parte mais fraca do poderio econômico preponderante, cf. Curso Avançado de Direito Civil: Direito das Obrigações, cit., p

4 Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald da sua exata natureza, tem de orientar-se pelo primado da vida e não partindo de um puro logicismo. 10 Partindo dessa necessária aproximação entre a vida real e a ciência do Direito, é preciso introduzir o estudante e o estudioso no mundo das relações jurídicas obrigacionais com um olhar diferenciado e atento ao sistema civil-constitucional. Para tanto, impende perceber a artificialidade da existência de um simples estado de sujeição de uma parte à outra, imaginando que, dentro de uma relação obrigacional, apenas haveria uma única parte responsável pelo cumprimento. Ao contrário disso, é fácil notar que em cada relação obrigacional há uma série de direitos e deveres recíprocos entre as partes, tornando a obrigação muito mais dinâmica e funcional e afastando-se da estática ideia de direitos para o credor e responsabilidades para o devedor, isoladamente. Vivenciamos a passagem da obrigação para um verdadeiro processo obrigacional. É relevante frisar, nessa ordem de ideias, que em uma única relação jurídica (imagine-se um contrato qualquer, exemplificativamente) localizam-se inúmeras obrigações recíprocas, assumindo ambas as partes, em diferentes momentos, o papel de credor e devedor de diferentes obrigações, denotando um verdadeiro caráter dinâmico na relação obrigacional. Veja-se, ilustrativamente, que, no contrato de compra e venda, enquanto impõe-se ao comprador a obrigação de pagar, vislumbra-se a obrigação do vendedor de entregar a coisa (objeto do contrato). Há praticamente cinquenta anos, Karl Larenz já advertia que toda relação obrigacional persegue, quando possível, a mais completa e adequada satisfação do credor em consequência de um certo interesse na prestação, o que permite visualizar-se a obrigação como um processo voltado para um fim. 11 Clóvis do Couto e Silva, nesse caminho, vislumbrou na obrigação um verdadeiro processo, composto, em sentido largo, do conjunto de atividades necessárias à satisfação do interesse do credor, 12 superando, pois, o caráter estático fundado na polaridade credor e devedor. Bem percebeu, nessa senda, Antunes Varela, que as obrigações encerram em si verdadeiros processos intersubjetivos que, englobando normalmente vários poderes e deveres, se desenrolam no tempo, para satisfação do interesse de uma pessoa, mediante a cooperação de uma outra COSTA, Mário Júlio de Almeida, cf. Direito das Obrigações, 9. ed, cit., p LARENZ, Karl, cf. Derecho de obligaciones, cit., p SILVA, Clóvis do Couto e, cf. A obrigação como processo, cit., p ANTUNES VARELA, João de Matos, cf. Direito das Obrigações, cit., p

5 Introdução ao Direito das Obrigações Se falta a cooperação, arremata Marco Aurélio Viana, vem a reparação, pela presença da responsabilidade civil. 14 De nossa parte, complementamos: ausência de cooperação do devedor no sentido de cumprir a prestação e ausência do credor, quando descura em cumprir os deveres anexos derivados da boa-fé objetiva. Esse aspecto dinâmico das obrigações (revisando a antiga visão binária credor X devedor, como se as partes de uma relação obrigacional fossem, tão somente, credor ou devedor, isoladamente) em muito decorre da boa-fé objetiva, que estabelece deveres anexos de conduta às partes indistintamente, conferindo cores mais nítidas a esse pluralismo conceitual. Exatamente por conta da incidência da boa-fé objetiva é que se percebe uma série de deveres recíprocos, visualizando-se uma verdadeira ordem de cooperação, em que se diluem as posições clássicas de antagonismo entre credor e devedor. Advirta-se, de qualquer modo, que não se pode negar que a finalidade precípua da obrigação é a satisfação dos interesses do credor, porém é preciso que se obtenha tal desiderato em respeito aos valores constitucionais, especialmente a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III). E mais ainda: é preciso que o próprio credor adote uma posição de cooperação para o adimplemento, permitindo que o devedor se veja liberto do vínculo. Daí a assertiva de Pietro Perlingieri: a obrigação não se identifica no direito ou nos direitos do credor; ela configura-se cada vez mais como uma relação de cooperação. Isto implica uma mudança radical de perspectiva de leitura da disciplina das obrigações: esta última não deve ser considerada o estatuto do credor; a cooperação, e um determinado modo de ser, substitui a subordinação e o credor se torna titular de obrigações genéricas ou específicas de cooperação ao adimplemento do devedor Características essenciais Destas ideias preambulares, é possível visualizar o núcleo invariável das relações obrigacionais. Infere-se, assim, que a determinabilidade dos sujeitos, o caráter patrimonial da prestação (objeto) e a transitoriedade do vínculo são os traços caracterizadores dessa relação jurídica de crédito e débito. O objeto da relação obrigacional é a prestação, consistente na coisa a ser entregue (obrigação de dar) ou no fato a ser prestado (obrigação de fazer ou não fazer), importando invariavelmente uma ação ou omissão do devedor. Ou seja, ao dever jurídico especial imposto ao sujeito passivo (devedor) corresponderá um direito subjetivo do sujeito ativo (credor). A relação obrigacional consiste no elo entre os dois lados do fenômeno. Nas palavras de Antunes Varela, este vínculo, constituído pelo enlace dos poderes 14. VIANA, Marco Aurélio, cf. Curso de direito civil direito das obrigações, cit. p PERLINGIERI, Pietro, cf. Perfis do Direito Civil, cit., p

6 Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald conferidos ao credor, com os correlativos deveres impostos ao titular passivo da relação, forma o núcleo central da obrigação, o elemento substancial da economia da relação. 16 Ao bipartirmos uma obrigação, encontramos dois elementos essenciais: o débito e a responsabilidade. No Direito Comparado, são definidos, respectivamente, como schuld (débito) e haftung (responsabilidade). A ideia de tornar a obrigação como uma figura portadora de dois aspectos distintos partiu do romanista Alois Brinz como reação à doutrina unitária de Savigny. 17 Obtempere-se que a contemporânea concepção da obrigação como processo polarizado ao adimplemento não é capaz de apagar o mérito da teoria dualista. Afinal, mesmo que acertadamente reconhecida como relação jurídica global sob o ângulo de sua complexidade, a obrigação ainda é aferida em sua acepção estrita sob o ângulo de relação simples como um vínculo que assegura ao credor exigir uma prestação. Se esta é a sua essência, nada melhor do que precisar a dicotomia débito/responsabilidade para compreender o cerne do processo obrigacional. De fato, a exata compreensão da distinção entre o débito (schuld) e a responsabilidade (haftung), não só influi na fixação de um conceito de obrigação, como também autoriza o intérprete a compreender diversos modelos jurídicos como a prescrição, a obrigação natural, a fiança e a solidariedade. O débito traduz a prestação a ser espontaneamente cumprida pelo devedor, em decorrência da relação de direito material originária. Seria o bem da vida solicitado pelo credor, consistente em um comportamento traduzido por um dar, fazer ou não fazer. Em suma, cuida-se do direito subjetivo do credor à prestação, como um poder jurídico de satisfação de seu interesse. O cumprimento exato da prestação extingue em regra o direito à prestação. Não obstante a existência de um direito à prestação, o credor não dispõe ainda do poder de exigir o cumprimento, mas, apenas, de uma simples expectativa de adimplemento por parte do devedor. Sendo certo que o devedor possui o dever específico de prestar, a fim de satisfazer o direito subjetivo alheio, o inadimplemento da obrigação gera a responsabilidade do devedor. A responsabilidade patrimonial, por seu turno, é a sujeição que recai sobre o patrimônio do devedor como garantia do direito do credor, derivada do inadimplemento do débito originário. Por intermédio de agressão aos bens do devedor, será concretizada a pretensão do credor, quando houver lesão a seu direito material. Trata-se da velha parêmia, quem deve, também responde. 16. ANTUNES VARELA, João de Matos, cf. Das Obrigações em geral, 10. ed, cit., p Doutrina esta que preconizava a obrigação como um vínculo que submete a pessoa do devedor ao poder do credor, verdadeira dominação, como uma espécie de propriedade do credor sobre o comportamento do devedor. O célebre romanista se prendeu a uma noção personalista do fenômeno obrigacional. Trata-se, sem sombra de dúvida, de uma visão reducionista, sobremaneira nos tempos atuais em que a ética da cooperação supera qualquer concepção de submissão, capaz de reduzir o sujeito a objeto de poder do credor. 36

7 Introdução ao Direito das Obrigações Há uma clássica polêmica envolvendo Emilio Betti e Franceso Carnelutti acerca da natureza de direito material ou processual do elemento da responsabilidade. De acordo com Betti, débito e responsabilidade se constituem simultaneamente, sendo elementos inseparáveis em uma relação de direito material. A obrigação seria a síntese entre ambos os elementos, com a particularidade de que na gênese da obrigação a responsabilidade já está latente, como garantia eventual para o descumprimento, mediante os instrumentos concedidos pelo processo. Em contrapartida, Carnelutti compreende que a responsabilidade se encontra fora da obrigação, não se localizando na relação material de direito civil entre credor e devedor, mas na relação processual em que se encontra o Estado-Juiz. A responsabilidade se revelaria somente no instante do inadimplemento da obrigação. Isto é, o devedor deve ao credor, mas está sujeito ao Estado, acionável mediante o exercício de um direito potestativo do credor. 18 Bem se percebe que o direito de garantia sobre o patrimônio, construído pelos doutrinadores do schuld e do haftung, é uma fórmula que ultrapassa a senda civilística, alcançando uma realidade processual, pois o ingresso nos bens do devedor não é outra coisa senão a ação executiva, dirigida ao Estado e distinta ao direito material do credor e da pretensão decorrente de sua violação. A nosso viso, os elementos do débito e responsabilidade são inerentes à relação obrigacional de direito material, apartados do aspecto processual. Dois aspectos merecem destaque em apoio à concepção substancialista de Betti: Primeiro, se o adimplemento é verificado, não se diga que a responsabilidade jamais existiu. Ela apenas permaneceu em estado latente, exercendo a função inibitória de desestimular o inadimplemento. Ou seja, atuou como sanção de caráter preventivo; segundo: havendo o descumprimento da obrigação, a pretensão daí derivada possui natureza de direito material, implicando a exigibilidade do cumprimento espontaneamente negligenciado pelo devedor. Esta pretensão é em regra instrumentalizada pela via do processo, mas nada impede que vias extrajudiciais se encarreguem de concretizar a exigibilidade, tal qual o protesto notarial ou a arbitragem. 19 A responsabilidade patrimonial não atua apenas na função de garantia contra o eventual inadimplemento do dever obrigacional, detendo ainda um caráter coercitivo, 18. Em defesa da tese de Carnelutti, Enrico Tullio Liebman ensina que o credor não tem o poder de invadir com os seus próprios meios a esfera jurídica do devedor; ele tem apenas o direito de pedir que outrem (o órgão judiciário) o faça, direito que não é outra coisa que não a ação. Entre o crédito, entendido estritamente como direito a conseguir a prestação do devedor, e a ação, que é o direito de pedir a intervenção do órgão público no caso de inadimplemento, não é possível configurar terceiro elemento intermediário, que objetivamente não existe. Quem põe as mãos sobre os bens do devedor é o Estado, por intermédio de seu órgão competente: ele e só ele tem os poderes para tanto. In Processo de Execução, cit., p Arremata Caio Mario da Silva Pereira: Observando que vastas vezes a obrigação se executa espontaneamente, atiram alguns contra a teoria dualista o argumento de que, nesse caso, não haveria o segundo elemento. Da explicação de Betti vem, muito sensível, a réplica, pois ensina ele que a responsabilidade é um estado potencial, continente de dupla função: a primeira, preventiva, cria uma situação de coerção ou procede psicologicamente, e atua sobre a vontade do devedor, induzindo-o ao implemento; a segunda, no caso de a primeira falhar, é a garantia, que assegura efetivamente a satisfação do credor. In Instituições do direito civil, cit., p

8 Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald pois constrange o devedor a satisfazer voluntariamente a prestação. Ou seja: além da tradicional tutela reparatória, não se pode negar a grande efetividade da tutela inibitória das obrigações, como modo de evitar a concretização de danos de uma parte à outra, impedindo-se a prática do ilícito contratual e a consequente produção da lesão ao direito subjetivo a um dos participantes da relação. Em resumo, débito e responsabilidade nascem simultaneamente, mas, no mundo fático, temos dois momentos distintos. Primeiro, o direito subjetivo ao crédito que se impõe em face do devedor; segundo, a eventual lesão ao direito subjetivo, gerando o nascimento da pretensão de direito material em favor do credor. A pretensão consiste no poder de exigibilidade da prestação, que nasce no momento em que o devedor adota um comportamento diferente do esperado, recusando o cumprimento voluntário da prestação. Aqui se permite que o credor ingresse no patrimônio do devedor ou dos demais responsáveis. O art. 391 do Código Civil é de clareza solar ao estabelecer que pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor. Por certo, o legislador se excedeu, olvidando a tutela do patrimônio mínimo do devedor inadimplente, composto pelos bens afetados por impenhorabilidade e inalienabilidade (como nos exemplos mencionados nos arts. 649 e 650 do CPC), além de outras hipóteses legais (v. g., o bem de família previsto na Lei nº 8.009/90 e nos arts a da Lei Civil), em que o princípio da solidariedade impede que o devedor seja colocado em um nível afrontoso à especial dignidade da pessoa humana. 20 Faz-se a seguinte indagação: a ausência de ressalva do art. 391 do CC/2002, após a menção a todos os bens do devedor, porventura significará que se eliminam as exceções? Barbosa Moreira aduz que deve ser negativa a resposta. À luz do art. 2º, 2º, da LICC, a lei nova que estabeleça disposições gerais ou especiais, a par das já existentes, não revoga nem modifica a anterior. O citado art. 391 contém regra geral, que deixa intactas as disposições especiais as do CPC e as constantes de outros diplomas. A expressão todos os bens do devedor há de ser lida com a ressalva implícita das hipóteses nela contempladas. 21 Daí, a superioridade da fórmula do art. 591 do Código de Processo Civil: o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei. 20. Lamentamos o despropositado veto presidencial a Lei n /06 ao parágrafo único do art. 650, que em sua redação original estabelecia a penhora do bem de família de elevado valor, superior a salários mínimos. O excedente da execução seria encaminhado ao devedor que certamente poderia adquirir um digno bem de raiz em qualquer de nossas grandes cidades. O mínimo existencial se prende à sobrevivência digna do credor e não a preservação de um determinado padrão de vida. A excessiva tutela do devedor, aqui ilustrada pelo dogma da impenhorabilidade absoluta, acaba por olvidar a natureza igualmente humana do exequente e a ponderação de interesses. Igualmente censurável, pelas mesmas razões, o veto presidencial ao art. 649, par. 3º, do CPC que estipulava a penhora de até 40% do total recebido mensalmente acima de 20 salários mínimos, sendo evidente que a natureza alimentar da remuneração sobejaria devidamente tutelada. 21. MOREIRA, Barbosa, cf. O Novo Código Civil e o Direito Processual, cit., p

9 Introdução ao Direito das Obrigações A execução é real, incidindo sobre o patrimônio, e não sobre a pessoa do devedor. A finalidade da execução patrimonial consiste na obtenção do interesse visando inicialmente à prestação, ou de maneira próxima a ela. Em contrapartida, a execução pessoal é meramente um resquício histórico. A prisão civil que remanesce unicamente na exceção constitucional da recusa de alimentos, à medida que no final de 2008 o Supremo Tribunal Federal aboliu a prisão civil do depositário infiel (RE n /SP Informativo n. 531 STF) não pode servir como exemplo de execução pessoal e exceção ao princípio da patrimonialidade da prestação, pois, como bem assinala o processualista Daniel Amorim Assumpção Neves, o encarceramento não é forma de satisfação da obrigação, e sim mero meio de coerção (o mais violento de todos eles) para o cumprimento da obrigação. O devedor de alimentos que deve três meses e fica preso por um mês sai da prisão devendo quatro meses de alimentos. 22 Segundo a súmula n. 309 do Superior Tribunal de Justiça, o débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo. 23 Decomposta a obrigação, percebemos que, em regra, os dois elementos (schuld e haftung) participam conjuntamente de todas as obrigações, recaindo sucessivamente sobre a mesma pessoa. O débito, como finalidade imediata a ser voluntariamente adimplido, e a responsabilidade patrimonial, como finalidade mediata (remota). É o que se chama de obrigação civil ou perfeita. Apesar disso, não se pode esquecer a existência de situações especiais. Exatamente por isso, Serpa Lopes enfatiza que, em prol da concepção dualista, seria possível a afirmação das seguintes situações: 1) existência de dívida sem responsabilidade; 2) presença de dívida sem responsabilidade própria; 3) responsabilidade sem dívida atual NEVES, Daniel Amorim Assumpção, cf. Reforma do CPC, vol. 2, cit., p Tecemos críticas à referida súmula. Albergada na perspectiva civil-constitucional, a obrigação alimentícia também está funcionalizada à afirmação da dignidade da pessoa humana e da igualdade substancial, além de servir como instrumento de solidariedade social. Por isso, a possibilidade de prisão civil do devedor alimentar precisa ser compreendida na dimensão constitucional, vocacionada para o realce dos valores maiores do sistema jurídico. Manter a estrutura da prisão civil fundada no débito do trimestre antecedente à citação para a ação alimentar é ter uma visão míope da norma constitucional, enxergando de maneira turva a realidade latente da vida. Somente permitida a prisão civil assim, restarão sacrificados direitos fundamentais do credor (muita vez, crianças e adolescentes, que contam com proteção integral e prioridade absoluta, como reza o art. 227, CF), incentivando o devedor relapso. É imperiosa a aplicação da técnica de ponderação de interesses no caso em apreço, sopesando numa balança imaginária os valores colidentes: o direito do devedor de não ter a prisão civil desviada de sua função precípua de garantir a integridade humana e o direito do credor de perceber a pensão regularmente, viabilizando sua própria subsistência. O fiel da balança será a afirmação da dignidade da pessoa humana, devendo prevalecer o valor que a respeitar de forma mais ampla e efetiva. Nessa linha de intelecção, não se pode represar a prisão civil do devedor de alimentos ao débito do último trimestre anterior à sua citação, pena de negar os mais relevantes valores constitucionais. É preciso detectar, no caso concreto (casuisticamente), qual o período de tempo que, equilibrando a balança, atende às diretrizes constitucionais. Com isso, afirma-se, com tranqüilidade, a possibilidade de prisão civil do devedor de alimentos por período inadimplido há mais de três meses. Poderá, seguramente, o juiz decretar a prisão civil para coagi-lo a pagar os últimos seis, nove ou doze meses (ou mais ainda!), considerando as circunstâncias fáticas. 24. LOPES, Serpa, cf. Curso de Direito Civil, cit., p

10 Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald Vale a pena conferir como se materializam tais situações especiais. Excepcionalmente, surgem casos de débito sem responsabilidade, ou seja, hipóteses em que a relação obrigacional constituiu-se validamente no plano do direito material, mas cuja pretensão do credor poderá ser repelida pelo devedor. Vejam-se as dívidas prescritas. Caso o réu alegue a exceção material de prescrição (art. 193 do CC), o juiz julgará improcedente o pedido, não porque não mais exista o débito, mas pelo fato de o réu tolher a eficácia da pretensão manifestada. Caso o devedor se mantenha omisso na demanda em que é réu, haverá emissão de sentença favorável ao autor, pois o débito persiste e a pretensão não restou excepcionada. Cuida-se da obrigação natural ou imperfeita que se apresenta com os seus elementos integrantes, vale dizer, sujeito (credor e devedor), objeto (prestação) e vínculo jurídico, todavia, despida de coercibilidade pela ausência de uma garantia que se possa efetivar por meio de ação. Isto implica afirmar que o único efeito jurídico da obrigação natural é a irrepetibilidade (arts. 882/883 do CC), nos casos em que voluntariamente o devedor delibera por cumprir a obrigação inexigível. Aliás, o mecanismo da ação de repetição de indébito e seus desdobramentos demonstra exatamente a ideia do modelo jurídico da prescrição. Ela não atinge o direito de ação e nem mesmo o próprio direito subjetivo do credor. Em verdade, acarreta o nascimento de um contradireito em prol do devedor, consistente na possibilidade de alegação de exceção substancial de prescrição (art. 189 do CC). Genialmente, Barbosa Moreira se vale de uma imagem, ao mencionar que a prescrição não subtrai arma alguma ao credor: cinge-se a fornecer ao devedor um escudo, do qual ele poderá servir-se ou não, a seu talante. 25 Basta observar que o credor, mesmo após a prescrição, ainda poderá obter a prestação jurisdicional do Estado (direito subjetivo público de ação), assim como não será compelido a restituir o pagamento voluntariamente efetuado pelo devedor após a prescrição, pois em nenhum momento faleceu o seu direito subjetivo patrimonial. O mesmo se diga das dívidas de jogo (art. 814, CC). Mas não nos referimos aos jogos autorizados, como as loterias, pois se trata de obrigações perfeitas. Igualmente, não se aplica a soluti retentio aos jogos proibidos (v.g., jogo do bicho), eis que em razão da nulidade do objeto será aplicado ao beneficiário o regramento do parágrafo único do art. 883, devendo dispor do proveito indevido em favor de estabelecimento beneficente. Assim, a noção do débito sem responsabilidade se revela nos jogos tolerados, que não induzem obrigação exigível pelo credor, mas impedem a repetição por parte do devedor que pagou. Na explicação de Cláudio Luiz Bueno de Godoy, apresentam menor reprovabilidade, em que o evento não depende exclusivamente do azar, mas igualmente da habilidade do participante, como alguns jogos de cartas. Por isso a legislação não os 25. MOREIRA, Barbosa, cf. O Novo Código Civil e o Direito Processual, cit., p