DAS MEDIDAS CAUTELARES REAIS

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1 DAS MEDIDAS CAUTELARES REAIS ROGÉRIO TADEU ROMANO Procurador Regional da República aposentado I O QUE CHAMAMOS DE MEDIDAS CAUTELARES REAIS As medidas cautelares reais visam assegurar direitos do ofendido, lesados pelo crime. São medidas que se destinam a prevenir o dano ou prejuízo que poderiam advir com a demora da solução definitiva da causa ou litígio. São conhecidas pela doutrina tradicional como medidas assecuratórias, de natureza preventiva, já que se destinam a evitar o dano que a morosidade do processo possa causar. Assim visam a assegurar a futura condenação penal do acusado, atingindo bens que estão na sua posse ou de terceiro. A adoção de uma dessas medidas cautelares reais no processo penal não prejudica semelhante iniciativa no juízo civil. São providências tomadas no processo criminal para garantir a futura indenização ou reparação da vítima da infração penal, pagamento das despesas processuais ou penas pecuniárias ao Estado ou ainda para evitar que o acusado obtenha lucro com a prática criminosa. O Código de Processo Penal assegura os direitos do ofendido, possibilitando prevenir-se com relação a reparação do dano por parte do autor do fato delituoso. Tais medidas chamadas assecuratórias têm a característica da instrumentalidade, pois destinam-se a evitar o prejuízo que adviria da demora na conclusão da ação penal(periculum in mora), garantindo, através da guarda judicial das coisas, o ressarcimento do prejuízo causado pelo delito. São exemplos de medidas cautelares: o sequestro, a hipoteca legal, o arresto, além da indisponibilidade de bens. apartado. Tais medidas cautelares, de cunho assecuratório, devem ser autuadas em II O SEQUESTRO Sequestro é a retenção de bens móveis ou imóveis, havidos com os proventos(proveitos) da infração, com o fim de assegurar as obrigações civis advindas da prática 1

2 dessa infração. Assim coisas roubadas, furtadas, objeto de estelionato, de peculato, de receptação, como exemplos, não são objeto de sequestro, mas de apreensão, sendo, após, restituídas ao ofendido. dele. Se um veículo é adquirido com dinheiro furtado ou roubado, caberá o sequestro Proventos da infração é o lucro auferido pelo produto do crime, podendo constituir-se de bens móveis ou imóveis. Tal produto pode ser direto ou indireto. Será direto quando for o resultado útil, imediato da operação delinquencial. Será indireto quando for o resultado útil mediato da operação delinquencial, o ganho, o lucro, o benefício que ao delinqüente adveio da utilização econômica do produto direito do crime. Tal é a lição de Sérgio Marcos de Moraes Pitombo(Do sequestro no processo penal brasileiro, São Paulo, J. Bushatsky, 1973, pág. 9). Há ainda entendimento de que os bens móveis, quando constituírem produto do crime, são objeto de apreensão. Quanto aos bens imóveis, quando forem produtos do crime, utiliza-se por analogia o sequestro. Pode o sequestro ser efetivado em qualquer fase do procedimento, mesmo antes de oferecida a peça acusatória(queixa ou denúncia). Pode ser decretada de ofício, a requerimento das partes, a requerimento das partes, ou mediante representação da autoridade policial. É certo que se questiona, por conta do sistema acusatório, a possibilidade do juiz, de ofício, decretar, na fase da investigação, o sequestro do bem. O artigo 610 do Anteprojeto de reforma do CPP prevê que caberá, no curso da investigação ou em qualquer fase do processo, observado o disposto no artigo 513, o sequestro dos bens móveis ou imóveis adquiridos pelo investigado ou acusado com os proventos da infração, ainda que tenham sido registrados diretamente, em nome de terceiros ou a estes transferidos, ou misturados ao patrimônio legalmente constituído. O sequestro, quanto aos bens móveis, será decretado se não for cabível medida de busca e apreensão. Por certo, o sequestro não envolve bens de terceiros que venham a ser adquiridos de boa-fé. A decretação do sequestro depende da existência de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens. Em sendo bens imóveis, o sequestro deve ser objeto de inscrição no Registro de Imóveis e sendo veículo no Departamento de Trânsito competente. O sequestro será levantado: a) Se a ação penal não for intentada no prazo de 60(sessenta) dias, contado da data em que ficar concluída a diligência; b) Se o terceiro, a quem tiverem sido transferidos os bens, prestar caução que assegure a aplicação do disposto no artigo 91, II, b, do Decreto-lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940; c) Se for julgada extinta a punibilidade ou absolvido o réu, por sentença transitada em julgado. Dita o artigo 4º da Lei 9.612/98 que o juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou de representação da autoridade policial, ouvido o Parquet, em 24 horas, havendo indícios suficientes, poderá decretar, no caso do inquérito ou da ação penal, a 2

3 apreensão ou sequestro de bens, direitos ou valores do acusado, ou existentes em seu nome, objeto dos casos previstos no diploma normativo, procedendo na forma dos artigos 125 a 144 do Código de Processo Penal. Por sua vez, a medida assecuratória será levantada se o Ministério Público não ajuizar ação penal no prazo de 120(cento e vinte) dias, contados da diligência. Pode ainda o sequestro ser levantado se houver absolvição ou extinção da punibilidade do acusado ou, ainda, se o terceiro a quem tiverem sido transferidos os bens apresenta caução(garantia). No julgamento do Recurso Ordinário /DF, Relator Ministro Felix Fischer, julgado em 19 de abril de 2007, publicado no DJ de 4 de junho de 2007, pág. 381, entendeu-se, diante de medida constritiva, que excede prazo de duração recomendável, pois realizada há mais de 7(sete) anos, não sendo deflagrada, até aquele momento a ação penal, que há de aplicar-se o principio da razoabilidade, vetor constitucional, embora implícito na Constituição, que recomenda que situações como aquelas não sejam chanceladas pelo Poder Judiciário, pois fora da razoabilidade e divergentes do Estado de Direito. No mesmo sentido, trago a colação decisão no HC /CE, DJe de 9 de março de 2009, onde se decidiu pelo cabimento de devolução de bens apreendidos em busca judicialmente autorizada. Na espécie, o prazo de apossamento dos bens ultrapassava o limite da razoabilidade. Num caso em que a constrição se deu com mais de 3(três) anos, levantou-se o sequestro, por excesso de prazo, de bens apreendidos durante a chamada operação Bola de Fogo, envolvendo 2(dois) automóveis, 1(um) apartamento e 1(uma) motocicleta. Se for recebida a denúncia, o Ministério Público poderá requerer a alienação imediata dos bens sequestrados em caso de fundado receio de depreciação patrimonial pelo decurso do tempo, como se lê no anteprojeto de reforma do CPP, artigo 614. Se não for realizada a alienação cautelar, o juiz aguardará o trânsito em julgado da sentença condenatória, para, então, de ofício, ou a requerimento do interessado, determinar a avaliação e venda dos bens sequestrados em leilão público(artigo 615). A quantia apurada será revertida à União Federal, ressalvado o direito do lesado ou do terceiro de boa-fé. Recurso cabível contra o sequestro é a apelação, a teor do artigo 593, II, do CPP. Da mesma forma se o juiz a indeferir. O sequestro será autuado em separado e admite embargos de terceiros, ação autônoma de impugnação, ajuizada por terceiros em defesa de sua posse, onde demonstre a sua boa-fé na aquisição onerosa, como se lê do artigo 1046 do CPC. Coloco que o sequestro poderá ser embargado pelo acusado ou pelo terceiro(artigo 130 do CPP). Estuda-se o sequestro, que foi previsto no Decreto-lei 3.240/41, para satisfação de débito oriundo de crime contra a Fazenda Pública. Bem acentua Eugênio Pacelli de Oliveira(Curso de Processo Penal, 16ª edição, São Paulo, Atlas, pág. 310), que, dentre as particularidades da medida prevista naquela norma jurídica, editada no Estado-Novo, tem-se que a não exigência de tratar-se de bens decorrentes da prática criminosa para a obtenção da cautela, sendo, por isso, irrelevante a origem dos bens que sofrerão a constrição, ao contrário do que é disposto no artigo 125 do CPP. Para a decretação da medida basta a exigência de prova ou indício de algum crime perpetrado contra a Fazenda Pública e que tenha resultado, à vista de seu cometimento, locupletamento ilícito para o acusado. Assim, não importaria se tais bens forem adquiridos antes ou depois da conduta criminosa; se são ou não produto do crime, ou, outrossim, se forem adquiridos com proventos da infração, ou ainda, se são bens móveis ou imóveis. 3

4 Tal medida foi editada á época próxima do Código de Processo Penal de 1941, nascido sob a inspiração do Código Rocco, onde o sistema inquisitivo era o caminho a seguir no processo penal, sobrepondo-se o juiz às partes, e salientando-se o interesse público na persecução penal. Destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça entendeu que o referenciado Decreto-lei 3.240/41 é norma especial em relação ao artigo 125 do CPP não tendo sido por ele revogado, uma vez que constitui meio específico de ressarcimento da Fazenda Pública, como se lê do Recurso Especial /SC, Relator Ministro Willian Patterson, DJ de e ainda no REsp /SC, Relator Ministro Gilson Dipp, DJ de 17 de junho de III O ARRESTO Passo ao arresto. O arresto é medida cautelar que recai sobre qualquer bem que garanta o pagamento dívida. O desiderato do arresto é transformar-se em penhora, medida executiva própria da execução por quantia certa contra devedor solvente. O Código de Processo Penal prevê duas hipóteses de arresto: a) o arresto que pode ser decretado logo de início sobre o imóvel, sendo substituído, em quinze dias, pela hipoteca legal(artigo 136 do Código de Processo Penal); b) o arresto que incidirá sobre móveis, suscetíveis de penhora, que deverão ser vendidos em leilão após o trânsito em julgado da sentença(artigo 137 do CPP). O depósito e a administração dos bens arrestados ficarão sujeitos ao regime do processo civil, como se vê no artigo 621 do anteprojeto do CPP. IV A ESPECIALIZAÇÃO DA HIPOTECA Por sua vez, a hipoteca legal é um direito real criado para assegurar a eficácia de um direito pessoal. É um direito real de garantia instituído a favor do credor, com a preferência de outros credores. A hipoteca legal poderá ser requerida em qualquer fase do processo, não sendo admitida na fase do inquérito, como ocorre com o sequestro ou com o arresto, que podem ser requeridos na fase da investigação. No entanto, na literatura brasileira, há autorizada doutrina, como se lê de Eugênio Pacelli de Oliveira(Curso de Processo Penal, São Paulo, Atlas, 16ª edição, páginas 310 e 311), no sentido de que a simples referência a indícios de autoria e certeza da infração indica que a medida poderá ser tomada mesmo antes da ação penal, pois, antes de recebida a peça acusatória, a existência dos indícios já estaria implícita. Não impressionaria, para tanto, o fato de não haver uma previsão de prazo para ajuizamento da ação penal, a partir da concessão da medida. 4

5 Por força da redação do artigo 616 do anteprojeto de reforma do CPP, a hipoteca legal sobre os imóveis do réu poderá ser requerida pela vítima em qualquer fase do processo, desde que haja certeza da infração e indícios suficientes da autoria. A expressão certeza, para efeito de medida de aparência, onde não exige cognição exauriente, não é a mais correta. Aqui não existe uma condenação com trânsito em julgado, melhor seria falar em prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, como se lê do artigo 312 do CPP. No caso de pessoa jurídica de direito público(união, Estado-Membro, Distrito Federal, Município), cabe à Fazenda Pública a legitimidade para tal. O ofendido pobre deve ser atendido pela Defensoria Pública, sem necessidade de intervenção ativa do Promotor. Será estimado o valor da responsabilidade civil, designando-se o imóvel ou imóveis que terão de ficar especialmente hipotecados, e o juiz mandará, de logo, proceder ao arbitramento do valor da responsabilidade e à avaliação do imóvel ou imóveis. O valor da responsabilidade será liquidado definitivamente após a condenação podendo ser requerido novo arbitramento se qualquer das partes não se conformar com o arbitramento anterior à sentença condenatória. Por outro lado, se o réu oferecer caução suficiente em dinheiro, o juiz poderá deixar de mandar proceder à inscrição da hipoteca legal. A hipoteca exige certeza da infração penal e indícios suficientes de autoria. A hipoteca é medida de garantia à reparação civil assim como o arresto. Estamos diante de incidentes processuais, que deverão ser processados, em apartado. Ao contrário do sequestro, que incide sobre o bem litigioso, diretamente, e em que a litigiosidade é revelada pela possibilidade de ter sido ele adquirido com proventos da infração, a hipoteca legal sobre imóveis do acusado independe da origem ou da fonte de aquisição da propriedade. É medida destinada, repito, a garantir a solvabilidade do devedor quando da liquidação da obrigação ou responsabilidade civil decorrente da infração penal. Na hipoteca e no arresto, condenado, de forma definitiva o acusado, o incidente deve ser remetido à instância civil, para a apuração da respectiva responsabilidade civil, que se resolve sobre o patrimônio do devedor. Correta a ilação do artigo 626 do anteprojeto de reforma do CPP no sentido de que passando em julgado a sentença condenatória,serão os autos da hipoteca ou arresto remetidos ao juiz do civil, para os fins do artigo 82, onde se diz que transitada em julgado a sentença penal condenatória, e sem prejuízo da propositura da ação de indenização, poderão promover-lhe a execução, no cível (art. 475-N, II, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Código de Processo Civil), as pessoas mencionadas no art. Erro! Fonte de referência não encontrada.. Pedida a especialização da hipoteca(mensuração, identificação do imóvel em todas as suas dimensões), mediante requerimento, em que a parte estimará o valor da responsabilidade civil, e designará e estimará o imóvel ou imóveis que terão de ficar especialmente hipotecados, o juiz mandará logo proceder ao arbitramento do valor da responsabilidade e à avaliação do imóvel ou imóveis, por peritos(forma de liquidação). Assim a especialização(inscrição) da hipoteca é o procedimento incidente utilizado para individualizar o imóvel sobre a qual deve incidir a futura indenização da parte ofendida, de forma a se estabelecer o valor da responsabilidade civil. 5

6 A inscrição da hipoteca somente será autorizada dentro do necessário à responsabilidade. No ACR 9113 MS , o Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul decidiu que a decisão judicial que determina a especialização de hipoteca legal, prevista no artigo 134 do CPP sujeita-se ao reexame da matéria por meio de recurso de apelação, nos termos do artigo 593, III, da lei processual penal, devendo ser interposto no prazo preclusivo de 5(cinco) dias. Na doutrina, cito a posição convergente de Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar(Curso de Direito Processual Penal, Salvador, Bahia, Editora Jus Podivm, 7ª edição, pág. 344). É certo que há posições contrárias. Cito decisão(rt, 560:313), onde se disse que da decisão que defere hipoteca legal não há apelação. Mas, por aplicação analógica com a concessão do sequestro, poderia ser usado o mandado de segurança(rt, 424: 318). Nesse sentido, temos o que disse Paulo Lúcio Nogueira(Curso Completo de Processo Penal, 3ª edição, São Paulo, pág. 344). Conforme o artigo 141 do CPP, a hipoteca legal será cancelada se, por sentença irrecorrível, o réu for absolvido ou julgada extinta a punibilidade. Ora, se não sobrevier um título executivo judicial, representado por sentença condenatória, por óbvio, não se há de pensar em adimplemento de despesas processuais e muito menos de ressarcir ao ofendido, de forma que a garantia real da hipoteca não pode subsistir. V A INDISPONIBILIDADE DE BENS No anteprojeto do novo Código de Processo Penal, destaco com relação ao pedido cautelar de indisponibilidade. Art. 1 O juiz, observado o disposto no art. 513, poderá decretar a indisponibilidade, total ou parcial, dos bens, direitos ou valores que compõem o patrimônio do investigado ou acusado, desde que a medida seja necessária para recuperar o produto do crime ou qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso. 1º A medida de que trata o caput deste artigo também poderá recair sobre o patrimônio de terceiro, inclusive pessoa jurídica, cujo nome tenha sido utilizado para facilitar a prática criminosa ou ocultar o produto ou os rendimentos do crime. 2º Em todo caso, a indisponibilidade dos bens só é cabível quando ainda não se tenha elementos para distinguir, com precisão, os bens de origem ilícita daqueles que integram o patrimônio regularmente constituído. Art. 2 A decretação da medida de indisponibilidade cria para o investigado ou acusado, ou terceiro afetado, a obrigação de não transferir e conservar todos os seus bens localizados no Brasil ou no exterior, ainda que não tenham sido especificados na decisão judicial. Art. 3 Se necessário, o juiz comunicará imediatamente as instituições financeiras, que bloquearão qualquer tentativa de retirada ou transferência de valores das contas atingidas pela medida, bem como a movimentação de aplicações financeiras porventura existentes. 1º Para facilitar o cumprimento da ordem judicial prevista no caput deste artigo, o juiz poderá solicitar auxílio ao Banco Central do Brasil, que dará ciência imediata da decisão a todas as instituições do sistema financeiro. 2º Segundo a natureza do bem atingido, o juiz poderá ordenar ainda a inscrição do impedimento no Registro de Imóveis ou no Departamento de Trânsito local. 6

7 Art. 4 A indisponibilidade perde automaticamente seus efeitos se a ação penal não for intentada no prazo de 120 (cento e vinte) dias após a sua decretação, bem como nos casos de extinção da punibilidade ou absolvição do réu por sentença transitada em julgado. Art. 5 Identificados todos os bens, direitos ou valores adquiridos ilicitamente, o juiz determinará a conversão da medida de indisponibilidade em apreensão ou sequestro, conforme o caso. Art. 6 Salvo na hipótese de suspensão do processo pelo não-comparecimento do acusado (art. 147), a indisponibilidade dos bens não passará de 180 (cento e oitenta) dias, admitida uma única prorrogação por igual período. Art. 7 Na vigência da medida, o juiz poderá admitir, em caráter excepcional, a disposição de parte dos bens quando necessário à conservação do patrimônio. Art. 8 Sucedendo redução indevida dos bens declarados indisponíveis, seja por ação, seja por omissão do investigado ou acusado, o juiz avaliará a necessidade de: I decretação da prisão preventiva ou de outras medidas cautelares pessoais ou reais, quando presentes os pressupostos legais, sem prejuízo da responsabilidade por crime desobediência; II nomeação de gestor de negócios, que ficará responsável pela conservação do patrimônio declarado indisponível; III ampliação da medida, de parcial para total. Em sede de ação civil de improbidade administrativa, aponto os seguintes arestos como guia orientador para o assunto: 1. Os preceitos da Lei 8.429/92 podem ser aplicados a fatos ocorridos antes de sua vigência. A indisponibilidade dos bens pode recair sobre tantos bens quantos forem necessários ao ressarcimento do dano, mesmo sobre aqueles adquiridos antes do ato de improbidade administrativa, independentemente de comprovação de que eles tenham sido adquiridos de forma ilícita(artigo 7º da Lei 8.429/92) Resp SP, Relator Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 23/10/2007, DJ 13/112007, pág. 524). 2. A indisponibilidade de bens em Ação de Improbidade Administrativa ou em Cautelar preparatória serve para garantir todas as consequências financeiras(inclusive multa civil) da conduta do agente, independentemente de o patrimônio ter sido adquirido antes da prática do ato de improbidade(resp RS, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 7 de maio de 2009, DJe de 21 de agosto de O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que, tratando-se de ação civil de improbidade administrativa, a indisponibilidade de bens pode alcançar quantos forem necessários ao ressarcimento do dano, inclusive os adquiridos antes do ilícito. Cito os seguintes precedentes: REsp /GO, Relatora Denise Arruda, DJe de 4 de agosto de 2008; REsp /PR, Relator Ministro Luiz Fux, DJe de 3 de março 2008; REsp /PR, Relator Ministro Castro Meira, DJe de 11 de setembro de 2008 e ainda REsp /PR, Relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 14 de outubro de 2008, DJe de 29 de outubro de A indisponibilidade dos bens é medida de cautela que visa a assegurar a indenização aos cofres públicos, sendo necessária, para respaldá-la, a existência de fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário fumus boni iuris REsp /MA, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6 de abril de 2010, DJe de 20 de abril de

8 Assim a exegese a ter em conta, pela leitura do artigo 7º da Lei 8.429/92, conferida pelo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a indisponibilidade pode alcançar tantos bens quantos forem necessários a garantir as consequências financeiras da prática de improbidade, mesmo os adquiridos anteriormente à conduta ilícita. Isso porque a indisponibilidade de bens, acentue-se,visa a evitar que ocorra a dilapidação patrimonial, não sendo razoável aguardar atos concretos direcionados à sua diminuição ou dissipação. O pedido de indisponibilidade, que não se confunde com a medida de sequestro, prescinde de individualização dos bens. A propósito, ver a lição de Wallace Paiva Martins Júnior(Probidade Administrativa, 3ª edição, São Paulo, Saraiva,2006, pág. 440), quando diz: A indisponibilidade incide sobre tantos bens quantos forem necessários para o ressarcimento integral do dano e para a perda do acréscimo patrimonial devido, recomendando-se que o autor expresse os respectivos valores, admitindo-se a redução após a concessão da liminar, devendo o réu indicar os bens suficientes para suportá-la, se houver excesso, podendo a extensão do proveito ou do dano ser apurável em perícia ou execução. A medida tem, justamente, essa característica salutar que a distingue do sequestro, pois dispensa a individualização dos bens pelo autor, abrangendo a universalidade de bens ou valores do patrimônio do réu ou de terceiro. Com relação a decretação da indisponibilidade, que tem prazo certo, peremptório, vamos lembrar: Em todo caso, a indisponibilidade dos bens só é cabível quando ainda não se tenha elementos para distinguir, com precisão, os bens de origem ilícita daqueles que integram o patrimônio regularmente constituído. Se existirem bens proveitos do ilícito, o caminho é o sequestro. VI AS OUTRAS MEDIDAS ASSECURATIVAS DE PATRIMÕNIO PREVISTAS NA LEI DE LAVAGEM DE DINHEIRO Mister se faz referenciar que há ainda medidas assecuratórias previstas na antiga Lei da Lavagem do Dinheiro, Lei 9.613/98, e ainda na nova. Ali se prevê a adoção de medidas coercitivas sobre o patrimônio como o sequestro e a apreensão de bens, direitos ou valores do acusado, ou existentes em seu nome, desde que objeto dos crimes ali previstos. A apreensão é aquela prevista no artigo 240 do CPP. provas. Trata-se de medida cautelar que se destina a evitar o desaparecimento das O objetivo é apreender objetos e instrumentos que se relacionem com o fato. É meio coercitivo pelo qual é, por lei, utilizada a força do Estado para apossarse de elementos da prova, de objetos a confiscar, ou da pessoa do culpado, ou para investigar os vestígios de um crime. O artigo 240 do Código de Processo Penal indica quais os objetivos da medida, que se não limitam às coisas ou à pessoa do indiciado, mas da própria vítima. Quanto as coisas tem-se em vista o corpo de delito, que é constituído pelo próprio produto do crime, instrumentos de falsificação ou contrafação, objetos falsificados, armas e munições, objetos falsificados ou contrafeitos, instrumentos utilizados na prática do crime. 8

9 O rol do artigo 250 do Código de Processo Penal é exemplificativo. Por certo, não são objeto de apropriação, materiais como unhas, espermas, cabelo, etc. Uma fita de gravador pode ser objeto de apreensão. Por sua vez, permite-se a apreensão de coisas achadas que guardem algum interesse para a produção da prova e ainda as coisas obtidas por meios criminosos, que são as coisas apreendidas não somente para servir de prova, mas ainda para resguardo da indenização da vítima ou confisco pelo Estado. Conceitua-se busca como sendo o ato de procedimento persecutivo penal, restritivo ao direito individual(inviolabilidade do domicílio, vida privada, domicílio e da integridade física ou moral), consistente em procura, que pode ostentar-se na revista ou no varejamento, consoante a hipótese da pessoa(vítima de crime, suspeito, indiciado, acusado, condenado, testemunha e perito), semoventes, coisas(objetos, papéis e documentos), bem como de vestígios(rastros, sinais e pistas) da infração. Por sua vez, apreensão é medida assecuratória que toma algo de alguém ou de algum lugar, com a finalidade de produzir prova ou preservar direitos. apreensão. Pode haver busca de vítima, objetivando a sua libertação sem significar a sua O procedimento a ser adotado é o mesmo previsto para as medidas assecuratórias do sequestro, inscrição da hipoteca ou arresto, que são estabelecidas nos artigos 125 a 144 do CPP. A medida de sequestro e a de apreensão devem ser levantadas no prazo de 120 dias, contados a partir da conclusão das diligências se não for ajuizada a ação penal. VII OS OUTROS INCIDENTES PROCESSUAIS De toda sorte, estamos diante de incidentes, que têm o cunho de cautelaridade, não se apresentam como medidas satisfativas. Incidentes outros existem, no processo penal, que não tem esse aspecto de providência de urgência. Assim: incidente de restituição de coisas, o incidente de insanidade mental, onde se houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a exame médicolegal, nomeando o juiz um curador ao réu, e se os peritos concluírem que ele era, ao tempo da infração, irresponsável, nos termos do artigo 26 do Código Penal, prosseguirá o feito na presença de curador, com imposição de medida de segurança, diante do fim do duplo binário, a teor da Lei 7.209/84(artigo 96). Se se verificar que a doença mental sobreveio à infração o processo continuará suspenso até que o acusado se restabeleça, Correta, a meu ver, a bem do bom senso, a ilação de Eugênio Pacelli de Oliveira(Curso de Processo Penal, São Paulo, Atlas, 16 ª edição, pág. 316), havendo necessidade de internação, diante de situação de inimputável, por tempo indeterminado(artigo 152, 1º), e do princípio constitucional da inocência, se é pela revogação daquele dispositivo legal. De outra forma, está fora do estudo das medidas assecuratórias, o incidente de falsidade. Seria todo documento que possa influir, interferir,na apreciação da imputação penal, do que se lê dos artigos 145 a 148 do CPP. 9

10 Do mesmo modo, devemos excluir do contexto de medidas assecuratórias na proteção ao patrimônio, o incidente processual de restituição de coisas apreendidas. É o procedimento legal de devolução a quem de direito de objeto apreendido, durante a diligência seja policial ou judiciária. Trata-se de um incidente processual. A coisa apreendida é aquela que interessa ao processo. Pois enquanto interessarem ao processo, as coisas não serão restituídas(artigo 118 do CPP). Isso porque interessam para a elucidação de crime e sua autoria e podem configurar um elemento de prova. Todas as coisas e bens que puderem constituir matéria de prova de demonstração de fato ilícito deverão ser recolhidas e apreendidas pela autoridade policial, permanecendo à disposição da persecução penal. É o que ocorre por ocasião das diligências policiais, previstas no artigo 6º do CPP, seja durante o inquérito, seja por ordem judicial expressa, como ocorre por conta do mandado de busca e apreensão, previsto no artigo 240 e seguintes do CPP. Esses bens apreendidos poderão ter um destino: a perda em favor da União, como efeito da sentença, a teor do artigo 91 do CP, uma vez que sejam instrumentos do crime, produto do crime. Ressalva haverá em favor do lesado, por óbvio, e do terceiro de boa-fé. Se inexistirem dúvidas a restituição poderá ser tratada pelo delegado que preside o inquérito. Se existirem, como há, com relação a matéria de posse e propriedade, matéria civil, a questão(ponto controvertido) deve ser resolvida no incidente. Mas se a matéria for de difícil elucidação, envolver questão de alta indagação, o destino é o civil. O juiz criminal declina de sua competência e determina o encaminhamento ao juízo competente, determinado que a coisa fique sob a guarda e depósito de pessoa idônea(artigo 120, 4º). O rito é o sumário. O procedimento com relação a restituição da coisa está previsto no artigo 120, devendo o requerente apresentar prova. O recurso cabível para a decisão que resolve sobre a devolução é a apelação(artigo 593, II, CPP). Por sua vez, o artigo 122 do CPP diz que, sem prejuízo do disposto nos artigos 120 e 133, decorrido o prazo de 90(noventa) dias, após transitar em julgado a sentença condenatória ou absolutória, o juiz decretará a perda, em favor da União Federal, dos objetos apreendidos e ordenará que sejam vendidas em leilão, se não houver prova do domínio da coisa, depositando o saldo a disposição do juízo dos ausentes. 10