UNIVERSIDADE GAMA FILHO MBA DIREITO E GESTÃO DA SEGURANÇA PÚBLICA CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE AS GUARDAS MUNICIPAIS

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1 UNIVERSIDADE GAMA FILHO MBA DIREITO E GESTÃO DA SEGURANÇA PÚBLICA CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE AS GUARDAS MUNICIPAIS Adrian Gabriel Campos Poggi de Araujo Idelfonso Rio de Janeiro 2008

2 Adrian Gabriel Campos Poggi de Araujo Idelfonso CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE AS GUARDAS MUNICIPAIS Monografia de conclusão do curso de MBA em Direito e Gestão da Segurança Pública, apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Segurança Pública. Rio de Janeiro 2008

3 CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE AS GUARDAS MUNICIPAIS Monografia de conclusão do curso de MBA em Direito e Gestão da Segurança Pública, apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Segurança Pública, na Universidade Gama Filho, (orientador) Professor(a) Professor(a)

4 RESUMO O objetivo deste trabalho é verificar se as Guardas Municipais cumprem ou não sua missão Constitucional, no que tange a atuação, constituição e competência, verificando também se há respeito às normas infraconstitucionais, e se sua existência tem se pautado no princípio da legalidade, além de buscar situar sua atuação dentro do sistema de Segurança Pública existente. Palavras-chave: Princípio da Legalidade; Guarda Municipal; Segurança Pública; Constituição; Competência; Atuação.

5 SUMÁRIO 1. INTRODUÇÃO: p GUARDAS MUNICIPAIS p SITUAÇÃO CONSTITUICIONAL - COMPETÊNCIA E ATRIBUIÇÕES p PODER DE POLÍCIA p NATUREZA E CONSTITUIÇÃO DIREITO PÚBLICO X PRIVADO p PORTE DE ARMAS SEGURANÇA PÚBLICA p PROCESSO SELETIVO AVALIAÇÕES QUALIFICAÇÃO/PREPARO p CONCLUSÃO p REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS p ANEXOS p. 44

6 6 1. INTRODUÇÃO O presente trabalho tem como escopo realizar uma análise sobre algumas questões do direito público-administrativo, objetivando primordialmente obter uma concepção mais precisa sobre o entendimento e enquadramento das Guardas Municipais, dentro da estrutura de Segurança Pública existente no Brasil. O interesse sobre esse tema surgiu dos diversos questionamentos realizados no mundo jurídico, acerca da legalidade e das competências geralmente atribuídas às Guardas Municipais, que aparentemente se confrontam com as disposições existentes na Constituição da República. Contudo, pode-se afirmar que foi devido a este questionamento, essa dúvida, que na prática interfere tanto no dia a dia da sociedade, que surgiu a necessidade de esclarecer e debater mais sobre o tema, fazendo com que a questão fique clara para a sociedade em geral. A importância do tema subsiste no fato de que as Guardas Municipais estão cada vez mais exercendo funções e atividades para as quais não têm competência, podendo não só gerar um risco a segurança pública, como também causando transtornos a segurança jurídica. Neste trabalho, pretende-se abordar uma gama diversificada de tópicos com pertinência sobre tema, analisando-os um a um, para ao fim obter uma visão geral sobre este assunto que, embora aparente simplicidade é, de fato, bastante complexo, tendo em vista que se faz necessário alertar sobre o risco e os problemas que podem advir pra toda a sociedade, se as Guardas Municipais continuarem a ser erroneamente tratadas como órgãos de Segurança Pública. O desenvolvimento deste trabalho para tanto, será pautado pela pesquisa bibliográfica disponível sobre o assunto que até o presente momento são os dois únicos livros existentes sobre o tema, jurisprudência e pequenas matérias de cunho jurídico publicadas em sites especializados, bem como outros materiais que

7 7 eventualmente tenham pertinência temática com algum assunto a ser abordado neste trabalho. O esforço aqui presente é discorrer sobre a matéria, sob uma ótica precisa, imparcial e desmotivada, não guiada por critérios subjetivos, evitando assim, incorrer no protecionismo e no paternalismo que geralmente são utilizados nas análises da coisa pública, principalmente quando dizem respeito a entidades e servidores. Tal postura faz-se necessária, tendo em vista que freqüentemente certos servidores são protegidos, enquanto outros são prejudicados dentro da administração pública, devido a questões ou interesses privados, enquanto os órgãos se tornam objeto de barganhas políticas. Não pode a interpretação desvirtuada da lei por parte dos governantes, criar funções, competências a órgãos públicos e servidores, que são expressamente vedadas pela Constituição ou que não autorizadas explicitamente, tendo em vista que à Administração Pública só compete aquilo que é previsto na legislação. Para conseguir fazer uma abordagem mais precisa, será necessário fazer um pequeno apanhado geral sobre o histórico das Guardas Municipais, passando a realizar uma análise constitucional de competência e atribuições, para poder entender a atuação das Guardas Municipais como segurança patrimonial dos municípios, como agentes de policiamento ostensivo, como agentes investigativos, como fiscais de trânsito e como fiscais de postura. Analisar-se-á também a natureza jurídica e forma de constituição, o porte de armas como fator da segurança pública, o entendimento jurisprudencial sobre diversos aspectos das Guardas Municipais, bem como a importância do processo de seleção, avaliação e preparo. É com a análise de todos os fatores já amplamente mencionados, que se pretende ter a oportunidade de filiação a um entendimento, que vise pacificar a visão sobre os aspectos legais que envolvem as Guardas Municipais.

8 8 2. GUARDAS MUNICIPAIS 1 As Guardas Municipais são órgãos, entidades que foram previstas pelo legislador constituinte originário, e que ficaram incumbidas de realizar a segurança patrimonial dos municípios brasileiros. A intenção do legislador foi criar uma estrutura municipal de segurança patrimonial, cuja semelhança é mínima com relação às empresas de segurança privada, que são muito comuns em instituições financeiras e empresas privadas. Antes, contudo, é necessário compreender um pouco sobre as etapas históricas de desenvolvimento de organismos, que evolutivamente deram origem às Guardas Municipais. Em meados do ano de 1531, o Governo Geral de Martin Afonso de Souza, contando com a delegação de competência por ato de Dom João III, Rei de Portugal, começou um rigoroso processo de estabelecimento das primeiras diretrizes destinadas à ordem pública e à realização da justiça em território brasileiro, processo esse que deu causa a uma profunda análise de todas as questões cíveis e penais que urgiam de normatização. Durante muito tempo a segurança ficou a cargo das chamadas forças de terra, que após com a criação do Governo Geral, passaram a se organizar em três escalões: Primeira linha ou Exercito pago, Segunda linha ou a continuação dos semestreiros lavradores que eventualmente pegavam em armas e eram considerados como membros da milícia e a Terceira linha, que seria como uma reserva que incluía todos que por idade, condições físicas ou econômicas não podiam participar das outras linhas. 1 Compilação, edição e adaptação de: CARVALHO, Cláudio Frederico. O Que Você Precisa Saber Sobre Guarda Municipal e Nunca Teve a Quem Perguntar. Disponível em <http://recantodasletras.uol.com.br/autores/frederico>. Acessado em 13/11/2008; e BRAGA, Carlos Alexandre. Histórico das Guardas Municipais no Brasil. Disponível em < >Acessado em 13/11/2008.

9 9 Dois anos depois, Duarte Coelho, em 1550, na Capitania de Pernambuco, no intuito de combater a criminalidade, que então consistia de grupos de marginais que invadiam e semeavam medo e violência nas zonas mais povoadas, estabeleceu uma Polícia rigorosa e uma Justiça repressora de castigos e punições violentas, que posteriormente começou a serem substituídas pelas normas constantes nos livros das Ordenações Afonsinas, Manuelinas e, finalmente do Livro V das Ordenações Filipinas, que passaram a enumerar os crimes, as penas e sobre a forma do processo investigatório, o que representou um marco para o universo jurídico Brasileiro. Em na Capitania de São Vicente, foram organizadas as tropas de Primeira linha, já que por todo esse tempo a segurança da Capitania ficou a cargo da guarda das milícias, que eram compostas por homens armados que eram incumbidos pela ordem e segurança pública. As Ordenações Filipinas representaram o ponto de partida para o surgimento dos sistemas de Policiamento Urbano no Brasil, vindo a dispor inclusive sobre os serviços gratuitos de polícia, que eram exercidos pelos moradores, organizados por quarteirões e controlados primeiramente pelos alcaides e mais tarde, pelos juízes da terra. No período final do Brasil Colônia, a força repressora existente era exercida pelos chamados quadrilheiros, que eram homens pertencentes terceira linha e cujas atribuições incluíam as atividades de investigar, perseguir, prender e entregar os malfeitores aos juízes. No Livro I, das Ordenações Filipinas, em seu título LXXIII, previa a existência dos Quadrilheiros, homens que mantiam guarda em vilas, cidades e lugarejos para prender os malfeitores. Esses homens eram moradores dessas cidades, dentre os quais 20 eram eleitos por Juízes e Vereadores das Câmaras Municipais, sendo ordenado, neste ato, um como Oficial Inferior de Justiça, a fim de representar os demais integrantes, servindo todos gratuitamente durante três anos como Quadrilheiros.

10 10 Esse sistema foi caindo em desuso, de modo que os Quadrilheiros foram substituídos progressivamente por Pedestres, Guardas Municipais, Corpos de Milícias e Serviços de Ordenanças, sendo que na Legislação Brasileira, a partir de 31 de março de 1742, nunca mais se ouviu falar dos Quadrilheiros, possivelmente substituídos pelos atuais Oficiais de Justiça. A Guarda Real de Policia veio para o Brasil com a Família Real em 1.808,e foi organizada, de acordo com a situação, ou seja, urgente. Através do Alvará de 10 de maio de 1808, foi criado o cargo de Intendente Geral de Polícia, momento em que já se encontrava fixada no Brasil a Corte Portuguesa com D. João VI. O Decreto de 13 de maio de 1809 criou a Divisão Militar da Guarda Real no Rio de Janeiro, homologando a existência das Guardas Municipais Permanentes no Brasil. A Guarda passou a ser subordinada ao Governador das Armas da Corte, sendo este comandante da força militar e sujeito ao Intendente Geral de Polícia, como autoridade Policial. A Regência promulgou a lei de 10 de outubro de de autoria do Regente Feijó, autorizando as Províncias a criar um corpo de Guardas Municipais, que tinham a finalidade de manter a tranqüilidade pública e auxiliar a justiça. Em 14 de junho de 1831, foi reorganizado em cada Distrito de Paz um Corpo de Guardas Municipais, sendo os mesmos divididos em esquadras. Após a lei que tratava da tutela do Imperador e de suas Augustas irmãs em agosto de 1831, que é editada a lei que instituiu a Guarda Nacional, sendo extintas no mesmo ato as Guardas Municipais, Corpos de Milícias e Serviços de Ordenanças.

11 11 Com intuito de reforçar a segurança e a ordem pública nos municípios, em 10 de outubro do mesmo ano data em que se comemora o Dia Nacional das Guardas Municipais foram novamente reorganizados os Corpos de Guardas Municipais Voluntários no Rio de Janeiro e nas demais Províncias. Ainda no ano de 1831, sendo um período conturbado, no dia 25 de novembro, foi extinto o lugar de Comandante Geral das Guardas Municipais Permanentes do Brasil. A primeira Polícia Municipal no Brasil surgiu em 1832 no antigo município neutro da côrte (cidade do Rio de Janeiro), com a denominação de Corpo de Guardas Municipais Permanentes. Em São Paulo, A Lei Provincial n. 23, de 26 de março de 1866, criou as guardas municipais e outros órgãos cuja finalidade era garantir a segurança pública. Após essas duas primeiras iniciativas, diversos municípios passaram a criar e organizar suas respectivas Guardas Municipais, visando atender aos interesses locais. Ao longo de todo este trajeto histórico, várias estruturas, denominações, organizações foram atribuídas à estrutura da segurança pública das épocas, mas é correto afirmar que foram essas estruturas o embrião do que hoje passamos a conhecer como Guardas Municipais.

12 12 3. SITUAÇÃO CONSTITUCIONAL COMPETÊNCIAS E ATRIBUIÇÕES A Constituição da República de 1988 em seu artigo 144 atribuiu às Guardas Municipais, a competência única de realizar a proteção patrimonial dos bens municipais, porém, não existe na atualidade um só município brasileiro, onde as Guardas Municipais exerçam somente sua missão constitucional. Comumente pode ser vislumbrado nos municípios, a Guarda Municipal exercendo atribuições que exorbitam suas competências legais, realizando policiamento ostensivo, atividades investigativas, fiscalização de trânsito e fiscalização de posturas. Situação comum é ver as Guardas Municipais, inclusive munidas de viaturas semelhantes à das Polícias, fazendo ronda e patrulhamento das vias públicas, em busca de situações, onde estejam sendo cometidas arbitrariedades, ilegalidades ou conflitos, em clara usurpação da missão constitucional atribuída às Polícias Militares dos Estados, previstas no artigo 144, inciso V e 5º da CR/88, ou seja, clara e efetiva realização de policiamento ostensivo. Um exemplo claro pode ser verificado no site da Guarda Municipal do Rio de Janeiro (http://www2.rio.rj.gov.br/gmrio/), onde consta como atividade típica, o patrulhamento a pé, com viaturas, com bicicletas, com motocicletas, com cães, com Carrinhos elétricos, com Microônibus e com Unidade Móvel de Comando, um veículo que funciona como base operacional em grandes eventos da cidade. Outra situação freqüente é a atuação das Guardas Municipais na realização de atividades típicas da Polícia Civil, ou seja, investigações, competência previstas inclusive no artigo 144, inciso IV e 4º da CR/88. A usurpação de competência é tamanha, que se pode citar como exemplo a Guarda Municipal do Rio de Janeiro e de São Luis 2, que possuem inclusive um serviço de inteligência. 2 Guarda Municipal de São Luis MA. Disponível em: <http://www.saoluis.ma.gov.br/guardamunicipal/conteudo.aspx?idconteudo=4109>. Acessado em 10/04/2008.

13 13 O trecho abaixo se refere ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, onde é reafirmada a competência e exclusividade da Polícia Civil na realização de investigações.... A simples circunstância de ter-se o envolvimento de policiais militares nas investigações não desloca a atribuição do inquérito para a Polícia Militar. Tratando-se de fatos estranhos à atividade militar, incumbe a atuação à Polícia Civil.... (HC , Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em , DJ de ) Quanto à usurpação das atividades das Polícias Civis e Militares, o Supremo Tribunal Federal, já se manifestou quem são os órgãos autorizados pela Constituição da República de 1988, a realizar as atividades de policiamento, tendo sido excluídas as Guardas Municipais, conforme:... A atividade de policiamento, em princípio, se enquadra no âmbito da segurança pública. Esta, de acordo com o art. 144, da Constituição de 1988, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, por intermédio dos órgãos policiais federais e estaduais, estes últimos, civis ou militares.... (HC , Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em , DJ de ) Situação de igual interesse pode ser vislumbrada no caso da atividade relativa à fiscalização de trânsito, tendo em vista que tal atividade é desempenhada pela maioria das Guardas Municipais do país, citando com exemplo as do Rio de Janeiro, São Paulo, Belo Horizonte, entre outras. A Guarda do Rio de Janeiro possui inclusive, dois grupamentos de fiscalização de trânsito, o 1º GET e o 2º GET Grupamento Especial de Trânsito, conforme é descrito no próprio site da instituição (http://www2.rio.rj.gov.br/gmrio/). Conforme é destacado por Benevides Fernandes Neto: Conforme se observa pelo Roteiro de Municipalização de Trânsito , disponibilizado pelo Departamento Nacional de Trânsito (www.denatran.gov.br) a entidade ou órgão municipal de trânsito pode optar por ter sua fiscalização feita pela Polícia

14 14 Militar, com base no artigo 23 do CTB, ou ter seu próprio quadro de fiscais, observando-se a necessidade de concurso público para seleção de pessoal com perfil adequado à função, treinamento e capacitação do pessoal selecionado por meio de cursos e estágios, designação e credenciamento dos agentes de operação por portaria com relação nominal, ou seja, caso opte por ter seu próprio quadro de funcionário, deverá proceder a concurso público visando o preenchimento da função específica de agente de trânsito. 3 A esse respeito, o eminente jurista Ricardo Alves da Silva preleciona que: Além do mais os guardas municipais, embora municipalizado o trânsito, não podem ser designados agentes de trânsito. Quem pode ser designado agente de trânsito, nos termos do disposto no 4º, do art. 280, do CTB (que dispõe que: "o agente da autoridade de trânsito competente para lavrar o auto de infração poderá ser servidor civil, estatutário ou celetista ou, ainda, policial militar designado pela autoridade de trânsito com jurisdição sobre a via no âmbito de sua competência."), é o policial militar e não o servidor civil. É o que dispõe a norma do CTB supra. O servidor civil não é designado, mas, sim, nomeado, ou seja, só poderá exercer o cargo de agente de trânsito, se for concursado para desempenhar dita atividade, quando então será nomeado e não designado, pois só o policial militar poderá ser designado agente de trânsito. Tanto é verdade que a norma do 4º, do art. 280, do CTB, fala em designado e não em designados. Quem é designado, pela autoridade de trânsito (que só poderá ser estadual) com jurisdição sobre a via no âmbito de sua competência, é o policial militar e não o servidor civil. Mesmo porque a autoridade de trânsito municipal não tem competência para designar agente de trânsito ou policial militar, o que vem confirmar que o termo designado, no singular, antecedido da conjunção "ou" e do advérbio "ainda", refere-se ao policial militar e não ao servidor civil; bem como, porque só poderá ser designado quem exerce atividade afim, sob pena de burla ao princípio constitucional de que a investidura em cargo ou emprego público se dá mediante concurso (inc. II, art. 37, CF). Desse modo, a Administração Pública Municipal só poderá ter agente de trânsito mediante criação dos cargos e preenchimento por concurso e não por simples designação de servidor municipal; sendo ilegal, por contrariar o CTB, a lei municipal que designar guarda ou autorizar a designação de guarda municipal para exercer o cargo de agente de trânsito. Além do mais, o legislador ordinário, ao estabelecer a norma do 4º, do art. 280, do CTB, foi (dada a interpretação equivocada do termo regime jurídico único, que, apesar de só poder ser o estatutário, muitos entendiam poder ser também o celetista) levado a inserir na referida norma o termo "celetista", mas que, atualmente, por força da Emenda Constitucional nº 19/98, só poderá ser o servidor público titular de cargo efetivo (estatutário), vez que o servidor celetista não é titular de cargo 3 NETO, Benevides Fernandes. Guardas municipais como agentes de trânsito. Disponível em (www.monografias.com.br). Acessado em 14/11/2008.

15 15 público, mas, sim, de emprego, pelo que não pode, ainda que concursado, exercer a função de agente de trânsito. Estando, desse modo, revogada, em parte, no nosso entender, a referida norma do 4º, do art. 280, do CTB. É o que se dessume de uma interpretação sistemática da referida norma, em confronto com os arts e 40 da Constituição Federal 4 O Tribunal de Justiça de São Paulo já tem como pacifico o entendimento, inclusive concordando com a jurisprudência dominante, portanto, de nada adiantará a utilização da Guarda Municipal na fiscalização de trânsito, uma vez que todos os recursos encaminhados em 2ª instância são conhecidos e providos, o que acarreta na possibilidade de um grande e grave prejuízo aos cofres públicos, tendo em vista a obrigatoriedade de se restituir os valores pagos. Conforme mencionado o entendimento já é pacifico, conforme se pode verificar em: Vistos. Trata-se de mandado de segurança impetrado pelo Município de Santa Gertrudes contra ato do Presidente do Conselho Estadual de Trânsito CETRAN-SP que, através da Deliberação nº 01/2005 do CETRAN, excluiu a competência da Guarda Municipal para o exercício das funções de agente de trânsito proibindo que lavrem autos de infração. Deferida a liminar, a autoridade impetrada prestou informações pugnando pela legalidade do ato atacado. O parecer do Ministério Público é pela denegação da ordem. Relatados, DECIDO. De rigor a denegação da ordem. As Guardas Municipais possuem atribuições restritas à proteção dos bens, serviços e instalações do Município, conforme disposição expressão do art. 144, 8º da Constituição Federal. Não possuem competência para executar a fiscalização do trânsito, tampouco atuar e aplicar as medidas cabíveis em razão de infrações previstas no Código de Trânsito, ou seja, não podem exercer os poderes de Polícia de Trânsito. Constatada a incompetência da Guarda Municipal para o exercício do poder de polícia de trânsito, conforme o elenco taxativo do art. 144 da Constituição Federal, não se reveste de ilegalidade ou abusividade o ato da autoridade impetrada. Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA, casso a liminar anteriormente concedida e julgo extinto o processo com fundamento no inciso I do art. 269 do Código de Processo Civil. Custas na forma da lei. Honorários advocatícios indevidos na espécie. P.R.I. Certifico e dou fé que o valor atualizado das custas de preparo é de R$ 66,50, e que para a remessa do processo à segunda instância, o apelante deverá recolher a taxa de R$ 17,78 por volume (código 110-4), conforme 4 DA SILVA, Ricardo Alves. Polícia Militar e as Guardas Municipais. Associação de Oficiais Militares de Santa Catarina. Disponível em: <http://www.acors.org.br/noticias1.php?codnot=98>. Acesso em 22/04/2008.

16 16 E mais: E ainda: Provimento 833/2004. Nada mais. 5 Vistos. Trata-se de mandado de segurança impetrado pelo Município de Atibaia contra ato do Presidente do Conselho Estadual de Trânsito CETRAN-SP que, através da Deliberação nº 01/2005 do CETRAN, excluiu a competência da Guarda Municipal para o exercício das funções de agente de trânsito proibindo que lavrem autos de infração. Indeferida a liminar, a autoridade impetrada prestou informações pugnando pela legalidade do ato atacado. O parecer do Ministério Público é pela denegação da ordem. Relatados, DECIDO. De rigor a denegação da ordem. As Guardas Municipais possuem atribuições restritas à proteção dos bens, serviços e instalações do Município, conforme disposição expressão do art. 144, 8º da Constituição Federal. Não possuem competência para executar a fiscalização do trânsito, tampouco atuar e aplicar as medidas cabíveis em razão de infrações previstas no Código de Trânsito, ou seja, não podem exercer os poderes de Polícia de Trânsito. Constatada a incompetência da Guarda Municipal para o exercício do poder de polícia de trânsito, conforme o elenco taxativo do art. 144 da Constituição Federal, não se reveste de ilegalidade ou abusividade o ato da autoridade impetrada. Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA e julgo extinto o processo com fundamento no inciso I do art. 269 do Código de Processo Civil. Custas na forma da lei. Honorários advocatícios indevidos na espécie. P.R.I. Certifico e dou fé que o valor atualizado das custas de preparo é de R$ 66,50 e que, para a remessa do processo à segunda Instância, o apelante deverá recolher a taxa de R$ 17,78 por volume (código 110-4), conforme Provimento 833/2004. Nada mais. S.P., 27/12/05. 6 Municipalidade de São Bernardo do Campo impetrou este mandado de segurança contra ato do Presidente do Conselho Estadual de Trânsito, alegando que a Deliberação n. 01, de 24/06/05, no sentido de que os Guardas Municipais não têm competência para exercer a função de agentes de trânsito, deve ser suspensa, por inconstitucional e ilegal. Deferida a liminar, vieram aos autos as informações da autoridade impetrada, que argüiu preliminar e no mérito sustenta a legalidade da Deliberação. O parecer do Ministério Público é pela concessão da segurança. Sobreveio decisão determinando a remessa dos autos a esta Comarca, acolhendo a alegação de incompetência feita nas informações. O Ministério Público reiterou o parecer anterior. É o relatório. Passo a fundamentar. Como descreve José Afonso da Silva, Os constituintes recusaram várias propostas de instituir alguma forma de polícia municipal. Com isso, os Municípios não ficaram com nenhuma específica responsabilidade pela segurança pública. Ficaram com a responsabilidade por ela na medida em que sendo entidade estatal não podem eximir-se de ajudar os Estados no cumprimento dessa função. Contudo, não se lhes autorizou a instituição de órgão policial de segurança e 5 9ª Vara da Fazenda Pública/SP, Processo nº , disponível em: <www.tj.sp.gov.br>. Acessado em 14/11/ ª Vara da Fazenda Pública/SP, Processo nº , disponível em: <www.tj.sp.gov.br>. Acessado em 14/11/2008.

17 17 menos ainda de polícia judiciária. A Constituição apenas lhes reconheceu a faculdade de constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei. Aí certamente está uma área que é de segurança: assegurar a incolumidade do patrimônio municipal, que envolve bens de uso comum do povo, bens de uso especial e bens patrimoniais, mas que não é de polícia ostensiva, que é função exclusiva da Polícia Militar (Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo, Malheiros, 2001, pp. 759/760). Essa resistência do constituinte está bem estabelecida no artigo 144,l 8º, da CF, que atribui aos Municípios a faculdade de criar Guardas Municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações. Trata-se de limitação constitucional à atribuição por lei municipal de competência à respectiva guarda; só pode ela ser destinada à proteção dos bens, serviços e instalações municipais. Essa incontornável limitação constitucional impede a concessão, por lei local, de competência para fiscalização do trânsito. Esta afirmativa, entretanto, deve ser melhor examinada. De fato, não se exige, para exercer fiscalização de trânsito, poder de polícia ostensiva ou judiciária, que é indubitavelmente vedada à Guarda Municipal, como assevera Alexandre de Moraes (Direito Constitucional, Atlas, São Paulo, 2001, p. 644). Para tanto, basta o exercício da chamada polícia administrativa. Portanto, a questão é saber se a limitação constitucional apenas se refere à polícia administrativa ou também à judiciária. Em primeiro lugar, diga-se desde logo que não é uma divisão absolutamente certa ou estanque essa entre polícia administrativa e judiciária, e não pode, por isso, ser levada a extremos. A questão, na verdade, é saber se a vedação constitucional à atividade da Guarda Municipal importa em vedar a ela o exercício da polícia administrativa, tida como aquela destinada a impor à livre ação dos particulares a disciplina exigida pela vida em sociedade (cf. Alexandre de Moraes, op. cit, p. 643), em que indubitavelmente se insere a polícia de trânsito. Ademais, interessa notar que a polícia de trânsito pode ser atividade exercida por qualquer servidor civil, estatutário ou celetista, ou ainda policial militar designado para tanto pela autoridade de trânsito, como permite o artigo 280, 4º, do CTB. A conclusão, entretanto, é a de que a atribuição de competências à guarda municipal é mais restrita do que a possibilidade de atribuir competência a servidor para fiscalização de trânsito. A restrição, de fato, é constitucional, e hierarquicamente prevalece sobre o permissivo infraconstitucional. Assim, patenteia-se que a competência da guarda municipal é efetivamente restrita à vigilância sobre bens municipais. E vigilância sobre bens municipais não inclui a fiscalização de trânsito, sendo coisa bem diversa, pese a tentativa de asseverar o contrário feita na inicial. Assim, a ordem deve ser denegada, pois não se entrevê ilegalidade na restrição da autoridade impetrada. Pelo exposto, denego a segurança, cassada a liminar. Custas pela impetrante ª Vara da Fazenda Pública/SP, Processo nº , disponível em: <www.tj.sp.gov.br>. Acessado em 14/11/2008.

18 18 Por fim, o último tópico a ser abordado neste capítulo, refere-se à realização por parte das Guardas Municipais, de atividades de competência exclusiva e cuja atuação compete aos fiscais de posturas dos municípios. As Guardas Municipais freqüentemente vêm atuando como órgão fiscalizador de posturas, fiscalizando estabelecimentos, camelôs e apreendendo mercadorias, porém, está se consolidando o entendimento de que é irregular tal atuação. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro suspendeu inclusive recentemente a destruição de CDS piratas apreendidos pela Guarda Municipal, conforme foi informado no site Consultor Jurídico: A juíza Françoise Picot, que estava no Plantão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, no final de semana, suspendeu a destruição dos CDs apreendidos pela Guarda Municipal que estava marcada para ontem (21/7). 8 Fica evidente que há entendimento, que recrimina o exercício da atividade de fiscalização de posturas pelas Guardas Municipais, e que tal atividade só deveria ser desempenhada por servidor devidamente concursado para órgão fiscalizador de posturas. 8 Consultor Jurídico. Liminar suspende destruição de CDs piratas no RJ. Disponível em: <http://conjur.estadao.com.br/static/text/4430,1>. Acessado em 11/04/2008.

19 19 4. PODER DE POLÍCIA Um quesito de suma relevância relacionado ao trabalho em questão, diz respeito ao poder de polícia, onde é primordial que se faça uma clara diferenciação entre o poder de polícia propriamente dito e as instituições policiais, onde o poder de polícia se mostra com algo muito mais amplo, não se resumindo às instituições policiais. Nas palavras do professor José dos Santos Carvalho Filho, poder de polícia é a prerrogativa de Direito Público que, calcada na lei, autoriza a administração pública a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor do interesse da coletividade. Na definição da professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, poder de polícia é a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público. Exemplo claro de poder de polícia, pode ser visto quando um decreto municipal restringe a utilização das vias públicas como espaço para a comercialização de mercadorias, assim, quando os chamados camelôs montam suas barracas ou expõe suas mercadorias nas calçadas, atrapalhando o fluxo de pedestres, criando uma restrição à liberdade individual dos cidadãos de circular livremente, os fiscais de posturas do município fiscalizam, apreendem suas mercadorias e autuam esses comerciantes informais, caracteriza-se então a atuação decorrente do poder de polícia municipal de impor regras de convívio social em benefício da comunidade local. Em toda sociedade organizada existem normas de conduta, que visam reger o bom convívio entre os cidadãos, porém, como nenhuma sociedade é perfeita, nem sempre as normas comuns e leis são seguidas por todos, fazendo com o que o Estado tenha de estar preparado para conter aqueles que desrespeitam as regras de convivência em vigor. Dito isto, é imprescindível a existência de instituições policiais, cuja função primordial é fiscalizar e fazer cumprir as normas legais, podendo inclusive fazer uso do poder coercitivo, caracterizado pela força física inclusive, atuando em nome do Estado para reprimir os infratores, pois se o Estado

20 20 não contasse com instituições policiais capazes de fazer valer o seu poder de polícia normativo, a norma se mostraria sem razão existencial. Portanto, não se pode permitir o equivoco de confundir poder de polícia com a atuação de instituições policiais, ainda que possam estar relacionadas em algum momento, constituindo então, erro essencial pensar que o poder de polícia resumese nas instituições policiais, visto que tais instituições funcionam apenas como último recurso estatal para fazer com que o cidadão observe as normas legais, não podendo assim ser confundidas com o poder de polícia administrativo como um todo, que é muito mais abrangente. No caso de guardas municipais que teoricamente são concursados e ocupam legalmente seus cargos, que estão de serviço realizando a guarda de algum patrimônio municipal, se deparam com algum depredador e vão até o local onde o mesmo se encontra, realizando então a detenção do mesmo, encaminhando-o as autoridades policiais, fiscalizam não só em cumprimento da sua missão constitucional e da legislação municipal, exercendo o poder de polícia no sentido fiscalizador e protetivo previsto em lei, inerente ao cargo, como exercem efetivamente o poder de polícia, que se enquadrada no quesito segurança pública. Infere-se que o poder de polícia normativo não mantém necessariamente com as instituições policiais. Ao contrário, a missão da polícia é simplesmente o de fazer cumprir o ato normativo. Não é só a instituição policial que pode exercer o poder de polícia material, compete também a qualquer agente estatal que tenha competência para fiscalizar o cumprimento das normas legais, ficando a atuação policial estritamente reservada às hipóteses em que seja necessário o eventual emprego de força. Cabe ressaltar, porém, que em toda a atividade de fiscalização que não seja realizada pela própria polícia, é sempre conveniente que os agentes estatais solicitem o auxílio de policiais, pois caso haja tentativa de represália contra a

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