Responsabilidade alimentar avoenga.

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1 Responsabilidade alimentar avoenga. Juiz de Direito Familiarista. Mestre em Direito Processual Civil. Professor de Direito de Família, Processo Civil e Pro - Reitor de Pesquisa da Escola Superior Dom Hélder Câmara. Conselheiro Consultivo do IBDFAM-MG. Sumário 1. Introdução 2. Fundamentos legais da responsabilização avoenga. 3. Ação ajuizada diretamente contra os avôs paternos. 4. Fixação dos alimentos provisórios contra os avôs. 5. Do chamamento ao processo dos demais devedores. 6. Responsabilidade sucessiva ou complementar dos avôs paternos. 7. Conclusão. 8. Referência bibliográfica. 1. Introdução Ainda é tema de inúmeras discussões nos Tribunais a fixação de alimentos contra os avôs, eis que entendem alguns que não seria de responsabilidade dos progenitores (avós) arcarem com a responsabilidade que seria dos pais. Entretanto, temos entendimento diverso. Cremos, primeiramente, que seria ato espontâneo dos avôs socorrerem os netos, que necessitassem de alimentos. Deixar a discussão parar no Tribunal é falta de solidariedade. Depois, não podemos olvidar que, pagamento de alimentos pelos avôs somente ocorrerá se estes estiverem condições de pagamento, eis que, do binônimo possibilidade/necessidade, de prevalecer o primeiro. Portanto, não havendo condições de pagamento, não serão os avôs condenados ao pagamento de pensão alimentícia, evidentemente. Depois, a questão é também psicanalítica. Na negativa de os avôs em não pagar alimentos aos netos está, quase sempre, a não aceitação da mãe do menor na família do pai, como genro ou nora, e também a não aceitação dos motivos que levaram à dissolução da entidade familiar, ou seja, não se faz a devida distinção entre a situação do neto, que é a de necessidade alimentar, e a situação dos pais, após a dissolução da entidade familiar. E, nota-se que a questão no Tribunal é discutida, conforme mostraremos abaixo, com excesso de conservadorismo ou sempre em proteção dos avôs e não da criança, abandonada afetiva e materialmente pelo irresponsável pai. Com efeito, entendimento há, nos Tribunais, no sentido de que, primeiramente a ação deve ser ajuizada contra o pai para somente depois ser acionado os avôs paternos. Outros entendem que, comprovada a impossibilidade de o pai arcar com a verba alimentos devido ao

2 filho, a ação de alimentos deve ser ajuizada contra ambos os avós, paternos e maternos, em litisconsórcio passivo necessário. Portanto, discutiremos, neste trabalho, a melhor maneira de fixar, em juízo, a verba alimentícia em desfavor dos avôs, mormente considerando que o assunto exige urgência na fixação dos alimentos provisórios e que, coibir a antecipação de tutela, nas ações de alimentos propostas diretamente contra os avôs, poderá levar o necessitado desta verba à inanição e também à quebra do princípio da dignidade da pessoa humana. 2. Fundamentos legais da responsabilização avoenga O artigo 227 da Constituição da República assegura à criança o direito à vida, saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, colocando-a a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, consistindo dever da família, da sociedade e do Estado a proteção aos referidos direitos. Também o artigo 229 da Carta Magna imputa diretamente aos pais "o dever de assistir, criar e educar os filhos menores", de modo a garantir o interesse social na vida daquele que se encontra sem condições de sobreviver pelo esforço próprio. Sobre a referida obrigação, dispõe o Código Civil: "Art Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação." "Art O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros." "Art Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, intentada ação contra uma dela, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.. A propósito desta responsabilização, estabelece o artigo 1.694, 1º do Código Civil de 2002, que podem os parentes pedir uns aos outros os alimentos de que necessitam para viver, de modo compatível com sua condição social, devendo os alimentos ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. 3. Ação ajuizada diretamente contra os avôs paternos. Nos Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família 1, realizado em 2003, em Belo Horizonte, deixamos expresso que a ação de alimentos poderia ser ajuizada apenas conta 1 CARVALHO, Newton Teixeira. Principais inovações do NCC no direito de família. Anais do IV Congresso do IBDFAM, P. 484

3 os avôs paternos, quando o pai não pagava verba alimentícia ao filho integralmente (alimentos sucessivos) ou, então, quando o genitor do alimentado podia pagar quantia inferior ao que realmente carecia a criança (alimentos complementares). Naquela oportunidade também afirmamos que a demonstração da impossibilidade de o pai pagar alimentos ao filho poderia ser concretizada nos próprios autos da ação de alimentos ajuizada pelo neto contra os avôs paternos e que nada impedia que a ação de alimentos fosse, por opção do autor, ofertada pelo filho contra o pai e também contra os avôs paternos, em litisconsórcio passivo facultativo. A respeito do assunto colhe-se, desde àquela época, a seguinte ementa, do TJMG, apelação cível nº /5, da Comarca de Montes Claros Relator: Des. Francisco Figueiredo Jurisprudência Mineira, v p. 163: - Havendo prova pré-constituída e não desmentida da incapacidade do pai, é cabível a ação de alimentos proposta contra o avô paterno, que tem legitimidade passiva para a mesma, não havendo necessidade de se propor primeiramente ação de alimentos contra o pai. O Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que o fato de o genitor já vir prestando alimentos ao filho não impede que este último possa reclamá-los dos avôs paternos, desde que demonstrada a insuficiência do que recebe, visto que a responsabilidade dos avôs não é apenas sucessiva em face da responsabilidade dos progenitores, mas também é complementar, na hipótese em que os pais não se achem em condições comprovadas de suportar a totalidade da pensão, e tenham os avôs possibilidades financeiras para tal. Portanto, discordamos do entendimento a exigir, primeiramente, que a ação de alimentos seja ofertada contra o pai para, somente depois, acionar os avôs paternos. Entendemos que nos próprios autos da ação de alimentos contra os progenitores (avôs) o autor desta ação poderá demonstrar a impossibilidade financeira do genitor dele, total ou parcialmente, sem desprezar a regra de inversão do ônus de prova, se na contestação for apresentado fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito o autor (art. 333,II, do CPC). 4. Fixação dos alimentos provisórios contra os avôs. A dificuldade, no caso de a ação ser ajuizada diretamente contra os avôs paternos, é com relação aos alimentos provisórios, em não havendo prova pré-constituída da impossibilidade financeira de o pai do autor desta ação quanto ao pagamento dos alimentos. Entretanto, nada impede que o Juiz, ao receber a petição inicial da ação de alimentos e dentro do poder de cautela geral, marque, com urgência, audiência para comprovação da impossibilidade financeira de o pai em arcar com a verba alimentícia, total ou parcialmente. Aludida audiência poderá ser realizada até mesmo sem a presença da parte contrária. E, demonstrada a impossibilidade financeira de o pai no pagamento de alimentos ao filho, a fixação dos alimentos contra os avôs ocorrerá na própria audiência, com a citação do devedor para contestar a ação, em 15 (quinze) dias, se porventura o rito for ordinário, ou será

4 designada outra audiência, de instrução e julgamento, se utilizado o rito especial da Lei de Alimentos. Por outro lado, se o rito for o especial, ditada pela Lei de Alimentos, não havendo prova suficiente da impossibilidade paterna de pagamento dos alimentos que o filho carece, melhor é que o Juiz marque audiência de instrução e julgamento com a máxima urgência e, após colheita de prova, defira os alimentos provisórios contra os avôs, na própria audiência, se por acaso não houver possibilidade de proferir sentença, de imediato. Como sabido, a fixação dos alimentos provisórios ocorre em sede de antecipação de tutela. Portanto e não necessariamente a liminar precisa ser deferida no momento do despacho de recebimento da petição inicial. Ausente prova suficiente para tanto, melhor que a antecipação de tutela seja postergada para momento posterior. 5. Do chamamento ao processo dos demais devedores. Na prática mãe e filho, desfeita a entidade familiar, retornam à casa dos progenitores maternos. Assim, os avôs maternos pagam, de imediato e espontaneamente, a verba alimentícia de que o neto necessita, tanto em pecúnia como in natura, através de moradia, lazer, estudos, alimentação etc. Portanto, é de praxe o menor, assistido ou representado pela mãe, ajuizar ação apenas contra os avôs paternos eis que, desde que desfeito o relacionamento entre os pais da criança, permanecem eles inertes, enquanto os avôs maternos, pelos motivos acima ditos, já estão pagando alimentos ao neto. Assim, no caso de a ação ser proposta apenas contra os avôs paternos, na ausência de litisconsórcio passivo necessário, com lastro no disposto no art do Código Civil, parte final, é possível aos avôs paternos, caso queiram, chamar os avôs maternos para fixação de a verba alimentar, segundo as possibilidades de cada uma destes avôs. Portanto, hoje não tem mais guarida entendimento de que, em se tratando de ação de alimentos não é possível o chamamento ao processo do outro responsável, por ser a ação de alimentos célere. Tal entendimento destoa do disposto na parte final do disposto no artigo do Código Civil, a permitir que, intentada ação contra uma dela, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide. Nota-se que, sem dúvida alguma o art do Código Civil admitiu uma nova modalidade de chamamento ao processo, além das três outras já previstas no art. 77 do Código de Processo Civil. E, por se tratar de chamamento ao processo, de ver-se que se trata de mera faculdade, a ser exercida ou não pela parte requerida em uma ação de alimentos, com a convocação dos demais parentes, também responsáveis pelo pagamento de tais verbas. A respeito do tema, o egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais assim entendeu:

5 Civil e Processo civil. Ação de alimentos. Coobrigado de mesmo grau parental. Chamamento ao processo. Direito do demandado. Com a vigência da Lei nº /02 (Código Civil), foi introduzida no ordenamento jurídico a regra do seu art que, na parte final, prevê que ""sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide"". Embora a referida disposição não tenha modificado a natureza não solidária da obrigação, firmou expressamente para o demandado o direito de chamar ao processo os co-responsáveis de mesmo grau parental para que seja definido o concurso de cada um para o cumprimento do dever de prestar alimentos, segundo as diretrizes do 1º do art do Código Civil. Recurso não provido. (TJMG, Des. Almeida Melo, publicação no DJ em data de 09/07/2020) O chamamento ao processo também demonstra a possibilidade de os alimentos serem ofertados diretamente contra os avôs, já que os requeridos poderão, no prazo de contestação, fazer o chamamento ao processo do pai da criança e demonstrar que o mesmo pode arcar integralmente com a verba alimentícia pleiteada na inicial, hipótese em que o pedido contra eles seria julgado improcedente ou demonstrar que o pai poderá arcar com parte dos alimentos, o que levaria à procedência parcial do pedido, em se tratando de alimentos complementares. Sobre a possibilidade de chamamento ao processo afirma Paulo Lobo 2 que, o Código Civil, apesar da proclamada tentativa de evitar incursionar em matérias processuais, estabelece que, intentada ação contra qualquer das pessoas obrigadas a prestar alimentos, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide (art ). Esse chamamento é direito do réu, que o requererá, de modo a permitir que o juiz defina a quotas que todos os obrigados potenciais deverão assumir, de acordo os respectivos recursos.. 6. Responsabilidade sucessiva ou complementar dos avôs paternos. determinar: A obrigação avoenga encontra-se inserta no artigo do Código Civil, a Art O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros. Porém, entendem alguns que esta responsabilidade avoenga é apenas sucessiva, isto é, existirá apenas se o pai não puder pagar totalmente os alimentos de que o filho necessita. Discordamos desta posição. A obrigação alimentar avoenga é sucessiva ou complementar. Ressalte-se que o Superior Tribunal de Justiça pacificou jurisprudência no sentido de que a responsabilidade dos avôs, de prestar alimentos aos netos, é subsidiária e complementar à 2 LÔBO, Paulo Direito Civil Famílias. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 380

6 dos pais. Aliás, a pacificação deste entendimento, o de que os alimentos podem ser pleiteados no todo ou em parte contra os avôs, já ocorrera na vigência do Código Civil anterior, conforme julgados diversos, inclusive com citação de artigo do Código revogado, senão vejamos: CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE ALIMENTOS DIRIGIDA CONTRA OS AVÓS PATERNOS. AUSÊNCIA, OUTROSSIM, DE PROVA DA POSSIBILIDADE DOS REUS. SÚMULA Nº 07. INCIDÊNCIA. CC, ART. 39. EXEGE. A exegese firmada no STJ acerca do art. 397 do Código Civil anterior é no sentido de que a responsabilidade dos avôs pelo pagamento de pensão aos netos é subsidiária e complementar à dos pais, de sorte que somente respondem pelos alimentos a impossibilidade total ou parcial do pai que, no caso dos autos, não foi alvo de prévia postulação. Ademais, a conclusão do Tribunal de Justiça acerca da ausência de condições econômicas dos avôs recai em matéria fática, cujo reexame é obstado em sede especial, ao teor da Súmula nº 7. (Recurso Especial 2003/ , Ministro Aldir Passarinho Junior, 4ª Turma, publicado em data de 01/07/2010) DIREITO CIVIL. AÇÃO DE ALIMENTOS. RESPONSABILIDADE DOS AVÓS.OBRIGAÇÃO SUCESSIVA E COMPLEMENTAR. 1. A responsabilidade dos avós de prestar alimentos é subsidiária e complementar à responsabilidade dos pais, só sendo exigível em caso de impossibilidade de cumprimento da prestação - ou de cumprimento insuficiente pelos genitores. 2- Recurso especial provido. (Recurso especial nº 2003/ , Ministro Aldir Passarinho Junior, 4ª Turma, publicado em data de 01/07/2010 A respeito dos alimentos pleiteados contra os avôs, em complemento ao que o pai vem pagando, ensina Maria Berenice Dias 3 que a possibilidade de pleitear alimentos complementares a parente de outra classe se o mais próximo não estiver em condições de suportar totalmente o encargo vem se consolidando em sede jurisprudencial, que passou a admitir a propositura da ação de alimentos contra os avôs. Para tal, basta a prova da incapacidade, 3 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5ª. ed.são Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 482.

7 ou a reduzida capacidade do genitor de cumprir com a obrigação em relação à prole. Também o festejado doutrinador mineiro, Dimas Messias de Carvalho 4 afirma: o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido que, na ausência ou impossibilidade do pai em arcar integralmente com os alimento os avós podem ser chamados a complementar, sendo que a responsabilidade dos avós de prestar alimentos aos netos não é apenas sucessiva, mas também complementar, quando demonstrada a insuficiência de recursos do genitor.. 7. Conclusão É perfeitamente possível o neto propor ação de alimentos apenas contra os avôs paternos, mesmo que ainda não acionado o pai dele. A comprovação da impossibilidade de o pai pagar alimentos ao filho poderá ser realizada nos próprios autos da ação de alimentos ofertada contra os avôs, sem desprezar que, conforme os termos da contestação, haverá inversão do ônus de prova, ex vi do disposto no art. 333, inciso I, do Código de Processo Civil. Para fins de fixação de alimentos provisórios, caso ainda não haja prova préconstituída da impossibilidade financeira paterna, o juiz poderá designar audiência para comprovação de tal fato, inclusive com oitivas de testemunhas e, na audiência, deferir, se for o caso, os alimentos provisórios contra os avôs. O chamamento ao processo dos demais devedores, para divisão de responsabilidade, deverá ocorrer na contestação, pelo réu, não podendo haver indeferimento de tal pretensão, face ao disposto na parte final do artigo do Código Civil, sob pena de nulidade do feito, por cerceamento de defesa e, por conseguinte, inobservância do devido processo legal.. É a obrigação alimentar divisível e não solidária. Portanto, não é correto exigir que a ação de alimentos seja ajuizada contra ambos os avôs, paternos e maternos. Aliás, tal entendimento surgiu quando vigente o Código Civil anterior. O Código atual, em seu artigo 1.698, parte final, sepultou, de vez, equivocado entendimento, ao permitir o chamamento ao processo dos outros avôs, se porventura a ação for ajuizada apenas contra os avôs paternos. Assim, se a ação for ajuizada contra o avô paterno este, no prazo de contestação, poderá chamar ao processo a própria avó paterna e também os avôs maternos podendo, ainda, escolher um único ou ambos os avôs paternos. Eis aí a preferência dos Juízes pela aplicação do rito ordinário na ação de alimentos contra avôs, posto que o chamamento das demais pessoas ocorrerá com a contestação e, se na audiência de instrução e julgamento, do rito especial, esta necessariamente deverá ser adiada. 4 Carvalho, Dimas Messias de. Direito de Família. 2ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 395.

8 Ressaltamos, em socorro à tese de cerceamento de defesa, se porventura não for permitido o chamamento ao processo dos demais devedores, que, não obstante os alimentos sejam obrigações divisíveis e não solidária, evidentemente que a contribuição do réu será menor, se o outro devedor, chamado ao processo, no momento da contestação, também tiver condições de pagamento. Haverá divisão de responsabilidade, não obstante a execução dos alimentos, na ausência de solidariedade, seja da livre escolha do devedor. Também os avôs poderão chamar ao processo o pai do autor da ação de alimentos, caso esta ação seja direcionada diretamente contra eles, para discussão de responsabilidade, total ou parcial deste. 6. Referências Bibliográficas: ALVES, Leonardo Barreto Moreira (coord. e autor). Código das Famílias Comentado. Belo Horizonte: Del Rey, 2009 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5ª. ed.são Paulo:Revista dos Tribunais, Carvalho, Dimas Messias de. Direito de Família. 2ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009 CARVALHO, Newton Teixeira. Principais inovações do NCC no direito de família. In: PEREIRA Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do IV Congresso do IBDFAM. Família e dignidade humana. Belo Horizonte: IBDFAM, FACHIN, Luiz Edson. Direito de família. Elementos críticos à luz do novo Código Civil Brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar LÔBO, Paulo, Código Civil Comentado. São Paulo: Atlas LÔBO, Paulo Direito Civil Famílias. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro Direito de Família. 22. ed. São Paulo:Saraiva, 2007