Superior Tribunal de Justiça

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1 AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº SP (2009/ ) RELATOR : MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO AGRAVANTE : HSBC BANK BRASIL S/A BANCO MÚLTIPLO ADVOGADOS : ALFREDO SCHWENNING CARLOS EDUARDO MARANO ROCHA E OUTRO(S) CLAUDIA VALERIA FEIJO SAMPOL ELAINE DE FATIMA PINTO MARCONCIN ENRICA MORPURGO GILSON VICENTE VENANCIO DE ANDRADE JOAO GRACIANO CAMPOS LUSTOSA JONAS ROBERTO JUSTI WASZAK JORGE RAFAEL SANTAR LUCIANA FUSER BITTAR MARCELO MACIOSKI MARGARETH MOUZINHO DE OLIVEIRA LUPATINI MARIA CAROLINA BONI PAULO ROGERIO DE MOURA E CLARO WILSON ROBERTO VIEIRA LOPES AGRAVADO : MUNICÍPIO DE RIBEIRÃO PRETO PROCURADOR : ROSÂNGELA APARECIDA DO NASCIMENTO E OUTRO(S) EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ISS. SERVIÇOS BANCÁRIOS. DECRETO-LEI Nº 406/68. LISTA DE SERVIÇOS. TAXATIVIDADE. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE MESMA ESPÉCIE. TEMA JÁ JULGADO PELO REGIME DO ARTIGO 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E DA RESOLUÇÃO Nº 8/2008 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (RECURSOS REPETITIVOS). ANÁLISE DA ESSÊNCIA DO SERVIÇO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. 1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº /PR, da relatoria da Ministra Eliana Calmon, publicado no DJe de 8/10/2009, submetido ao regime dos recursos repetitivos (artigo 543-C do Código de Processo Civil, incluído pela Lei nº /2008), consolidou o entendimento de que "é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres." 2. A pretensão recursal no sentido de se verificar a substância dos serviços questionados, de modo a enquadrá-los na lista de serviços anexa Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 04/06/2010 Página 1 de 11

2 à Lei Complementar nº 56/87, insula-se no universo fáctico-probatório, consequencializando a necessária reapreciação da prova, o que é vedado no enunciado nº 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 3. Agravo regimental improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Luiz Fux, Teori Albino Zavascki e Benedito Gonçalves (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília, 18 de maio de 2010 (data do julgamento). Ministro Hamilton Carvalhido, Relator Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 04/06/2010 Página 2 de 11

3 AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº SP (2009/ ) RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO (Relator): Agravo regimental contra decisão que negou seguimento ao recurso especial interposto por HSBC Bank Brasil S/A Arrendamento Mercantil, à incidência do enunciado nº 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. Alega o agravante que: "(...) uma leitura atenta do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo demonstra que, na verdade, o acórdão não está em conformidade, pelo contrário, diverge totalmente do entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça. Com efeito, embora conste na ementa do acórdão recorrido a expressão 'taxatividade', o entendimento absolutamente equivocado da Corte Paulista sobre o conteúdo da expressão 'interpretação extensiva' aplicou o entendimento de que a lista é meramente exemplificativa. Vide trecho do acórdão: 'Isto porque a lista de serviços não é taxativa, comporta, sem dúvida alguma, uma margem de interpretação...' (grifo editado). Além disso, em nenhum momento o acórdão (de singelas quatro folhas) tentou demonstrar qualquer relação ou adequação dos serviços tributados com aquelas constantes da lista de serviços. (...) Como visto, interpretação extensiva se trata de técnica interpretativa que exige uma análise criteriosa e analítica da atividade sobre a qual é pretendida a tributação para que se possa identificar se ela é idêntica a alguma das atividades elencadas na lista de serviços. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 04/06/2010 Página 3 de 11

4 É o relatório. Observe-se que quando o Superior Tribunal de Justiça adentrou o mérito dos serviços discutidos foi exatamente isso que fez, ou seja, analisou individualizadamente as contas para verificar sua pertinência com os itens constantes das listas de serviços. O acórdão considerou legítima a tributação realizada pelo Município de Ribeirão Preto com fundamento na interpretação extensiva, no entanto, em momento algum demonstrou qualquer relação entre as atividades tributadas e aquelas constantes nas listas de serviços, ou seja, não fez 'demonstração de pertinência', conforme ressaltado no julgamento do RESP Ou seja, se o acórdão pretendia justificar a legalidade da autuação em virtude da interpretação extensiva, deveria ter analiticamente demonstrado, uma a uma em relação às atividades discutidas qual é a atividade idêntica contida na lista de serviços. Assim, embora conste na ementa a expressão taxatividade, a decisão considerou a lista meramente exemplificativa. Esse entendimento é absolutamente contrário ao entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça de que a lista é taxativa e exaustiva. (...)" (fls. 253/257). Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 04/06/2010 Página 4 de 11

5 AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº SP (2009/ ) VOTO O EXMO. SR. MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO (Relator): Senhor Presidente, o agravo regimental não merece provimento. De início, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp nº /PR, da relatoria da Ministra Eliana Calmon, submetido ao regime dos recursos repetitivos (artigo 543-C do Código de Processo Civil, incluído pela Lei nº /2008), firmou o entendimento de que "(...) é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres." É esta a ementa do julgado: "TRIBUTÁRIO SERVIÇOS BANCÁRIOS ISS LISTA DE SERVIÇOS TAXATIVIDADE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. 1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres. 2. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08." (REsp /PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 08/10/2009). E, ao que se tem dos autos, o Tribunal a quo não divergiu desse posicionamento ao entender que, apesar de taxativa a lista de incidência do ISS, Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 04/06/2010 Página 5 de 11

6 é possível a interpretação extensiva para abranger serviços dela constantes, mas que se apresentem com outra nomenclatura. que interessa à espécie: É esta, para a certeza das coisas, a letra do acórdão impugnado, no "(...) Consta da lista anexa ao Decreto-lei 406/68, com a redação dada pela Lei Complementar nº 56/87, especificamente nos itens 95 a 96, diversas atividades bancárias que estão sujeitas ao pagamento do ISSQN. De sorte que, um primeiro passo para a resolução da questão é saber se os serviços levantados pela Municipalidade, mesmo com nomes diferentes, não são os mesmos descritos na lista de serviços. (...) Isto porque a lista de serviços não é taxativa, comporta, sem dúvida alguma, uma margem de interpretação, pois, caso assim não fosse, a mera mudança de nome da atividade descrita no rol da lista anexa ao D.L. 406/68, colocaria o contribuinte a salvo do pagamento do tributo. Mesmo que se entenda ser taxativa a lista, comporta ela, sem dúvida, interpretação extensiva e analógica, pois, importaria muito mais natureza do serviço prestado do que a sua nomenclatura. Por isso, tem-se como firme a ação fiscal que lastreou o lançamento, mesmo que não corresponda exatamente com a nomenclatura utilizada pelos itens 95 e 96 da lista de serviços, pois, para desbancar este ato somente uma profícua técnica, confrontando os atos descritos no levantamento municipal, com os itens acima mencionados, e que caracterizem que o levantamento incorporou atividades que não são tributáveis pelo ISSQN, circunstâncias que se encontram ausentes. (...)" (fls. 124/125 - nossos os grifos). Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 04/06/2010 Página 6 de 11

7 De outra parte, o acórdão impugnado afirmou que "(...) competia ao embargante, pelo princípio do ônus da prova, demonstrar o seu direito e tornar ilíquido e incerto o título emitido pela embargada, em cumprimento aos termos do art. 333, inciso I, do CPC", de modo que "(...) para ilidir a presunção de certeza e liquidez atribuída à CDA seria necessário que o embargante, de forma profícua e estreme de dúvida, produzisse prova que justificasse suas alegações." (fl. 124). E o recorrente, nas razões do recurso especial, sustenta que "(...) não se faz necessária perícia contábil de espécie alguma para verificar o conteúdo destas rubricas, sendo suficiente a mera identificação de que tais receitas, ou ainda, de que tais serviços, não estão previstos na Lei Complementar que delineia o perímetro de competência tributária das autoridades em todo o país." (fls. 178/179), descrevendo, em seguida, as contas contábeis sobre as quais se considerou legítima a imposição do ISSQN, com o intuito de demonstrar que não se enquadrariam nos serviços descritos nos itens 95 e 96 da lista anexa à Lei Complementar nº 56/87. Tem-se, assim, que a pretensão recursal, tal como posta, qual seja, verificar a substância de cada serviço questionado, de modo a enquadrá-lo na lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 56/87, por sem dúvida, insula-se no universo fáctico-probatório, consequencializando a necessária reapreciação da prova, o que é vedado no enunciado nº 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, verbis: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial." A propósito, os seguintes julgados, em hipóteses semelhantes: "TRIBUTÁRIO ISS INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA CABIMENTO SERVIÇOS BANCÁRIOS ENQUADRAMENTO REEXAME FÁTICO SÚMULA 7 DO STJ MATÉRIA DECIDIDA EM RECURSO REPETITIVO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 168 DO STJ. 1. A novel jurisprudência da Segunda Turma desta Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 04/06/2010 Página 7 de 11

8 Corte comunga do entendimento exarado no acórdão embargado, qual seja, de que o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei n. 406/68 demanda o reexame do conteúdo fático-probatório dos autos, vedado pela Súmula 7 desta Corte. 2. Referido entendimento foi reiterado pela Primeira Seção em , por ocasião do julgamento do recurso especial repetitivo /PR; oportunidade em que se reafirmou a possibilidade de utilização de interpretação extensiva dos serviços bancários constantes da Lista Anexa à Lei Complementar n. 116/2003 e, para os fatos jurídicos que lhe são pretéritos, da Lista Anexa ao Decreto-lei n. 406/68. Agravo regimental improvido." (AgRg nos EAg /RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 06/11/ nossos os grifos). "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ISS. SERVIÇOS BANCÁRIOS. DECRETO-LEI 406/68. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA SEÇÃO. RESP /PR. ART. 543-C DO CPC. 1. Constatado que a Corte regional empregou fundamentação adequada e suficiente para dirimir a controvérsia, dispensando, portanto, qualquer integração à compreensão do que fora por ela decidido, é de se afastar a alegada violação do art. 535 do CPC. 2. "A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, aos Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 04/06/2010 Página 8 de 11

9 já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres" (Recurso Especial Repetitivo /PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe 8/10/2009). 3. Analisar se determinado serviço está, ou não, enquadrado na lista anexa para efeito de incidência do ISS implica revolvimento do conjunto fático probatório, o que inviável ante o óbice da Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental não provido." (AgRg no Ag /RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/10/2009, DJe 23/10/ nossos os grifos). Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental. É O VOTO. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 04/06/2010 Página 9 de 11

10 CERTIDÃO DE JULGAMENTO PRIMEIRA TURMA Número Registro: 2009/ AgRg no REsp / SP Números Origem: EM MESA JULGADO: 18/05/2010 Relator Exmo. Sr. Ministro HAMILTON CARVALHIDO Presidente da Sessão Exmo. Sr. Ministro BENEDITO GONÇALVES Subprocurador-Geral da República Exmo. Sr. Dr. AURÉLIO VIRGÍLIO VEIGA RIOS Secretária Bela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA RECORRENTE ADVOGADOS RECORRIDO PROCURADOR AUTUAÇÃO : HSBC BANK BRASIL S/A BANCO MÚLTIPLO : GILSON VICENTE VENANCIO DE ANDRADE ENRICA MORPURGO JOAO GRACIANO CAMPOS LUSTOSA MARGARETH MOUZINHO DE OLIVEIRA LUPATINI WILSON ROBERTO VIEIRA LOPES MARIA CAROLINA BONI JORGE RAFAEL SANTAR ALFREDO SCHWENNING JONAS ROBERTO JUSTI WASZAK CLAUDIA VALERIA FEIJO SAMPOL LUCIANA FUSER BITTAR CARLOS EDUARDO MARANO ROCHA E OUTRO(S) PAULO ROGERIO DE MOURA E CLARO MARCELO MACIOSKI ELAINE DE FATIMA PINTO MARCONCIN : MUNICÍPIO DE RIBEIRÃO PRETO : ROSÂNGELA APARECIDA DO NASCIMENTO E OUTRO(S) ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ISS/ Imposto sobre Serviços AGRAVANTE ADVOGADOS AGRAVO REGIMENTAL : HSBC BANK BRASIL S/A BANCO MÚLTIPLO : GILSON VICENTE VENANCIO DE ANDRADE ENRICA MORPURGO JOAO GRACIANO CAMPOS LUSTOSA MARGARETH MOUZINHO DE OLIVEIRA LUPATINI WILSON ROBERTO VIEIRA LOPES MARIA CAROLINA BONI JORGE RAFAEL SANTAR ALFREDO SCHWENNING JONAS ROBERTO JUSTI WASZAK Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 04/06/2010 Página 10 de 11

11 AGRAVADO PROCURADOR CLAUDIA VALERIA FEIJO SAMPOL LUCIANA FUSER BITTAR CARLOS EDUARDO MARANO ROCHA E OUTRO(S) PAULO ROGERIO DE MOURA E CLARO MARCELO MACIOSKI ELAINE DE FATIMA PINTO MARCONCIN : MUNICÍPIO DE RIBEIRÃO PRETO : ROSÂNGELA APARECIDA DO NASCIMENTO E OUTRO(S) CERTIDÃO Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Luiz Fux, Teori Albino Zavascki e Benedito Gonçalves (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília, 18 de maio de 2010 BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA Secretária Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 04/06/2010 Página 11 de 11