Superior Tribunal de Justiça

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1 RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº MT (2015/ ) RELATORA : MINISTRA DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO) RECORRENTE : FELIPE ADROALDO RAMPELOTTO GATTO ADVOGADOS : SIRLÉIA STROBEL E OUTRO(S) LETÍCIA BATISTA DE SOUZA RECORRIDO : ESTADO DE MATO GROSSO PROCURADOR : ANA CRISTINA COSTA DE ALMEIDA B TEIXEIRA E OUTRO(S) EMENTA PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. CONVÊNIO CONFAZ 52/91. INSURGÊNCIA CONTRA A COBRANÇA DE TRIBUTO. ATO ATRIBUÍDO AO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA CARACTERIZADA. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem decidido que nem o Secretário de Estado da Fazenda nem o Governador de Estado detêm legitimidade para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança questionando a legalidade de lançamentos de ICMS efetuados sob a disciplina de Convênios celebrados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ. 2. Inviável a pretensão de ver aplicada a teoria da encampação do ato pela autoridade apontada como coatora, pois na linha jurisprudencial desta Corte, isso configuraria indevida ampliação da regra de competência absoluta insculpida na Constituição. 3. Recurso em mandado de segurança a que se nega provimento. Prejudicado o agravo regimental interposto contra o indeferimento de liminar. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário e julgar prejudicado o agravo regimental, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães (Presidente) votaram com a Sra. Ministra Relatora. Brasília, 17 de maio de 2016(Data do Julgamento). Ministra Assusete Magalhães Presidente Ministra Diva Malerbi Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 23/05/2016 Página 1 de 9

2 (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região) Relatora Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 23/05/2016 Página 2 de 9

3 RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº MT (2015/ ) RELATORA : MINISTRA DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO) RECORRENTE : FELIPE ADROALDO RAMPELOTTO GATTO ADVOGADOS : SIRLÉIA STROBEL E OUTRO(S) LETÍCIA BATISTA DE SOUZA RECORRIDO : ESTADO DE MATO GROSSO RELATÓRIO A SRA. MINISTRA DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO): Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por Felipe Adroaldo Rampelotto Gatto contra acórdão oriundo do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, assim ementado: AGRAVO REGIMENTAL - MANDADO DE SEGURANÇA - AUTUAÇÃO FISCAL - AUTORIDADE COATORA. SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA E GOVERNADOR DO ESTADO - ILEGITIMIDADE PASSIVA - TEORIA DA ENCAMPAÇÃO - INAPLICABILIDADE - PRECEDENTE STJ - RECURSO DESPROVIDO. "O Governador do Estado de Mato Grosso do Sul e seu Secretário de Estado da Fazenda não possuem legitimidade passiva para figurarem como autoridades coatoras em Mandado de Segurança que discute incidência de ICMS e apreensão de mercadorias pelo não pagamento do tributo. [...] O simples fato de a ação fiscal estar pautada em Decreto baixado pelo Governador de Estado não o torna legitimado passivo para os Mandados de Segurança que discutem ilegalidade de autuação (RMS /SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 17/11/2003, p. 240); RMS 37.27O/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 22/04/2013). [...] Afastada a legitimidade passiva ad causam, o Tribunal de Justiça local deixa de ser competente para o julgamento do feito, consoante o art. 114, II, "b", da Constituição Estadual, o que impossibilita a aplicação da Teoria da Encampação. Precedentes do STJ [...] O argumento de que o mandamus tem por objetivo unicamente a legalidade do Decreto /2011 em nada favorece o contribuinte, uma vez que não cabe Mandado de Segurança contra norma geral e abstrata (Súmula 266/STF). [...] Agravo Regimental não provido" (AgRg no RMS /MS, Rei Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/6/2013, DJe 24/6/2013) Em suas razões recursais, o contribuinte sustenta que as autoridades impetradas, nas informações prestadas, encamparam o ato coator praticado por Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 23/05/2016 Página 3 de 9

4 autoridade a ela subordinada e adquiriram legitimidade para figurar no polo passivo do writ. Protesta, assim, pela aplicação da teoria da encampação. No mérito, o recorrente busca provimento judicial que lhe assegure o direito de redução da base de cálculo do ICMS incidente nas operações com máquinas e implementos agrícolas, previsto no Convênio ICMS 52/91. Postulou, nesses termos, o provimento do recurso para que seja afastada a preliminar de ilegitimidade passiva da autoridade apontada na exordial, e que fosse deferida a liminar, determinando a imediata suspensão dos efeitos do art. 1º do Decreto n /12. Contrarrazões recursais apresentadas às e-stj, fls. 462/467. A liminar foi indeferida às e-stj, fls. 476/477. Sobreveio o agravo regimental de e-stj, fls. 480/518. Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal, por meio do parecer de e-stj, fls. 525/528, opinou pelo desprovimento do recurso. É o relatório. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 23/05/2016 Página 4 de 9

5 RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº MT (2015/ ) VOTO A SRA. MINISTRA DIVA MALERBI - DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO (Relatora): A questão não é nova e, em situações análogas, este Superior Tribunal de Justiça tem decidido que nem o Secretário de Estado da Fazenda nem o Governador de Estado detêm legitimidade para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança questionando a legalidade de lançamentos de ICMS efetuados sob a disciplina de Convênios celebrados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO MANDAMENTAL. ICMS. PROTOCOLO CONFAZ 21/2011. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA E DO GOVERNADOR. ATOS REPUTADOS COMO COATORES NÃO INSERIDOS EM SUAS COMPETÊNCIAS. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO. I - É pacífico no âmbito das Turmas que integram a Primeira Seção desta Corte o entendimento no sentido de reconhecer-se a ilegitimidade do Secretário de Estado da Fazenda e do Governador para figurar em polo passivo de mandado de segurança no qual se discuta a validade de atos de fiscalização e lançaments fiscais relativos à aplicação do Protocolo Confaz 21/2011. II - A Agravante não apresenta argumentos capazes de desconstituir a decisão agravada. III - Agravo regimental improvido. (AgRg no RMS /PA, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 2/12/2014) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INSURGÊNCIA CONTRA A COBRANÇA DE TRIBUTO. DECRETO /2011 (PROTOCOLO ICMS 21/2011). ATO ATRIBUÍDO AO GOVERNADOR E AO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. 1. Recurso ordinário em mandado de segurança impetrado com o objetivo de afastar a cobrança de ICMS exigida pelo Estado do Mato Grosso do Sul com base no Decreto /2011, autorizado pelo Protocolo ICMS 21/2011, o qual determina o recolhimento de diferencial de alíquota interestadual em face de venda não presencial realizada por meio da Internet, bem como impedir a apreensão das Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 23/05/2016 Página 5 de 9

6 mercadorias destinadas aos consumidores residentes naquele Estado. 2. Não compete diretamente ao Governador ou ao Secretário de Estado de Fazenda indicado, mas, sim, aos Agentes Fiscais, a fiscalização e a cobrança do tributo em comento. Inteligência dos arts. 219, 1º, incisos I e II da Lei 1.810/97 (Código Tributário Estadual) e 123, 1º, 2º e 3º, do Decreto 9.203/1998 (Regulamento do ICMS). 3. Impossível, na espécie, a aplicação da teoria da encampação, na medida em que a indevida presença do Governador ou do Secretário de Estado de Fazenda no polo passivo do mandamus modifica a regra de competência jurisdicional disciplinada pela Constituição Estadual (art. 114, II, b). 4. Reconhecida, de ofício, a ilegitimidade das autoridades coatoras; prejudicado o recurso ordinário. (RMS /MS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 22/4/2013) MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE COATORA. A autoridade coatora desempenha duas funções no mandado de segurança: a) uma, internamente, de natureza processual, consistente em defender o ato impugnado pela impetração; trata-se de hipótese excepcional de legitimidade ad processum, em que o órgão da pessoa jurídica, não o representante judicial desta, responde ao pedido inicial; b) outra, externamente, de natureza executiva, vinculada à sua competência administrativa; ela é quem cumpre a ordem judicial. A legitimação da autoridade coatora deve ser aferida à base das duas funções acima descritas; só o órgão capaz de cumpri-las pode ser a autoridade coatora. A pessoa jurídica sujeita aos efeitos da sentença no mandado de segurança só estará bem representada no processo se houver correlação material entre as atribuições funcionais da autoridade coatora e o objeto litigioso; essa identificação depende de saber, à luz do direito administrativo, qual o órgão encarregado de defender o ato atacado pela impetração. O Governador do Estado e o Secretário de Estado da Fazenda não estão legitimados a figurar como autoridades coatoras em mandado de segurança que visa evitar a prática de lançamento fiscal. Recurso ordinário desprovido (RMS /MS, Rel. Ministro Ari Pargendler, DJe 22/5/2013) Também não prospera a pretensão de ver aplicada a teoria da encampação do ato pela autoridade apontada como coatora, pois na linha jurisprudencial desta Corte, isso configuraria indevida ampliação da regra de competência absoluta insculpida na Constituição. Nesse sentido são os precedentes: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 23/05/2016 Página 6 de 9

7 INSURGÊNCIA CONTRA A COBRANÇA DE TRIBUTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO ESTADUAL DE FAZENDA. EMENDA À INICIAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Recurso ordinário em mandado de segurança impetrado em face da exigência fiscal concernente à inclusão da Margem de Valor Agregado (MVA) na base de cálculo do ICMS referente às mercadorias adquiridas de outras Unidades da Federação. 2. As Turmas de Direito Público desta Corte Superior já consolidaram o entendimento de que o Secretário de Fazenda não é parte legítima para responder a esse tipo de pretensão mandamental, na medida em que essa autoridade não tem a atribuição de lançar e de exigir, de forma individualizada, o recolhimento do tributo. Precedentes:AgRg no RMS /RJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 18/08/2014; AgRg no RMS /RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 11/09/2009; RMS /RJ, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 19/08/2009; RMS /RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 17/06/2009; RMS /RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 10/06/ "(...) além de incabível a substituição de ofício dessa autoridade por outra não sujeita à sua jurisdição originária, inviável é também a determinação, pelo Tribunal, de emenda à inicial ou a adoção da 'teoria da encampação', o que determinaria indevida modificação ampliativa de competência absoluta fixada na Constituição. Correta, portanto, a extinção do processo, sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC" (RMS /PE, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 16/08/2007). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no RMS /RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/3/2015, DJe 17/3/2015) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA, POR SE TRATAR DE IMPETRAÇÃO QUE VISA AFASTAR OU EVITAR A PRÁTICA DE LANÇAMENTO FISCAL. I. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o MS 4.839/DF (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJU de 16/02/1998), deixou anotado que "a autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, não a que genericamente orienta os orgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo; mal endereçado o writ, o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito". II. A Primeira Turma do STJ, ao julgar o AgRg no RMS /RJ (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJe de 07/12/2012), decidiu que, no regime do lançamento por homologação, a iminência de sofrer o lançamento fiscal, acaso não cumpra a legislação de regência, autoriza o sujeito passivo da obrigação tributária a impetrar mandado Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 23/05/2016 Página 7 de 9

8 de segurança contra a exigência que considera indevida; mas autoridade coatora, nesse caso, é aquela que tem competência para o lançamento ex officio, que, certamente, não é o Secretário de Estado da Fazenda. Também a Primeira Turma do STJ, ao julgar, sob a relatoria do Ministro ARI PARGENDLER, tanto o RMS /MS (DJe de 14/05/2013), quanto o RMS /MS (DJe de 22/05/2013), e, posteriormente, o RMS /CE (DJe de 19/12/2013), reafirmou que o respectivo Secretário de Estado da Fazenda não está legitimado a figurar, como autoridade coatora, em mandados de segurança que visam evitar a prática de lançamento fiscal. III. No caso, é inaplicável a teoria da encampação, pois a indevida presença do Secretário de Estado da Fazenda, no polo passivo do Mandado de Segurança, modifica a regra de competência jurisdicional, disciplinada pela Constituição do Estado do Rio de Janeiro. Precedente do STJ (RMS /RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 19/08/2009). IV. Agravo Regimental improvido. (AgRg no RMS /RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 5/8/2014, DJe 18/8/2014) Ante o exposto, nego provimento ao recurso em mandado de segurança e julgo prejudicado o agravo regimental interposto contra o indeferimento de liminar. É como voto. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 23/05/2016 Página 8 de 9

9 CERTIDÃO DE JULGAMENTO SEGUNDA TURMA Número Registro: 2015/ PROCESSO ELETRÔNICO RMS / MT Números Origem: PAUTA: 17/05/2016 JULGADO: 17/05/2016 Relatora Exma. Sra. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO) Presidente da Sessão Exma. Sra. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES Subprocurador-Geral da República Exmo. Sr. Dr. BRASILINO PEREIRA DOS SANTOS Secretária Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI RECORRENTE ADVOGADOS RECORRIDO PROCURADOR AUTUAÇÃO : FELIPE ADROALDO RAMPELOTTO GATTO : SIRLÉIA STROBEL E OUTRO(S) LETÍCIA BATISTA DE SOUZA : ESTADO DE MATO GROSSO : ANA CRISTINA COSTA DE ALMEIDA B TEIXEIRA E OUTRO(S) ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ICMS / Imposto sobre Circulação de Mercadorias CERTIDÃO Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso ordinário; julgou prejudicado o agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães (Presidente) votaram com a Sra. Ministra Relatora. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 23/05/2016 Página 9 de 9