MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO Secretaria de Planejamento e Investimentos Estratégicos - SPI Central de Compras e Contratações - CCC

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1 MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO Secretaria de Planejamento e Investimentos Estratégicos - SPI Central de Compras e Contratações - CCC RESPOSTA À IMPUGNAÇÃO" DA EMPRESA LIGGO INFORMÁTICA E CONECTIVIDADE LTDA. AO EDITAL DO PREGÃO 04/ DAS PRELIMINARES 1.1. Do instrumento interposto A empresa apresentou impugnação ao Edital do Pregão Eletrônico nº 04/2015 UASG , em 19 de março de Da tempestividade Considerando que o prazo do pregão para publicidade do edital, conforme o disposto no inciso V, do art. 4º, da Lei nº , de 17 de julho de 2002, V - o prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a partir da publicação do aviso, não será inferior a 8 (oito) dias úteis;, mantém-se a analogia para fins de análise de tempestividade da impugnação Ao art. 12, do Decreto nº , de 8 de agosto de 2000, tem-se que, Até dois dias úteis antes da data fixada para recebimento das propostas, qualquer pessoa poderá solicitar esclarecimentos, providências ou impugnar o ato convocatório do pregão Dessa forma, dado que a publicação do Edital ocorreu em 10 de março de 2015 e, tendo como data final de entrega das documentações o dia 23 de março de 2015, a data limite para interposição de impugnação é 19 de março de Logo, tem-se que a impugnação é tempestiva, pelo que se passa à análise de suas alegações Do objeto: registro de preços para a contratação de empresa para fornecimento e instalação de Ativos de Rede, com vigência de 12 (doze) meses, e garantia on-site, pelo período de 60 (sessenta) meses, visando atender as demandas dos órgãos e entidades integrantes desse registro nas condições e forma descritas no instrumento convocatório e seus anexos.

2 1.4. Do pedido A impugnante requer com supedâneo nos princípios da licitação, na Lei nº /93, o recebimento, encaminhamento ao setor demandante para que faça a análise e admissão, juntamente com esta comissão, desta peça, para que o ato convocatório seja retificado AUTORIZANDO PARTICIPAÇÃO EM CONSÓRCIO e que se faça a justificativa autorizadora constar ao processo conforme sua complexidade ou vulto de acordo com que determina o TCU - única forma de se recuperar a característica essencial da disputa, sem os graves indícios de frustração de competitividade. 2. DAS ALEGAÇÕES E ANÁLISE 2.1. A impugnante alega: O Tribunal de Contas da União no acórdão 2.831/2012 confirma o dever de a Administração motivar adequadamente a eventual opção pela não permissão de participação de consórcios em licitações. "REPRESENTAÇÃO COM PEDIDO DE CAUTELAR. POSSÍVEIS IRREGULARIDADES EM LICITAÇÃO PARA CONSTRUÇÃO, RECUPERAÇÃO E ALARGAMENTO DE PONTES RODOVIÁRIAS NA BR 429/RO. ACATAMENTO DAS JUSTIFICATlVAS APRESENTADAS PELO DNIT. INDEFERIMENTO DA CAUTELAR. NECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE JUSTIFICATlVAS TÉCNICAS E ECONÔMICAS MAIS ROBUSTAS QUANDO DA INADMISSÃO DE CONSÓRCIO DE EMPRESA. PROCEDÊNCIA PARCIAL. CIÊNCIA À AUTARQUIA" (Plenário, rei. Min. ANA ARRAES, DOU ). Portanto, a jurisprudência se firmou no sentido que é discricionária do administrador estabelecer a participação em consórcio, devendo esta ser sempre mediante justificativa fundamentada. Dessa maneira, as circunstâncias concretas que indiquem se o objeto apresenta vulto ou complexidade devem ser analisadas, nessa hipótese fica o administrador obrigado a autorizar a participação de consórcio de empresas no certame Cumpre ressaltar que a análise do Tribunal de Contas da União deu-se mediante caso concreto que tratava de obra de grande vulto. O vulto da referida obra pode ser reconhecido de forma objetiva e direta, pois conta com dispositivo legal definidor de parâmetro (art. 6º da Lei nº 8.666/1993) Também de se destacar que toda obra é considerada objeto complexo, tanto que a legislação vigente mantém a vedação de contratação de obra mediante pregão, por não atender o requisito de ser objeto comum. Portanto, toda obra de vulto resulta no binômio complexidade e vultuosidade, o que há de se reconhecer ser diferente do que se caracteriza no certame em discussão, que é para a contratação do fornecimento de ativos de rede e serviços agregados, como a instalação, no caso do PE (SRP) nº 04/2015-CENTRAL.

3 Por óbvio, tal parâmetro foi definido em consideração à já reconhecida complexidade das obras No caso do fornecimento de ativos de rede, ao contrário, não há complexidade para a execução do objeto do certame a sugerir a analogia feita pela impugnante para afirmar se tratar de contratação de grande vulto e requerer a permissão de participação de empresas em consórcio, pois se trata de aquisição de equipamentos "comoditizados" no mercado de informática. Ou seja, o objeto é bastante comum, não apresentando maiores especificidades técnicas. São bens e serviços ofertados com facilidade por muitos fornecedores Ainda, s.m.j., entende-se que o grande vulto não seria argumento conclusivo para a defesa da permissão da participação em consórcio. Isto porque não seria, de per si, o reconhecimento de vultosidade do certame, pelos valores estimados, determinante da permissão requerida pela impugnante. O vulto do certame teria que refletir, dar causa à da concorrência. Ou seja, haveria que ser fator que afastaria potenciais fornecedores do certame Como leciona Renato Geraldo Mendes, em Lei de Licitações e Contratos Anotada, 9. ed., p.748, a avaliação da "conveniência e oportunidade em ampliar a competição do certame por meio da participação de consórcios...deverá ser feita de maneira muito cautelosa, de modo que, constando-se que em razão da complexidade do objeto, sua extensão ou outras circunstâncias, a participação é necessária, já que poucas empresas no mercado estão aptas a executá-lo isoladamente, a decisão da Administração não poderá ser outra senão a de admitir a participação, em privilégio ao princípio ao princípio da competitividade (art. 3º, 1º, inc. I)." Reforça-se que não é o caso. O mercado em questão é composto por fabricantes e revendedores/representantes comerciais. Os fabricantes não participam das licitações e sim os revendedores, que tanto fornecem os bens, quanto os serviços associados ao fornecimento Os quantitativos são estimados para registro de preços em que são participantes 37 (trinta e sete) órgãos/entidades. Sendo o caso de registro de preços, ainda que se suponha o fornecimento do total estimado, as aquisições serão diluídas ao londo dos 12 (doze) meses de vigência e ao tempo em que se efetivarem as necessidades de cada participante. A diluição é favorável. Ou seja, reforça a crença de que o objeto pode ser executado por um único fornecedor, sem sacrificar a estrutura da empresa Vê-se, pois, que a quantidade de ativos a fornecer e instalar não aponta para a necessidade de permitir a participação de consórcio. Entende-se que um fornecedor terá condições de atuar no cumprimento das obrigações futuras sem estar consorciada com outras, até porque, nos termos do edital, em parcela das obrigações poderá contar com parceiros da futura contratada, em regime de subcontratação: 31.1 Será admitida à CONTRATADA, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais,

4 subcontratar parcialmente os serviços, até o limite de 20%, nos termos do artigo 72, da Lei n.º 8.666/ Assim, as empresas fornecedoras (revendas) são capazes, prescindindo de se reuniram em consórcio, de prestarem a totalidade das obrigações de fornecimento; a dizer, tanto a de entrega de bens, quanto a entrega de serviços Indo além dos argumentos da impugnante, em atenção ao alegado dever de motivação da não admissão da participação de consórcios lembrado na peça impugnatória, esclarece-se que na hipótese de participação em consórcio as empresas integrantes têm, cada uma, que cumprir por si só as exigências da qualificação financeira. Logo, também neste ponto não se encontra motivação para a admissão de participação de consórcio, vez que não traria ao certame empresas que individualmente não atendam os requisitos da referida qualificação: "Apelação Civel. Mandado de Segurança. Licitação. Consórcio de empresas associadas pra participar do certame, Falta de qualificação econômico-financeira de uma das associadas e situação de concordatária de outra. Causas impedientes de participação. Recurso não provido. - "A associação de empresas em consórcio não faz surgir empresa nova, de sorte que todas as associadas - ainda que em associação episódica para um só certame - devem, de per si, cumprir as exigências do edital de licitação". (TJSP. Apelação nº /SP, 4ª Câmara de Direito Público. Rel. Rui Stoco. Julg Publ ) Também é oportuno destacar que a exigência de qualificação técnica, no que diz respeito aos atestados exigidos (permitido o somatório) para comprovar experiência anterior, tem-se que no certame em discussão é mínima (apenas 100 equipamentos), tão pequena que corresponde ao percentual aproximado de 3,5 por cento do quantitativo total estimado da parcela de maior relevância (swhitches)do fornecimento. (item do edital) Logo, nem se trata de patamar de experiência alto, nem de percentual de grande expressão, em comparação com a dimensão do objeto. Ao contrário, é exigência bem abaixo do que se costuma exigir das licitantes, que tem respaldo do entendimento consolidade na Corte de Contas da União: 50% do quantitativo estimado Pondera-se a questão dos atestados exigidos, vez que se reunidas em consórcio as empresas podem somar suas experiências para a referida comprovação. Tão inexpressiva é a exigência que não seria justificativa para a admissão do consórcio Depois das análises ora apresentadas, em que não se vislumbrou indício de aumento da competição em razão de eventual participação em consórcio, deve-se contrapor e reconhecer que haveria, ao contrário, admitindo a participação de

5 consórcios, potencial de resultado diverso ao desejado pela Administração, que seria a redução da disputa, vez que empresas que poderiam participar do certame individualmente poderão, ao menos em tese, reunirem-se para a participação em conjunto (consorciadas) Na lição de Marçal Justen Filho: "Assim, contrariamente ao que se poderia pensar em uma abordagem superficial, o consórcio pode conduzir a resultados diametralmente opostos àqueles buscados pela Administração. É que o consórcio pode ser instrumento de dominação de mercados e de restrição indevida à livre concorrência. Isso se passará na medida em que empresários autônomos renunciem a disputar entre si a contratação e concentrem esforços em comum. Assim, ao invés de reduzirem seus preços e formularem proposta mais vantajosa para a Administração, os potenciais interessados se comporiam para a disputa e frustrariam os objetivos da competição... Por isso, incrementar a constituição de consórcios para disputar as licitações representa uma espécie de contra-senso.os acordos entre as empresas tendem a eliminar a concorrência e se traduzir numa cartelização do mercado. O efeito imediato consiste na elevação dos preços, em detrimento do consumidor ou da Administração Pública." Não assite razão à impugnante e os quantitativos serão mantidos, por estarem corretos. 3. DA CONCLUSÃO 3.1. Assim, esta Pregoeira se manifesta pela IMPROCEDÊNCIA da presente impugnação. Brasília, 20 de março de IRENE SOARES DOS SANTOS Pregoeira