A RESPONSABILIDADE DAS SOCIEDADES CONSORCIADAS POR OBRIGAÇÕES ORIGINADAS PELO CONSÓRCIO

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1 A RESPONSABILIDADE DAS SOCIEDADES CONSORCIADAS POR OBRIGAÇÕES ORIGINADAS PELO CONSÓRCIO SUMÁRIO Clovis Pegorari 1 Everaldo Medeiros Dias 2 Introdução; 1 Sociedade Empresária; 1.1 A Pessoa Jurídica; 1.2 A Sociedade Empresária e sua Personificação; A Empresa; O Empresário; A Sociedade; Sociedade Simples; Sociedade Empresária; A personificação da Sociedade Empresária; 1.3 A Personificação da Sociedade Empresária e o Princípio da Livre Iniciativa; 2 Os Consórcios de Sociedades; 2.1 Os sujeitos de Direito Despersonificados; 2.2 Os Consórcios e sua Constituição; 2.3 Artigos 278 e 279, Capitulo XXII, Consórcios, Lei das Sociedades Anonimas; 3 A Responsabilidade das Sociedades perante as obrigações dos Consórcios; 3.1 Conceitos Iniciais de Responsabilidade e suas modalidades; Responsabilidade Limitada; Responsabilidade Ilimitada; Responsabilidade Solidária; Responsabilidade Subsidiária; 3.2 As Modalidades Societárias no Direito Positivo Brasileiro; 3.3 A Responsabilidade das Sociedades Consorciadas por obrigações do Consórcio; Considerações Finais; Referência das fontes citadas. RESUMO O objetivo do presente artigo é analisar a responsabilidade das sociedades consorciadas por obrigações originadas pelo consórcio. Para isso apresenta inicialmente um entendimento sobre sociedade empresária começando na pessoa jurídica, passando pela personificação das sociedades e até a importância de sua proteção como elemento necessário ao incremento da Livre Iniciativa. Após alguns fundamentos teóricos, apresentou-se os conceitos referentes a sujeito de direito, consórcios com sua constituição e fundamentação nos artigos 278 e 279 das leis das sociedades anônimas. Ao final, apresentam-se os conceitos e modalidades de responsabilidades, e sua eficácia dentro das sociedades consorciadas por obrigações dos consórcios. Palavras-chave: Sociedade Empresária. Personificação. Consórcio. Livre Iniciativa. Responsabilidade Limitada. INTRODUÇÃO O presente artigo tem como objetivo analisar a responsabilidade das sociedades consorciadas por obrigações originadas pelo consórcio, visando 1 Acadêmico do 8º período de Direito pela UNIVALI. cpegorari@grsa.com.br 2 Professor de Direito Empresarial do curso de Direito da UNIVALI; Mestre em Ciência Jurídica pela UNIVALI; Doutorando em Ciências Jurídicas pela Pontifícia Univelsidad Católica Argentina, Buenos Aires. everaldomdias@univali.br 472

2 identificar este modelo utilizado de sociedade e como atualmente está disposta estas obrigações. Para um melhor entendimento do leitor sobre o referido assunto, este artigo está dividido, além desta Introdução e as considerações finais, em três partes, que são: A Sociedade Empresária; Os Consórcio de Sociedades e A Responsabilidade das Sociedades perante as obrigações dos Consórcios. Quanto à metodologia empregada, registra-se que na fase de investigação foi utilizado o método indutivo e nas diversas fases da pesquisa foram acionadas as técnicas do referente, da categoria, do conceito operacional e da pesquisa bibliográfica. Na estruturação básica para a elaboração do presente artigo foram formulados os presentes problemas de pesquisa: A) O Consórcio é um ente despersonificado? B) Qual modalidade de responsabilidade segue a sociedade consorciada? C) Como em alguns consórcios a sociedade empresária tem tempo determinado, caso ocorra uma ação trabalhista ou civil após a dissolução total desta, quem responderá por está ação? As respostas aos problemas apresentados acima foram formuladas as seguintes hipóteses: A) Apesar de existirem muitas divergências sobre este assunto verificamos que o consórcio não é um ente personificado, e sim é sujeito de direito despersonificado, não conferindo personalidade distinta de suas sociedades; B) Como é de conhecimento a responsabilidade limitada é a mais utilizada na economia brasileira e consequentemente utilizada também nas sociedades consorciadas; C) Está responsabilidade será detalhada e descrita no contrato entre os consorciados, assim as consorciadas respondem pelas obrigações especificadas no instrumento de consórcio, já que este não tem personalidade jurídica própria. O presente artigo de pesquisa se encerra com as considerações finais. 1 A SOCIEDADE EMPRESÁRIA 1.1 A Pessoa Jurídica Para que se trate sobre pessoa jurídica, além de se mostrar alguns conceitos específicos, suas classificações e sua existência legal, deve-se mostrar também a origem da palavra pessoa. 473

3 Através dos ensinos de Plácido e Silva 3, viu-se que a palavra pessoa vem do latim persona, usado muito na antiguidade romana, onde nas peças de teatro os atores que atuavam usavam uma máscara para diferenciar o ator do personagem. Plácido e Silva 4 esclarece ainda que: Persona, de per (por, através de) e sono (som), exprimia, primitivamente, a máscara usada pelos atores nas representações teatrais. Dessa forma, dramatis personae eram os representantes ou personagens dramáticos (...). De acordo com a lição de José Roque Junges 5, com as doutrinas civilistas do Direito Romano clássico sobre a transmissão do patrimônio, viu-se a ampliação do tema. Porém, para haver uma diferenciação desta persona do ser humano para uma persona que pudesse se relacionar de forma ampla no cenário jurídico, titularizando assim direitos e obrigações e solucionando conflitos de interesses da sociedade, a lei criou um ser não-humano, o que se conhece por pessoa jurídica. A esse respeito, Fábio Ulhoa Coelho 6 discorre que: A pessoa jurídica é o sujeito de direito personificado não-humano. É também chamada de pessoa moral. Como sujeito de direito, tem aptidão para titularizar direitos e obrigações. Por ser personificada, está autorizada a praticar os atos em geral da vida civil comprar, vender, tomar emprestado, dar em locação etc. -, independente de específicas autorizações da lei. Finalmente, como entidade não humana, está excluída da prática dos atos para os quais o atributo da humanidade é pressuposto, como casar, adotar, doar órgãos e outros. Paulo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho 7 lecionam que a pessoa jurídica, decorrente de agrupamento humano, criado na forma da lei, e dotado de personalidade jurídica própria, para realização de fins comuns. Desde o direito canônico praticado na idade média até hoje, passando pela revolução comercial, o instituto da pessoa jurídica é usado como uma técnica de separação patrimonial. Sobre o assunto, Fábio Ulhoa Coelho 8 transcreve que: 3 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, p SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. p JUNGES, José Roque. Bioética, Hermeneutica e Casuística. Edições Loyola. São Paulo.2006.p COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil 3 ed. São Paulo: Saraiva, p v GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil: parte geral. 12 ed. São Paulo : Saraiva v. 1. p

4 Em decorrência do princípio da autonomia da pessoa jurídica, é ela (e não os seus integrantes) que participa dos negócios jurídicos de seu interesse e titulariza os direitos e obrigações decorrentes. Também é ela que demanda e é demandada em razão de tais direitos e obrigações. Finalmente, é apenas o patrimônio da pessoa jurídica (e não o de seus integrantes) que, em principio, responde por suas obrigações. Conforme é a lição de Silvio de Salvo Venosa 9, a pessoa jurídica tem sua origem a partir de um ato volitivo do ser humano. Por sua vez Alexandre Botelho 10 destaca que, o Estado, pessoa jurídica fundamental, se origina do ato de vontade de um agrupamento de indivíduos politicamente organizados, os quais ocupam, em caráter permanente, um determinado território. Ao classificar pessoas jurídicas, Fábio Ulhoa Coelho 11 discorre que: As pessoas jurídicas classificam-se de acordo com vários critérios, três são os de maior de interesse: a-) Critério Legal, as pessoas jurídicas são de direito público (interno ou externo) ou de direito privado. Estas últimas podem ser de três espécies: fundação, associação e sociedade. Na fundação, alguns bens do instituidor são destacados de seu patrimônio e afetados a certas finalidades. Na associação e sociedade, pessoas com objetivos comuns unem seus esforços para realiza-los. Na fundação e associação, os fins que motivam a formação da pessoa jurídica são não-econômicos, enquanto na sociedade, são econômicos. b-) Quantidade de fundadores e de membros, pode ser singular (um só fundador) ou coletiva (dois ou mais fundadores). Pela quantidade de integrantes, pode ser unipessoal (um membro apenas) ou pluripessoal (dois ou mais membros). c-) Modo de Constituição, em contratuais e institucionais. O ato constitutivo das contratuais denomina-se contrato social e o das institucionais, estatuto. Paulo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho 12 destacam, em primeiro plano, que: a doutrina aponta a existência de pessoas jurídicas de direito público, interno ou externo, e de direito privado (art. 40 do CC). 8 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral. São Paulo. p BOTELHO, Alexandre. Curso de Ciência Política. Florianópolis: Obra Jurídica p COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. p GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil: parte geral. p

5 Sobre inicio e término da existência da pessoa jurídica, Fábio Ulhoa Coelho 13 discorre que: Que a existência legal das pessoas jurídicas, diz a lei, inicia-se com o registro do respectivo ato constitutivo no órgão próprio (CC, art. 45). Assim, as associações, fundações e sociedades simples devem ter seus atos de constituição levados ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, enquanto as sociedades empresárias são registradas nas Juntas Comerciais (CC, art ). Termina a personalidade da pessoa jurídica com o cancelamento de sua inscrição no registro próprio, que deve ser percebido da liquidação. Na liquidação, resolvem-se as pendencias obrigacionais da pessoa jurídica, por meio da realização do ativo (venda dos bens e cobrança dos devedores) e satisfação do passivo (pagamento dos credores). Paulo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho 14 discorrem que a existência legal da pessoa jurídica, no sistema das disposições normativas, exige a observância da legislação em vigor, que considera indispensável o registro para a aquisição de sua personalidade jurídica. Neste sentido, a análise do art. 45 do CC, permite a conclusão de que a inscrição do ato constitutivo, do contrato social ou estatuto social, no registro competente junta comercial, para sociedades mercantis em geral; e cartório de registro civil de pessoas jurídicas, para as fundações, associações e sociedades simples é a condição indispensável para a atribuição de personalidade à pessoa jurídica. O artigo 44 do nosso Código Civil 15 destaca que são pessoas jurídicas de direito privado: I- as associações, II- as sociedades, III- as fundações, IV- as organizações religiosas, V- os partidos políticos e VI- Eireli. Com isso, entende-se que para a pessoa jurídica existir, deverá o seu respectivo ato constitutivo ser registrado nos órgãos competentes. 1.2 A Sociedade Empresária e sua personificação Dando sequência, se discorrer sobre a sociedade empresária e a sua personificação, abordando sobre as definições de empresa e empresário, conceitos de sociedade empresária e como se constituiu sua personalidade A Empresa 13 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. p GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil: parte geral. p BRASIL. Lei de 10 de janeiro de Código Civil Brasileiro 476

6 De acordo com a lição de Gladston Mamede 16, Empresa é objeto do direito e Empresário é o sujeito de direito. Por sua vez, Sérgio Campinho 17 discorre que a Empresa se apresenta como um elemento abstrato que se constitui da ação intencional praticada pelo empresário, o qual se configura em seu titular. Assim entende-se que empresa é uma unidade econômico-social, que integrada por pessoas e materiais, não sendo sujeito de direito e nem o local onde se desenvolve atividade econômica O Empresário Quanto ao conceito de Empresário, Fábio Ulhoa Coelho 18 leciona que, este é a pessoa que toma a iniciativa de organizar uma atividade econômica de produção ou circulação de bens ou serviços. No caput do artigo 966, do CC estabelece que, Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Com isso, entende-se que empresário é quem atua organizando os fatores de produção, de maneira profissional, sendo, portanto um sujeito de direito A Sociedade O conceito de sociedade encontra-se inserido no artigo 981 do Código Civil Brasileiro, que dispõe: celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens e serviços, para o exercício da atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados A Sociedade Simples Assim, como o desenvolvimento do tema referente às sociedades, e dentro dessas, conforme é a lição de Gladston Mamede 19, as sociedades dividem-se em 16 MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro. 3 ed. São Paulo: Atlas, v. 1. p CAMPINHO, Sérgio. O Direito de Empresa à Luz do Novo Código Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, p COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 16 ed. São Paulo: Saraiva, p MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro. p

7 sociedade simples e sociedade empresária, sendo além do que disciplina o caput dos artigos 982 e 983 do Código Civil Brasileiro de 2002: Art Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. (Sem Grifo no original) Já no artigo 983 do Código Civil, fala que: A sociedade empresária DEVE constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts a 1.092; a sociedade simples PODE constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias. (Sem Grifo no original) 20 Assim, a grande diferenciação entre elas é a empresarialidade, pois na sociedade simples não se verifica está atuação, sendo que a sociedade empresária, ela própria, atua com empresarialidade, ou seja, ela, e não os sócios, organiza os fatores de produção da empresa A Sociedade Empresária Conclui Fábio Ulhoa Coelho 21 que a Sociedade Empresária é a pessoa jurídica que explora uma empresa. Assim, como bem explica Coelho, seria o ente abstrato que responsabilizase pela empresa, é a reunião de duas ou mais pessoas para exploração de atividade econômica A Personificação da Sociedade Empresária Apreciando os conteúdos sobre personificação das sociedades, verifica-se a existência de duas modalidades, as personificadas e a não personificadas. Sobre a personificação das sociedades, leciona Amador Paes de Almeida 22 da seguinte forma: 20 As sociedades mencionadas no caput do art. 983 e disciplinadas pelos arts a 1.092, são: A) Sociedade em Nome Coletivo; B) Sociedade em Comandita Simples; C) Sociedade Limitada; D) Sociedade Anônima; E) Sociedade em Comandita por Ações. 21 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 14 ed. São Paulo: Saraiva, v. 2. p ALMEIDA, Amador Paes. Manual das Sociedades Comerciais. 13 ed. São Paulo: Saraiva p

8 Não se pode olvidar da corrente que classifica as sociedades em personalizadas e não personalizadas. As primeiras são as sociedades regulares ou de direito, pessoa jurídica, também denominadas sociedades empresárias. Não personalizadas são as sociedades irregulares ou de fato, ou seja aquelas cujos atos constitutivos ou não foram ultimados ou, se o foram, levados a registro no órgão competente a Junta Comercial. Como viu-se, as sociedades personificadas são aquelas que possuem personalidade jurídica, sociedades regulares e de direito, denominadas como sociedade empresária e estão previstas no artigo 997 do Código Civil Brasileiro: Art A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: I - nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas; II - denominação, objeto, sede e prazo da sociedade; III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária; Já, as sociedades não personificadas são aquelas que não têm personalidade jurídica e estão previstas no artigo 986 do Código Civil Brasileiro: Art Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples. Portanto se a sociedade não for inscrita nos órgãos competentes, está será sociedade simples, isto é não terá personalidade jurídica. 1.3 A Personificação da Sociedade Empresária e o Princípio da Livre Iniciativa Da personificação da sociedade empresária decorre a autonomia patrimonial em relação a seus sócios componentes. A esse respeito, Fábio Ulhoa Coelho COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 14 ed. São Paulo: Saraiva, v. 2. p. 14/

9 leciona que, sócios e sociedade não são a mesma pessoa. Sendo assim, em regra geral, não se pode responsabilizar uma pessoa por dívida constituída por outra. O desenvolvimento da atividade empresarial tem por fundamento básico o princípio da livre iniciativa. Assim, conforme é a lição de Fábio Ulhoa Coelho 24, o princípio da livre Iniciativa possui dois vetores. Um destes vetores é o que antepõe um freio à intervenção do Estado na economia e possui natureza jurídica própria do Direito Público, sendo, portanto, disciplinado basicamente no art. 170 da CRFB. O outro vetor é o que, para a garantia da Livre iniciativa ou liberdade de empreendimento de atividade econômica, coíbe determinadas práticas empresariais, sendo que deste último, em específico, se ocupa o Direito Empresarial. O art. 1º, IV da Constituição da República Federativa do Brasil não confere ao empreendedor atuação ampla e ilimitada, já o art. 170 da CRFB disciplina que a ordem econômica tem por fundamento a livre iniciativa harmonizada com a valorização do trabalho, sendo ainda pautada pela observância dos princípios da soberania nacional, da propriedade privada, da função social da propriedade, da livre concorrência, da defesa do consumidor, da defesa do meio ambiente, da redução das desigualdades regionais e sociais, da busca do pleno emprego e tratamento favorecido às empresas de pequeno porte, garantindo constitucionalmente a liberdade de empreendimento. A esse respeito, Gladston Mamede 25, comenta que: explica-se assim a opção constitucional pela valorização da coexistência harmônica entre o par dialético do trabalho e da livre iniciativa, elevados igualitariamente à condição de valores sociais pelo art. 1º, IV, da Constituição Federal, ainda que vinculados ao dever de respeitar a soberania nacional, a dignidade do ser humano e o gozo pleno dos direitos e das garantias assegurados aos cidadãos brasileiros (artigo 1º, I e II, também da Constituição). Desta forma, conclui-se que, com essa autonomia das sociedades empresárias, além de ser um incentivo aos empresários, o combustível e o alimento da economia capitalista, garante de forma plena o princípio da livre iniciativa. 24 COELHO, Fábio Ulhoa. Princípios do Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, p MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro. p

10 2 OS CONSÓRCIOS DE SOCIEDADES 2.1Os sujeitos de Direito Despersonificado Existem duas espécies de sujeitos de direito: os personificados (as pessoas) e os despersonificados (as não pessoas). Fábio Ulhoa Coelho 26 explica que: No primeiro caso, ele recebe do direito uma autorização genérica para a prática dos atos e negócios jurídicos. A pessoa pode fazer tudo o que não está proibido. Já os sujeitos não personificados podem praticar apenas os atos inerentes à sua finalidade (se possuírem uma) ou para os quais estejam especificamente autorizados Em se tratando dos sujeitos de direito despersonificados, assim leciona sobre este assunto Fabio Ulhoa Coelho 27, discorrendo que: Os sujeitos despersonificados não humanos são entidades criadas pelo direito para melhor disciplinar os interesses de homens e mulheres. São, em ultima análise, técnicas de separação patrimonial destinadas a cumprir uma finalidade. Todo ente despersonificado não humano tem uma finalidade, que justifica a sua constituição e, principalmente, circunscreve os negócios jurídicos que está autorizado a praticar. Desta forma, cada sujeito despersonificado se constitui para realização de um propósito especifico, a exemplo do que ocorre com o espólio, o condomínio edilício e a massa falida, dentre os quais, devido a natureza deste estudo, será analisado apenas a sociedade consorciada, mais conhecida como consórcio. 2.2 Os Consórcios e sua constituição Da comunhão de esforços empresariais entre sociedades, para realização de atividades comuns, podem resultar três diferentes situações: os grupos de fatos, os de direito e os consórcios. De acordo com a lição de Fabio Ulhoa Coelho 28 : 26 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. 3 ed. São Paulo: Saraiva, v. 1. p COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. p COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial: direito de empresa. 22 ed. São Paulo: Saraiva, p

11 Se duas sociedades quiserem combinar seus esforços e recursos para desenvolvimento de empreendimento comum, elas podem contratar a formação de um consórcio. As consorciadas respondem pelas obrigações especificadas no instrumento de consórcio, já que este não tem personalidade jurídica própria. Não há, por outro lado, solidariedade presumida entre elas, exceto nas obrigações relacionadas com os direitos do consumidor (CDC, art. 28, 3º) e nas licitações (Lei nº 8.666/93, art. 33, V). No mesmo sentido, Gladston Mamede 29 leciona que: As companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento. O consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade. Por sua vez Rubens Requião 30 destaca que: Se diversas sociedades conjugarem seus objetivos, para formar uma organização com personalidade jurídica, desnaturariam o consórcio, formando nada mais do que uma nova sociedade. Desta forma, quando as sociedades empresárias se reúnem, como sócias, para constituir uma nova sociedade, não é o caso de consórcio e sim uma nova sociedade. Leciona Amador Paes de Almeida 31 que: No sentido que lhe empresta a atual legislação sobre sociedade anônima, consórcio é uma forma de associação de empresas com o objetivo de desenvolver determinados empreendimentos. A Lei das Sociedades Anônimas, a Lei 6.404/76 32, em seus artigos 278 e 279, disciplina o seguinte: Art.278, da LSA, As companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento, observado o disposto neste artigo. 1º O consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade. 2º A falência de uma consorciada não se estende às demais, subsistindo o consórcio com as outras contratantes; os 29 MAMEDE, Gladston. Manual de Direito Empresarial. 4 ed. São Paulo: Atlas, p REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 27 ed. São Paulo: Saraiva, v. 2. p ALMEIDA, Amador Paes. Manual das Sociedades Comerciais. 13 ed. São Paulo: Saraiva p Lei de 15 de dezembro de Lei das Sociedades por Ações 482

12 créditos que porventura tiver a falida serão apurados e pagos na forma prevista no contrato de consórcio. Portanto, como é bem claro o caput e o 1º, o consórcio não tem personalidade jurídica, são constituídos para um determinado empreendimento e respondem pelas obrigações previstas neste contrato. Art O consórcio será constituído mediante contrato aprovado pelo órgão da sociedade competente para autorizar a alienação de bens do ativo não circulante, do qual constarão: I - a designação do consórcio se houver; II - o empreendimento que constitua o objeto do consórcio; III - a duração, endereço e foro; IV - a definição das obrigações e responsabilidade de cada sociedade consorciada, e das prestações específicas; V - normas sobre recebimento de receitas e partilha de resultados; VI - normas sobre administração do consórcio, contabilização, representação das sociedades consorciadas e taxa de administração, se houver; VII - forma de deliberação sobre assuntos de interesse comum, com o número de votos que cabe a cada consorciado; VIII - contribuição de cada consorciado para as despesas comuns, se houver. Parágrafo único. O contrato de consórcio e suas alterações serão arquivados no registro do comércio do lugar da sua sede, devendo a certidão do arquivamento ser publicada. Por fim, neste artigo verificou-se as diversas exigências para ser inclusas no contrato, além da necessidade de aprovação do órgão competente. 2.3 Artigos 278 e 279, Capitulo XXII Consórcios, da Lei das Sociedades por Ações comentados 483

13 Nas lições de Alfredo Sérgio Lazzareschi Neto 33, sobre o artigo 278 da lei das sociedades por ações discorre que, Segunda a exposição de motivos da Lei nº 6.404/76, o consórcio é uma sociedade não personificada, ratificando o que já colocou-se acima no capítulo 2.1 deste artigo e que, as Empresas integrantes do consórcio conservam sua autonomia e personalidade jurídica, permanecendo separados o seu patrimônio. Ainda, sobre o artigo 278, Alfredo Sérgio Lazzareschi Neto 34, destaca que: O consórcio se caracteriza pela unicidade do empreendimento, tanto é que o art. 279, II, dispõe que do respectivo contrato deverá constar o empreendimento que constitua o objeto do consórcio. Dispõe o art. 3º, III, da Lei nº.1.521/51: São também crimes desta natureza promover ou participar de consórcio, convênio, ajuste, aliança, ou fusão de capitais, com o fim de impedir ou dificultar, para o efeito de aumento arbitrário de lucros, a concorrência em matéria de produção, transportes ou comércio. Segunda Lacerda Teixeira e Tavares Guerreiro, pelo fato de não possuir personalidade jurídica, o consórcio não é sujeito de direitos nem tem capacidade processual. O consórcio age, no mundo jurídico, pelas sociedades que o integram (Das sociedades anônimas no direito brasileiro, Bushatsky, 1979, v. II, p. 797). Contudo, esse não é o entendimento de Modesto Carvalhosa, para quem o consórcio tem legitimidade ativa e passiva, podendo acionar e ser acionado Sobre a solidariedade, verificou-se a necessidade de estar especificado no contrato ou pela solicitação do contratante deste. A esse respeito, Alfredo Sérgio Lazzareschi Neto 35, discorre que, A solidariedade pode ser pactuada no contrato consorcial, seja por vontade das sociedades consorciadas, seja por determinação daquele que contratará com o consórcio. Já no sobre o artigo 279 que fala sobre o contrato do consórcio e o que constará nele, Alfredo Sérgio Lazzareschi Neto 36 comenta que: Se a companhia possuir conselho de administração, a esse órgão caberá aprovar a celebração do contrato de consórcio. Caso contrário, a decisão caberá à assembleia geral da companhia, que deliberará por maioria absoluta. Parecer CVM/SJU nº 044/82: O consórcio é um instituto jurídico de natureza temporária. A sua contratação por tempo indeterminado só é possível quando a sua 33 LAZZARESCHI NETO, Alfredo Sérgio.Lei das sociedades por ações anotada. 2 ed. São Paulo: Saraiva p LAZZARESCHI NETO, Alfredo Sérgio.Lei das sociedades por ações anotada. p LAZZARESCHI NETO, Alfredo Sérgio.Lei das sociedades por ações anotada. p LAZZARESCHI NETO, Alfredo Sérgio.Lei das sociedades por ações anotada. p

14 duração é determinável em razão do seu objeto, ou seja, esteja vinculada à realização de empreendimento especifico que não importe em atividade de natureza permanente. A sociedade líder do consórcio tem o dever de prestar contas às demais consorciadas (TJSP, 9º Câm., AC /3-00, Rel. Des. Sérgio Gomes, j ) Portanto, na modalidade de sociedade consorciada, o instituto jurídico é de natureza temporária, sendo possível a natureza permanente quando estiver especificado em seu objeto. 3 A RESPONSABILIDADE DAS SOCIEDADES PERANTE AS OBRIGAÇÕES DOS CONSÓRCIOS 3.1 Conceitos Iniciais de Responsabilidades e Modalidades Ricardo Negrão 37 afirma que responsabilidade patrimonial do devedor pode ser primária ou secundária, conforme se verifica pela lição transcrita a seguir: Que na responsabilidade primária (art. 591 do CPC) qualquer pessoa responde sempre de forma ilimitada, com bens presentes e futuros pelas obrigações assumidas. Por sua vez, na responsabilidade secundária outras pessoas sujeitam seus patrimônios às obrigações do devedor primário. Sendo assim, na hipótese de existir responsabilidade dos sócios por obrigações da sociedade, está será sempre secundária, restando a responsabilidade primária, sempre, a cargo da própria sociedade devedora. Assim, entende-se que os sócios responderão sempre sobre a responsabilidade patrimonial de forma secundaria, ficando para sociedade a responsabilidade primária A Responsabilidade Limitada Quanto as modalidades de responsabilidade dos sócios por obrigações da sociedade, deve-se tratar em primeiro lugar da responsabilidade limitada. A esse respeito, Fabio Ulhoa Coelho 38 discorre que: 37 NEGRÃO, Ricardo. Direito Empresaria: Estudo Unificado. 2 ed. São Paulo: Saraiva, p COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. 11 ed. São Paulo: Saraiva v. 2. p

15 Os sócios respondem, na limitada, pelas obrigações sociais, dentro de certo limite essa regra, aliás, explica o nome do tipo societário. Claro que a sociedade, acionada por obrigação dela, pessoa jurídica, responde integralmente; assim como o sócio, demandado por obrigação dele próprio, não pode pretender nenhuma limitação. O que o atual plano evolutivo do direito societário brasileiro admite é, unicamente, a limitação da responsabilidade do sócio por divida da sociedade. O limite da responsabilidade dos sócios pelas obrigações da limitada é o total do capital social subscrito e não integralizado (CC, art ) Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital sócia. Com isso, fica bem clara a limitação da responsabilidade dos sócios e conforme especifica o artigo do Código Civil, que está responsabilidade é restrita, mas todos são solidários pela integralização das quotas A Responsabilidade Ilimitada Quanto a responsabilidade ilimitada Fabio Ulhoa Coelho 39 ensina que: A regra do direito societário é a irresponsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais. Exceções há, contudo, em que os credores da sociedade podem saciar a sede creditícia no patrimônio dos sócios. Este relacionado à tutela dos credores que não dispõem, diante da autonomia patrimonial da sociedade limitada, de meios negociais para preservação de seus interesses. Assim uma vez exaurido o patrimônio da sociedade, o sócio responderá ilimitadamente, até a integral satisfação do crédito A Responsabilidade Solidária De acordo com a lição de Fabio Ulhoa Coelho 40 : Na modalidade de responsabilidade solidária ocorrendo a insolvência da sociedade, o sócio que eventualmente não tiver integralizado o capital que subscreveu responderá com seu patrimônio pessoal em relação ao montante que é devedor da sociedade, ou seja, o valor que deixou de integralizar. Porém, em caso de existir Responsabilidade Solidária entre os sócios (Ex. Sociedade Ltda.), se o sócio devedor não tiver bens suficientes em seu patrimônio para cobrir o débito, outro sócio terá que pagar a dívida. 39 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. v. 2. p COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil v. 2. p

16 3.1.4 A Responsabilidade Subsidiária Conforme alerta Fábio Ulhoa Coelho 41, salientando regra estabelecida pelos arts do CC e 596 CPC, a responsabilidade dos sócios pelas obrigações da sociedade (...) é sempre subsidiária. Ou seja, aos sócios é assegurado o direito de exigirem que os credores da sociedade, pela ordem, primeiro esgotem o patrimônio social para depois cogitarem atingir seus bens particulares. 3.2 As Modalidades Societárias e a Responsabilidade Limitada A Sociedade Limitada é o tipo societário preferido no Brasil. A esse respeito, Fabio Ulhoa Coelho 42 discorre que: A sociedade limitada é o tipo societário de maior presença na economia brasileira. Introduzida no nosso direito em 1919, ela representa hoje mais de 90% das sociedades empresárias registradas nas Juntas Comerciais. Deve-se o sucesso a duas de suas características: a limitação da responsabilidade dos sócios e a contratualidade. Quanto a responsabilidade Limitada, Fabio Ulhoa Coelho 43 destaca que: A limitação da responsabilidade dos sócios é um mecanismo de socialização, entre os agentes econômicos, do risco de insucesso, presente em qualquer empresa. Trata-se de condição necessária ao desenvolvimento de atividades empresariais, no regime capitalista, pois a responsabilidade ilimitada desencorajaria investimentos em empresas menos conservadoras. Por fim, como o direito-custo, a limitação possibilita a redução do preço de bens e serviços oferecidos no mercado. Assim em regra geral nos consórcios não poderia ser diferente ao que ocorre na economia brasileira. Portanto, cada sociedade responde nas condições previstas no contrato, sem presunção de solidariedade (art. 278, 1º LSA). Com exceções, Direito do Consumidor (art. 28, 3º do CDC), Consórcios para licitações 41 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. p COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. p COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. v. 2. p

17 (Lei nº 8666/93) e Consórcios para a prestação de serviços públicos (Lei nº 8987/95). 3.3 A responsabilidade das Sociedades Consorciadas por obrigações do Consórcio Quanto aos consórcios Luis Felipe F. Kietzmann 44, discorre que: leciona que: A figura dos consórcios despontou com uma alternativa bastante popular no país, por permitir a consecução de empreendimentos vultosos através da combinação temporária de recursos, técnicas e especialidades empresariais, mantendo sua independência e possibilitando a limitação das suas respectivas responsabilidades. Em se tratando da constituição dos consórcios Amador Paes de Almeida 45 No consórcio, mediante contrato, duas ou mais sociedades sem perda de sua autonomia, e conservando, cada qual, sua personalidade jurídica, conjugam-se para execução de certos objetivos. Essa associação, embora calçada em contrato (art. 249, da Lei 6.404/76), não se reveste de personalidade jurídica, razão porque as empresas consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo pacto, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade, exceção aberta da relação de emprego, em face dos termos do 2º, do art. 2º da Consolidação das Leis do Trabalho: Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. Sobre a responsabilidade dos consórcios nas relações de consumo e licitações publicas Luis Felipe F. Kietzmann 46 discorre que: 44 KIETZMANN, Luis Felipe. A limitação de responsabilidade em consórcios. Disponível em: 45 ALMEIDA, Amador Paes. Manual das Sociedades Comerciais. p KIETZMANN, Luis Felipe. A limitação de responsabilidade em consórcios. Disponível em: 488

18 De início, destaca-se que a legislação brasileira já afasta a regra geral de limitação quando o consórcio explorar "relações de consumo", nos termos do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) ou "licitações públicas" nos termos da Lei de Licitações (8.666/93). De acordo com esses dispositivos, ainda que o contrato de consórcio preveja qualquer limitação, a responsabilidade entre as consorciadas será solidária quando se tratar de contingências consumeiristas ou decorrentes de licitação ou contrato administrativo. Nas lições de Rubens Requião 47, verificou-se que: A falência de uma consorciada, assim entendida, não atinge as demais, subsistindo o consórcio com as outras contratantes. Os créditos da falida, porventura existentes no consórcio, serão apurados e pagos na forma prevista no contrato. Como já discorreu no item sobre lei das sociedades anônimas, artigos 278 e 279, enfatiza-se aqui o 1º do artigo 278, que a responsabilidade de cada participante também deve ser inserida no contrato, o que se coaduna com a regra geral de que as consorciadas se obrigam apenas no limite das suas obrigações, sem presunção de solidariedade (art. 278, 1º). A possibilidade de limitação da responsabilidade das sociedades consorciadas é um dos principais atrativos desse modelo de parceria. Na prática, porém, um grande número de empresas tem se surpreendido com a desconsideração dessas disposições em seu contrato de consórcio, tornando-se responsáveis por condenação trabalhistas, fiscais e até cíveis por ato de outra consorciada. Esse cenário que nos leva a questionar a segurança jurídica decorrente da limitação contratual de responsabilidade em consórcios. Neste sentido Luis Felipe F. Kietzmann 48 discorre que: Não bastassem os dispositivos acima, as empresas devem ainda se atentar para a possibilidade de que a Justiça brasileira desconsidere cláusulas de limitação de responsabilidade ainda que não encontrem na lei nenhuma restrição à sua eficácia. Por exemplo, já é corriqueira na Justiça Trabalhista a aplicação por analogia da solidariedade entre empresas consorciadas existente no âmbito do Direito do Consumidor (por força de lei) para o Direito do Trabalho (em que não existe tal previsão), de modo a excluir qualquer blindagem das sociedades incluídas no pólo passivo de reclamações (Tribunal Superior do Trabalho, Recurso de Revista 1193/ , 47 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 27 ed. São Paulo: Saraiva, v. 2. p KIETZMANN, Luis Felipe. A limitação de responsabilidade em consórcios. Disponível em: 489

19 publicado em ). Outra decisão de mesmo Tribunal chama a atenção por desconsiderar a limitação de responsabilidade em função de uma das consorciadas ostentar a natureza de sociedade limitada o que, na opinião do Julgador, impossibilitaria sua participação em consórcio (Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 2741/ , publicado em ). Ocorre que muito embora essa figura de associação não tenha sido recepcionada pelo Código Civil e esteja disciplinada principalmente na Lei das Sociedades Anônimas, qualquer tipo de sociedade pode formar consórcio o que é absolutamente pacífico na doutrina brasileira. Portanto, para estabelecer um consórcio as sociedades devem contabilizar o risco de não vigorarem as limitações de responsabilidade por elas pretendidas não apenas em função das exceções legais, nos âmbitos consumeirista e licitatório, mas igualmente em decorrência de distorções jurisprudências. CONSIDERAÇÕES FINAIS O presente artigo científico procurou inicialmente entender os conceitos aplicados desde pessoa jurídica até chegarmos em sociedade empresária, entrando posteriormente na compreensão do funcionamento da modalidade atualmente bastante utilizado que é o consórcio e finalizando procurou-se abranger a as modalidades de responsabilidades, aprofundando-se nesta responsabilidade perante as obrigações originadas pelo consórcio. Durante a pesquisa verificou-se a dificuldade de conseguir doutrinadores que discorram a fundo deste modelo de sociedade empresária. Mesmo sendo um assunto recente e com pouca divulgação, o presente artigo alcançou seus objetivos. Por sua vez, as hipóteses apresentadas na Introdução foram plenamente confirmadas. Com isso, vimos que: A) O Consórcio é um ente despersonificado? Sim, confirmada, o consórcio é um sujeito de direito despersonificado conforme vimos no item 2.1 deste estudo. B) Qual modalidade de responsabilidade segue a sociedade consorciada? De acordo com nosso estudo vimos que a responsabilidade limitada é a mais utilizada na economia brasileira, confirmado a sua utilização nas sociedades consorciadas através do item 3.2 deste artigo. C) Como em alguns consórcios a sociedade empresária tem tempo determinado, caso ocorra uma ação trabalhista ou civil após a dissolução total desta, quem responderá por está ação? Viu-se 490

20 especificamente mais detalhada a confirmação desta Hipótese no item 3.3 deste artigo, estabelecendo que a responsabilidade estará no contrato entre os consorciados, respondendo pelas obrigações especificadas no instrumento de consórcio. REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ALMEIDA, Amador Paes. Manual das Sociedades Comerciais. 13 ed. São Paulo: Saraiva BOTELHO, Alexandre. Curso de Ciência Política. Florianópolis: Obra Jurídica BRASIL. Lei de 10 de janeiro de Código Civil Brasileiro CAMPINHO, Sérgio. O Direito de Empresa à Luz do Novo Código Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil 3 ed. São Paulo: Saraiva, v. 1. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. 11 ed. São Paulo: Saraiva v. 2. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 14 ed. São Paulo: Saraiva, v. 2.. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 16 ed. São Paulo: Saraiva, COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial: direito de empresa. 22 ed. São Paulo: Saraiva, COELHO, Fábio Ulhoa. Princípios do Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil: parte geral. 12 ed. São Paulo : Saraiva v. 1. JUNGES, José Roque. Bioética, Hermeneutica e Casuística. Edições Loyola. São Paulo KIETZMANN, Luis Felipe. A limitação de responsabilidade em consórcios. Disponível em: A+limitacao+de+responsabilidade+em+consorcios LAZZARESCHI NETO, Alfredo Sérgio.Lei das sociedades por ações anotada. 2 ed. São Paulo: Saraiva

21 MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro. 3 ed. São Paulo: Atlas, v. 1.. NEGRÃO, Ricardo. Direito Empresaria: Estudo Unificado. 2 ed. São Paulo: Saraiva, REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 27 ed. São Paulo: Saraiva, v. 2. SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral. São Paulo. 492