CIÊNCIA POLÍTICA E DIREITO CONSTITUCIONAL UNIVERSIDADE AUTÓNOMA DE LISBOA 1º ANO CURSOS DIURNO E PÓS-LABORAL

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1 1 CIÊNCIA POLÍTICA E DIREITO CONSTITUCIONAL UNIVERSIDADE AUTÓNOMA DE LISBOA 1º ANO CURSOS DIURNO E PÓS-LABORAL J.J. Gomes Canotilho Jónatas E. M. Machado A - O ADVENTO DO CONSTITUCIONALISMO LIBERAL I. O constitucionalismo como superação de concepções medievais e absolutistas do poder político Cristandade Papado e Império Autoridade, hierarquia, estratificação social Relações económicas feudais 1.2. Reforma (magisterial e radical) Emergência da consciência individual Desafio aos valores da autoridade, da hierarquia e da tradição Democratização e nacionalização da religião Igual dignidade de todos os indivíduos (quackers; levellers; diggers) Afirmação gradual da soberania popular relativamente ao direito divino 1.3. Guerras religiosas Guerras germânicas, Paz de Augsburgo, Perseguição aos huguenotes franceses A derrota da invencível armada (1588) Guerra dos 30 anos ( ) A revolução puritana inglesa, Cromwell e o Novo Exército Modelo (1646-9) 1.4. A Paz de Vestefália (1648) Desenvolvimento do direito público Advento do Estado Moderno Territorialização da soberania

2 Tolerância e paridade religiosa Afirmação da legitimidade democrática e do direito de resistência contra tiranos (João Calvino; Teodoro de Beza) Surgimento do moderno direito internacional (Grócio, Pufendorf) Negação das prerrogativas jurídico-públicas do papado Fim das pretensões imperiais dos Habsburgo Afirmação da igualdade soberana dos Estados II. Constitucionalismo e luta pela limitação do poder político 2.1. Argumentos de reforço do poder do Monarca O conceito de soberania absoluta (Bodin: Seis livros da República, 1576, Hobbes, Leviathan, Monarquia de direito divino (Bossuet, Filmer) A ideia de Razão de Estado (Maquiavel, Richelieu, Calvino, Hegel) O Estado Patrimonial (Patrimonialstaat) A concepção personalista do Estado (L'État c'est moi) 2.2. A tradição de limitação do poder político A ideia greco-romana de constituição mista (Platão e Aristóteles) Do mito da antiga constituição (the ancient constitution) às leis fundamentais do reino Das lex regia aos pactos medievais Do conciliarismo ao pensamento monarcómaco A ideia inglesa de constituição equilibrada (the balanced constitution) Direito natural, contrato social e soberania popular (Estoicismo e Cristianismo; Locke e Rousseau) Os direitos do homem e do cidadão Separação de poderes (Locke e Montesquieu) III. As primeiras experiências constitucionais 3.1. A herança Inglesa A Magna Carta e os primórdios do parlamentarismo A tradição jurisprudencial do Common Law Do longo parlamento à gloriosa revolução de Documentos da história constitucional

3 Petition of Right (1628) Agreements of the People (1647-9) Instrument of Government (1653) Habeas Corpus Act (1679) Bill of Rights (1689) Toleration Act (1689) Principais realizações constitucionais a) Noção histórica de constituição b) Primazia do Parlamento c) Democracia governante d) Garantia jurisdicional dos direitos dos ingleses e) Coexistência da sociedade liberal com instituições pré-modenas (Monarquia, Câmara dos Lords; Igreja Anglicana como Igreja oficial) 3.2. A herança americana A experiência colonial (Covenants e Royal Charters) Declaração de Independência de A Constituição americana de As primeiras dez emendas: o Bill of Rights de Principais realizações constitucionais a) Constituição escrita como lei superior b) Forma republicana de governo c) Primazia dos direitos fundamentais d) Separação das Igrejas do Estado e) Separação de poderes f) Federalismo g) Presidencialismo h) Judicial Review 3.3. A herança Francesa Luta contra o absolutismo e emergência do terceiro Estado Revolução: dos Estados Gerais à Assembleia Nacional A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de O conceito material da Constituição (art. 16º da DDHC) Principais realizações constitucionais a) Teorização do poder constituinte b) Primazia dos direitos fundamentais c) Legalidade da Administração d) Laicidade do Estado

4 4 IV - Principais momentos de conflito 4.1. Concepção aristotélico-tomista v. individualismo (protestante; racionalista) 4.2. Soberania monárquica de direito divino v. soberania popular 4.3. Feudalismo v. Absolutismo 4.3. Mercantilismo v. economia de mercado (Adam Smith) Bibliografia: J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição Coimbra, 5ª ed., Coimbra, 2002, (apontamentos de desenvolvimento) A - O ADVENTO DO CONSTITUCIONALISMO LIBERAL I. O constitucionalismo como superação de concepções medievais e absolutistas do poder político. O constitucionalismo moderno desenvolveu-se como superação do modelo político e institucional da Cristandade medieval, assente nos valores de autoridade, hierarquia e estratificação social. A sociedade estava estruturada, do ponto de vista económico, por relações pessoais de vassalagem no contexto de uma economia agrária e feudal, dependendo o estatuto de cada indivíduo da classe, ou estamento, a que pertencesse: nobreza (e alto clero) ou povo (e baixo clero). Este modelo de organização política começa a ruir com a revolução científica de Copérnico, Galileu e Kepler, sendo o golpe decisivo desferido pela Reforma Protestante. Esta traz para o centro do debate teológico-político a consciência individual e acaba por conduzir à afirmação das diferentes nacionalidades, contra a hegemonia do Papa e do Imperador. A Reforma traz consigo as guerras religiosas, com particular relevo para a guerra dos 30 anos ( ), as quais vão culminar na Paz de Vestefália (1648). É a este momento que a generalidade dos cultores do direito público associam o advento da garantia jurídica dos primeiros direitos fundamentais, a consolidação da figura jurídico-política do Estado Moderno, e, com ela, o surgimento do direito internacional público tal como o conhecemos (Grócio, Pufendorf).

5 5 II. Constitucionalismo e luta pela limitação do poder político O constitucionalismo moderno tem como elemento caracterizador a luta pela limitação do poder político. Todavia, a mesma teve que ser travada com persistência teorética e político-institucional. Isto, porque as ideias que apontavam para a centralização e o reforço do poder político tinham uma longa tradição. Além disso, a experiência das guerras civis religiosas constituia, para muitos, um forte argumento no sentido do fortalecimento da autoridade do Monarca Argumentos de reforço do poder do Monarca O reforço do poder do Monarca foi conseguido, nos secs. XVI a XVIII, com base em argumentos desenvolvidos a partir das ideias de soberania absoluta, direito divino, razão de Estado, Estado patrimonial e identificação O conceito de soberania absoluta foi desenvolvido por Jean Bodin, nos seus Seis livros da República, 1576, e por Thomas Hobbes, na sua obra Leviathan, Ambos sofriam daquilo que George Haverkate designa por síndrome da guerra civil, na medida em, tendo vivido no meio de guerras civis religiosas, um e outro surgem em boa medida como defensores do reforço da autoridade do Estado. Todavia, para Bodin, o reforço da autoridade do Monarca passava pela consideração das forças sociais intermédias, essencial para o reforço do seu poder. Para Thomas Hobbes, o poder político era legitimado através do contrato social e já não do direito divino. A sua força, quer se trate de um monarca ou de um parlamento, residia no facto de que o mesmo é o único depositário dos direitos que os indivíduos para ele transferem através do contrato social. Note-se, todavia, que para Thomas Hobbes, o reforço do poder político não passava necessariamente pelo Monarca, na medida em que, em seu entender, os direitos individuais poderiam ser transferidos para uma assembleia. Estes desenvolvimentos não impediram a persistência de teorias da soberania assentes na concepção de Monarquia de direito divino, cuja origem se encontra nas tradições imperiais e monárquicas romas, gregas e hebraicas. De acordo com esta concepção, o titulo de legitimação dos Monarcas tinha uma natureza sobrenatural. Alguns deles utilizavam esta premissa para exercerem o seu poder de forma absoluta e incondicionada. O raciocínio era simples: se Deus não consulta ninguem quando toma decisões, os Monarcas, representantes de Deus na terra, também não têm que o fazer. Uma outra linha de reforço do

6 6 poder absoluto dos monarcas encontra-se na ideia de Razão de Estado, de que ainda hije se encontram ressonâncias. Quer se tenha em vista a conquista e a manutenção do poder (Maquiavel), a protecção dos interesses superiores da segurança e da independência do Estado (Richelieu) a promoção de uma concepção divina do poder político (Calvino), ou mesmo, como se sustentou mais recentemente, a noção de que o Estado é uma manifestação objectiva do Espírito absoluto (Hegel), a verdade é que a ideia de razão de Estado pode facilmente conduzir à ideia de que os fins justificam os meios. Mas a fundamentação do poder absoluto dos monarcas recorreu a outro apoio jurídico-doutrinal. A ideia romana de propriedade alodial, ou incondicionada, foi utilizada para sustentar qualificação do soberano como supremo proprietário do reino, incluíndo os seus súbditos, concepção que a doutrina reconduz à ideia de Estado patrimonial (Patrimonialstaat). A mesma tinha ainda como pedra de toque uma concepção personalista do Estado (L'État c'est moi), que tendia a identificar a pessoa, os interesses, a propriedade e a religião do Monarca com a pessoa, os interesses, a propriedade e a religião do Estado A tradição de limitação do poder político Paralelamente aos argumentos que apontavam para o reforço do poder do monarca, desenvolve-se uma tradição no sentido da sua limitação. São várias as linhas de pensamento em que a mesma se apoia. Desde logo, deve destacar-se o relevo da ideia greco-romana de constituição mista, nas suas versões de Platão e Aristóteles. Na Idade Média assiste-se em alguns quadrantes (v.g. Inglaterra e França), ao recurso à ideia, pouco menos que mítica, da antiga constituição (the ancient constitution), como o objectivo de impõr limitações à actuiação dos monarcas. Igualmente importante é o apelo às chamadas leis fundamentais do reino, em matérias como a sucessão dinástica (masculina, católica, protestante, etc.), a disposição do território do reino, a convocação das Cortes Gerais, etc. Uma outra noção, que vai marcar as discussões em torno da legitimação do monarca é a doutrina lex regia, procedente do direito público romano. No seu sentido original, a mesma pretendia limitar o poder do Imperador, sublinhando o carácter popular da sua legitimidade, através da ideia que que o seu poder resultava de uma concessão (concessio) do poder tribunício da plebe, provisória e revogável. Os partidários do absolutismo imperial, quando não recorrem a argumentos de direito divino, sublinham o carácter

7 7 definitivo e irrevogável dessa transferência do poder (translatio). Uma construção semelhante vai ser usada na Idade Média relativamente aos pactos medievais. Mas a ideia de limitação do poder do monarca deve muito aos argumentos desenvolvidos pelo conciliarismo, que no âmbito da Igreja Católica defendia o poder do Concílio, enquanto assembleia representativa dos Bispos, relativamente ao Papa, bem como ao pensamento monarcómaco, que, com base em premissas protestantes desenvolvidas por João Calvino e Teodoro de Béza, reclamava para o povo, que não apenas para o Papa, o direito de depôr Monarcas que hajam abusado do seu poder. Mais proximamente, encontramos na experiência inglesa de constituição equilibrada (balanced constitution), e nas concepções racionalistas de direito natural, consentimento individual, contrato social e soberania popular, os fundamentos directos para a consagração dos direitos do homem e do cidadão, da separação de poderes (Locke e Montesquieu) e da democracia representativa. Estas ideias atacam directamente as premissas em que repousava o absolutismo monárquico. A propria ideia de absolutismo é rebatida com o princípio da separação de poderes baseado na ideia de que o poder corrompe e o poder absoluto corrompe absolutamente (Lord Acton). De acordo com este entendimento, em vez de se concentrar nas mãos de um só deve distribuir-se por vários poderes que se controlam reciprocamente (checks and balances). Por sua vez, o direito divino dos monarcas dá lugar ao consentimento individual, ao contrato social e à soberania popular. A ideia de razão de Estado, é gradualmente substituida pelas exigências de legalidade, racionalidade, proporcionalidade e previsibilidade da actuação estadual, decorrentes dos princípios da igualdade, da proibição do arbítrio e da protecção da confiança dos cidadãos. As concepções de Estado patrimonial, juntamente com a estrutura socio-ewconómica estamental e feudal, são superados pela defesa da propriedade e da iniciativa económica privada (v.g. Jean Baptiste Say; Adam Smith) e pelo princípio no taxation without representation. A concepção personalista do Estado é superada pela teoria do órgão, com base na qual se insiste na distinção entre a pessoa jurídica do órgão e a pessoa física do seu titular. III. As primeiras experiências constitucionais 3.1. A herança Inglesa

8 8 O constitucionalismo moderno deve muito ao desenvolvimento político e institucional da Inglaterra. A Magna Carta (1215), apesar da sua natureza pactícia e da sua inserção pré-moderna, lançou as bases da protecçãoe dos direitos fundamentais que hoje conhecemos e do desenvolvimento do parlamentarismo. A tradição jurisprudencial do Common Law encontra-se intimamente ligada à limitação do poder legislativo do Monarca, à garantia da independência das instituições jurisdicionais e â protecção dos direitos fundamentais. O percurso que, no sec. XVII, vai desde a insurreição Puritana e da República de Cromwell até à consolidação da primazia do Parlamento através da gloriosa revolução de 1688 constitui um marco no constitucionalismo moderno, extremamente rico em ideias que iriam marcar as revoluções liberais na América do norte, na França e um pouco por todo o lado. Desde logo, é aqui, no regicício do Carlos I Stuart, que, pela primeira vez, os representantes do povo reclamam para si o direito, teorizado pelos monarcómacos, de resistir contra um Monarca que abusa dos seus poderes soberanos. É nesse contexto que surgem as defesas mais radicais da democracia constitucional republicana (levellers, diggers, Overton, Cromwell), apoiadas em documentos da maior importância para a história constitucional, como sejam a Petition of Right (1628), os Agreements of the People (1647-9) e o Instrument of Government (1653), estes últimos geralmente referenciados como os primeiros textos constitucionais da modernidade. Merecem igualmente destaque, numa fase posterior, o Habeas Corpus Act (1679), o Bill of Rights (1689) e o Toleration Act (1689). As principais realizações que marcam o legado britânico para o constitucionalismo moderno prendem-se com a noção histórica de constituição, idependentemente de qualquer constituição escrita, e com a defesa da primazia do Parlamento. Do ponto de vista da teoria política merece um destaque especial John Locke, com a sua defesa de um governo limitado baseado na autonomia individual e no contrato social. Refira-se que a garantia jurisdicional dos direitos dos ingleses e a democracia governante, que actualmente caracterizam as instituições políticas inglesas, se desenvolvem à margem de qualquer controlo de constitucionalidade dos actos legislativos. Uma outra nota característica do sistema político britânico, até aos nossos dias, consiste na coexistência da sociedade liberal moderna com instituições tipicamente pré-modernas, como sejam a Monarquia, a Câmara dos Lords e a Igreja Anglicana como Igreja oficial A herança americana

9 9 Do maior relevo, no constitucionalismo moderno, é a experiência norte-americana. A ideia de constituição escrita deve ser procurada na experiência colonial, em que a mundividência calvinista e puritana dos pactos fundadores solenes (Covenants) coexistia com as exigências administrativas de dotação das colónias de um estatuto régio através de Royal Charters. Refira-se que muitas das ideias que haviam sido difundidas na Inglaterra do sec. XVII, acabam por florescer em solo norte-americano, na Nova Inglaterra, na Pennsylvania, em Rhode Island e na Virginia, quer por influência dos puritanos que haviam fugido às perseguições religiosas, quer por força de uma aristocracia culta, influenciada pelo protestantismo mais racionalista. Pense-se na defesa da liberdade religiosa empreendida por Roger Williams, na defesa da liberdade de expressão, feita por John Milton, e na defesa de um governo limitado pelos direitos naturais, desenvolvida por John Locke. Essas e outras ideias vão culminar na Declaração de Independência, , redigida por Thomas Jefferson. Aí se condensam princípios como a soberania popular, o direito de resistência e e o direito de autodeterminação, os quais são reconduzidos às premissas da precedência e prevalência dos direitos naturais e do consentimento individual. Nessa mesma base vai reponsar a Constituição americana de 1787 e as suas primeiras dez emendas, que integram o Bill of Rights, de A partir daqui, as principais realizações constitucionais norteamericanas consistem na existência de uma constituição escrita, no seu reconhecimento como como lei superior, na forma republicana de governo, na primazia dos direitos fundamentais, na separação das Igrejas do Estado, na separação de poderes, no federalismo e no presidencialismo. Um destaque especial vai ainda para a instituição da Judicial Review,com o caso Marbury v. Madison, de Aí, o 4º Chief Justice do Supremo Tribunal norte-americano, qualificou a Constituição como lei superior, susceptível de ser chamada a decidir o desfecho de um caso concreto e a justificar a invalidação de uma lei do Congresso A herança Francesa O desenvolvimento político-institucional francês caracteriza-se pelo colapso da monarquia absoluta e do sistema feudal e estamental em que a mesma se apoiava. Os acontecimentos que levam à revolução francesa prendem-se principalmente com a situação intolerável a que o terceiro estado tinha chegado. O clero e a nobreza não aceitavam pagar

10 10 impostos, ao passo que o terceiro estado era tributado até ao limite das suas forças. O panfleto O que é o Terceiro Estado?, escrito no princípio de 1789 por Emmanuel de Siyes, capta com particular acutilância a situação de extrema penúria de uma classe em cujo labor se apoiavam as outras, mas que se via privada de toda e qualquer medida de poder político. É esta situação que vai explicar que, depois da convocação dos Estados Gerais por Luis XVI, o terceiro estado entre em rotura com o sistema e se auto-proclame como Assembleia Nacional, dando corpo à revolução francesa. O forte enraizamento dos poderes estabelecidos e o modo inflexível como os mesmos defendiam os seus direitos adquiridos, sem aos vícios sistémicos e estruturais que lhes serviam de base, explicam em grande medida a violência e a amargura que caracterizaram este movimento social. Refira-se que neste contexto vão ser acolhidas muitas das ideias que desde o sec. XVII vinham sendo avançadas na Inglaterra e na America do norte, devendo referir-se ainda os contributos de homens como Montesquieu e Jean-Jacques Rousseau, Mirabeau, Condorcet, Sieyes, etc. Indissociavelmente ligada à Revolução francesa surge a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, na qual encontramos a pena de Thomas Jefferson, então embaixador americano em Paris, juntamente com a influência de Lafayette, oficial francês que combatera os Inglesas na guerra da Independência dos Estados Unidos, ao lado de George Washington. O legado francês para o constitucionalismo liberal inclui ainda o conceito material de constituição (art. 16º da DDHC), assente na defesa dos direitos fundamentais e do princípio da separação de poderes, a teorização do poder constituinte, a primazia dos direitos fundamentais, a prevalência de lei e a legalidade da Administração, a liberdade religiosa e a laicidade do Estado. 30 de Outubro de 2000 B - O PODER CONSTITUINTE I - Primeiros suportes teóricos do poder constituinte 1.1. A tradição puritana dos concertos (covenants) solenes ( Agreements of the People ; Mayflower Compact ; Fundamental Orders of Connecticut 1.2. As teorias do contrato social 1.3. A sua influência no constitucionalismo norte-americano

11 11 II. A teorização de Emanuel de Siéyes 2.1. A nação (3º Estado) como titular do poder constituinte 2.2. Poder constituinte e poderes constituídos 2.3. Poder constituinte originário (criação) e derivado (revisão) 2.4. Características do poder constituinte originário Inicial Autónomo Omnipotente 2.5. O poder constituinte derivado como poder constituído III. As divergências quanto à titularidade 3.1. Soberania monárquica 3.2. Soberania nacional 3.3. Soberania popular 3.4. O conceito idealista germânico de soberania Estado (Staat) Povo (Volk) IV. Principais procedimentos constituintes 4.1. Procedimento constituinte representativo (assembleia constituinte soberana) 4.2. Procedimento constituinte directo Referendo (consulta democrática baseada na soberania popular) Plebiscito (corrupção de uma consulta democrática) 4.3. Procedimento constituinte monárquico (outorga pelo monarca) 4.4. Misto representativo e referendário (assembleia constituinte não soberana) 4.5. Misto representativo e monárquico (constituições pactuadas) V - Problemática actual do poder constituinte 5.1. Juridicidade do poder constituinte 5.2. Legitimidade do poder constituinte 5.3. Limites ao poder constituinte Limites formais e materiais A noção de pré-constituição (Vorverfassung)

12 O conceito de supraconstitucionalidade auto-generativa VI. O poder constituinte no constitucionalismo português 4.1. O confronto entre a soberania monárquica e a soberania democrática 4.2. Monarquia constitucional e luta pelos valores liberais 4.3. Do constitucionalismo liberal (1822) e republicano (1911) à Constituição de A anatomia do anti-liberalismo Absolutismo miguelista Constitucionalismo da restauração (Carta Constitucional de 1826) O Estado novo (Constituição de 1933) Marxismo-leninismo (Constituição de 1976) 4.5. Procedimentos constituintes adoptados Procedimento constituinte representativo: Constituições de 1822, 1911 e Procedimento constituinte directo, por plebiscito: Constituição de Procedimento constituinte monárquico: Carta Constitucional de 1826 (D. Pedro IV) Procedimento constituinte misto: Constiuição de 1832 (Cortes Gerais; D. Maria II). Bibliografia: J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 5ª ed., Coimbra, 2002, (apontamentos de desenvolvimento) B - O PODER CONSTITUINTE O constitucionalismo moderno assenta, em boa medida, no surgimento de constituições escritas. Mas as mesmas têm subjacentes determinadas concepções a titularidade do poder constituinte, entendido este, em termos muito genéricos, poder de criar uma constituição. Desde logo, impõe-se responder a questões como: Quem é o titular do poder constituinte? Porquê? Como é que esse poder se exerce? Qual o seu sentido? Quais os seus limites? As linhas que se seguem dar-se-à conta dos fundamentos substantivos e teoréticos do poder constituinte.

13 13 I - Primeiros suportes teóricos do poder constituinte As primeiras experiências de tipo constituinte, na Inglaterra do sec. XVII, e na America do norte, nos secs. XVII e XVIII, têm o seu principal escoramento na tradição puritana dos concertos solenes (Covenants), de base calvinista. Para o Reformador Protestante João Calvino, as ordens divinamente estabelecidas, a família, a Igreja e o Estado eram vistas, acima de tudo, como pactos solenes. Esta ideia é visível quer nos documentos históricos ingleses já referidos, os Agreements of the People o Instrument of Government, de Oliver Cromwell, quer nos textos do Mayflower Compact ou nas Fundamental Orders of Connecticut, da experiência colonial americana. No entanto, deve a teorização dos pactos com um pendor mais racionalizado e universalista é dada através da ideia de contrato social, devendo destacar-se a teorização de John Locke. Os indivíduos são concebidos numa situação originária de estado de natureza, detentores de direitos naturais como a vida, a liberdade e a propriedade (embora esta seja concebida como resultante do trabalho humano). No entanto, nesse estado de natureza a defesa e execução dos direitos naturais é precária e dependente das relações de força existentes. Daí que os indivíduos, em condições de igualdade, celebrem entre si um contrato social, criador de poderes públicos de natureza legislativa, executiva e federativa. Dessa forma passa-se do estado de natureza para o estado civil. No estado civil, os indivíduos conservam os seus direitos naturais, transferindo para o governo civil apenas o direito executivo dos direitos naturais. No pensamento de John Locke, a garantia dos direitos naturais é considerada o sentido, o objectivo e o limite da actuação do Estado. Este é visto como tendo a sua origem no poder supremo (supreme power), entendido como o consentimento dos cidadãos livres e iguais. II. A teorização de Emanuel de Siéyes Um relevo particular assume a teorização empreendida por Emmanuel de Sieyes. Refira-se, todavia, que os seus propósitos tinham mais que ver com uma teoria aplicada à luta política do que com preocupações de teoria política pura. Para ele, a Nação identifica-se com o terceiro estado, a classe tradicionalmente oprimida e espoliada,

14 14 reduzida a nada pelas classes dominantes, o clero e a nobreza. Em seu entender, uma reforma política profunda só será possível ser as outras classes forem reduzidas a nada e o terceiro estado passar a ser tudo, devendo passar a ser visto como o único e legítimo titular do poder constituinte. Sieyes distingue entre o poder constituinte, enquanto poder de criar uma constituição, e poderes constituídos, de natureza legislativa, executiva e judicial, criados pela constituição. Entre aquele e estes encontra-se o poder de revisão constitucional, que é simultaneamente constituído e constituinte, na medida em que actua sobre a ordem constitucional, dentro de certos limites impostos por ela. Trata-se aqui de poder constituinte derivado, por oposição ao poder constituinte originário, que é o poder de criar ex novo uma constituição. Para Sieyes, o poder constiuinte originário é inicial, autónomo, omnipotente. Inicial, porque antes dele só existem poderes de facto. Nem a potestas eminens do Monarca, nem os iura quesitae, do clero e da nobreza, apoiados numa legitimação histórica ou no direito divino, podem sobrepor-se à legitimidade democrática do terceiro estado. Autónomo, porque só a ele pertence decidir quando e como é que se fará uma Constituição. Omnipotente, porque só a ele pertence decidir quais os valores, os princípios e as regras que devem ser consagrados na Constituição, não existindo qualquer limitação externa. III. As divergências quanto à titularidade do poder constituinte Tradicionalmente entendia-se que a Nação era constituída pelo Monarca, pelo Clero e pela Nobreza. Mas o poder soberano era atribuído exclusivamente ao Monarca. No advento do constitucionalismo moderno alguns monarcas, confrontados com as exigências liberais e revolucionárias de limitação dos seus poderes, vão procurar sustenter o poder constituinte nas suas tradicionais prerrogativas de soberania.os mesmos invocam para si o poder de outorgar ex mera gratia, cartas constitucionais, entendidas como cartas reais, surgindo as constituições assim criadas, não como o produto por excelêncioa da soberania popular, mas como expressão de um poder de auto-limitação do Monarca. Este entendimento está bem presente na luta que se trava, nos secs. XVIII e XIX pela titularidade do poder constituinte, sob a designação de doutrina da soberania monárquica. Relativamente a este tese, a doutrina da soberania nacional, avançada por Sieyes, representa uma rotura fundamental. O mesmo se pode dizer da tese sustentada por Jean-Jacques Rousseau, da soberania popular, que vê

15 15 na soma de todos os cidadãos, portadores de uma parcela da soberania indivisível, inalienável e insusceptível de representação, o titular do poder soberano no seio da comunidade política. Uma ideia de soberania popular próxima das concepções referidas encontra-se no constitucionalismo norte-americano, colocando o poder constituinte na titularidade dos representantes, devidamente legitimidados, do povo (We the people of the United States... do ordain and establish this Constitution...). Refira-se que no contexto germânico a problemática do poder constituinte surge frequentemente inserida nas concepções idealistas de Estado (Staat) e Povo (Volk), podendo estas expressões assumir um sentido bastante diferente das suas congéneres da tradição liberal anglo-saxónica e francesa. IV. Principais procedimentos constituintes As diferentes concepções do poder constituinte conduzem a procedimentos constituintes também distintos. Assim, por exemplo, uma teoria monárquica do poder constituinte, ou soberania monárquica, conduz naturalmente a um procedimento constituinte monárquico. Uma concepção de soberania nacional, como a de Sieyes, encontra-se associada a um procedimento constituinte representativo, traduzido na eleição de uma assembleia constituinte soberana, dotada do poder de elaborar e aprovar uma Constituição. Uma concepção de soberania popular próxima da de Rousseau liga-se ao procedimento constituintes directo, encontrando-se directamente relacionada com a figura do referendo constitucional. Refira-se que neste contexto a doutrina distingue, em termos maniqueístas, entre referendo, entendido como uma consulta democrática genuinamente baseada na soberania popular, e plebiscito, visto como uma corrupção de uma consulta democrática. Importa ainda referir, no âmbito desta problemática, que são pensáveis ainda modelos mistos. Assim, por exemplo, pode adoptarse um procedimento constituinte misto representativo e referendário, assente na eleição de uma assembleia constituinte não soberana, com o poder de elaborar a constituição, mas ficando a aprovação desta reservada para uma consulta popular. Do mesmo modo tem acontecido nalguns casos o recurso a um procedimento constituinte misto representativo e monárquico, dando origem às chamadas constituições pactuadas, quando se pretende resolver o problema imediato da organização do poder político sem decidir de forma definitiva a questão fundamental de saber quem é o titular último do poder constituinte. A

16 16 prática constituinte norte-americana apresenta ainda um modelo misto representativo, a nível federal e federado, com uma assembleia constituinte não soberana a ser complementada por assembleias soberanas, a nível dos Estados federados. V - Problemática actual do poder constituinte 5.1. Juridicidade do poder constituinte Um dos problemas que se tem discutido na doutrina do direito constitucional, prende-se com a juridicidade do poder contituinte. Actualmente entende-se que mesmo o exercício do poder constituinte por altura de uma rotura revolucionária pode revestir uma natureza jurídica, ou jurisgénica, na medida em que a mesma se reclame de uma ideia de direito e normatividade susceptível de ser aceite como legítima Legitimidade do poder constituinte A questão anterior remete para a problemática da legitimidade do poder constituinte. Esta diz respeito à dignidade de reconhecimento como justa da ordem jurídico-política criada pelo poder constituinte. A mesma prende-se quer com a legitimidade dos valores, princípios e regras jurídicas que fundamentam essa ordem, quer com a legitimidade e legitimação das instituições políticas constituídas que a corporizam, dos seus titulares e dos seus procedimentos de funcionamento. Em nosso entender, a plausibilidade de uma qualquer doutrina sobre a legitimidade do poder constituinte e de uma Constituição deverá apontar para um equilíbrio entre três dimensões essenciais, sendo uma de natureza procedimental, outra de natureza sociológica, e outra de natureza substantiva. Em primeiro lugar, requer-se do poder constituinte, sob pena de ilegitimidade, que o seu exercício se subordine a metaprincípios procedimentais de igualdade, de liberdade, de justiça e transparência, em momentos como a eleição de uma assembleia constituinte, a elaboração do seu regimento e condução dos seus trabalhos, designadamente na discussão e votação. Está-se aqui perante uma ideia de legitimação através do procedimento (Niklas Luhmann). Em segundo lugar, a legitimidade diz também respeito à capacidade de vigência ou efectividade de uma ordem constitucional, tendo em conta os valores, os interesses, as concepções e as experiências de uma determinada comunidade. Fala-se, a este

17 17 propósito, de legitimidade em sentido fáctico-sociológico. Em terceiro lugar, a doutrina enfatiza a importância decisiva do conteúdo material da Constituição, do ponto de vista da conformidade das suas disposições com princípios fundamentais de justiça racionalmente acessíveis a todos os cidadãos, na sua qualidade de indivíduos livres e iguais (John Rawls, Jürgen Habermas, T.S Scanlon, Jr.). Neste contexto, trata-se da legitimidade em sentido teorético-político e jurídico-normativo Limites ao poder constituinte originário Como vimos anteriormente, Emmanuel Sieyes entendia o poder constituinte como inicial, autónomo e omnipotente. No entanto, mesmo este entendimento deve ser qualificado, na medida em que Sieyes reconhecia a existência de princípios universais de direito natural. Actualmente, a doutrina chama a atenção para a existência de limites formais e materiais, vinculativos mesmo do poder constituinte originário. Do ponto de vista formal, a doutrina recorre à noção de préconstituição (Vorverfassung) para designar, para além das instituições pré-constitucionais responsáveis pela governação, as normas substantivas e procedimentais que vão disciplinar juridicamente os procedimentos de eleição de uma assembleia constituinte, as regras de procedimento que regem a discussão e votação das normas constitucionais e que definem o momento da entrada em vigor destas últimas, e, eventualmente, as normas que regulam o exercício de um referendo de aprovação ou confirmação de uma Constituição. Tendo em vista principalmente os limites materiais de revisão, a doutrina recorre ainda ao conceito de supraconstitucionalidade auto-generativa, para designar todo um conjunto de concepções, valores ou condicionantes de natureza política, cultural, económica, jurídico-internacional, antropológica, sociológica que limitam o espaço de manobra do poder constituinte. VI. O poder constituinte no constitucionalismo português 6.1. As principais concepções em confronto O constitucionalismo português do sec. XIX caracteriza-se por uma acesa luta entre diferentes concepções, em questões como a titularidade da soberania e do poder constituinte, a fundamentação do poder político e do direito, os direitos individuais, etc. Não sendo possível dar conta,

18 18 aqui e agora, de todas as nuances em presença, pode afirmar-se, em termos simplificados, que em confronto estavam as posições fundamentais graficamente representadas através do seguinte esquema: Absolutismo Republicanismo Monarquia Constitucional Monarquia Constituição Monarquia Constituição Monarquia Constituição Na primeira célula temos representada a doutrina pré-moderna tradicional daqueles que defendiam a soberania monárquica incondicionada, com base em argumentos de legitimidade dinástica e de direito divino. Depois da revolução liberal, esta posição vai ser defendida por D. Miguel e os seus acólitos, entre 1828 e 1834, embora com a resistência armada por parte dos liberais. Na segunda célula representa-se a doutrina, triunfante na revolução de 1820 e na Constituição de 1822, que sustentava o princípio da soberania popular, como fonte do poder constituinte, e a primazia da Constituição sobre o Monarca. A fonte de legitimação deste último era a vontade do povo, sendo a monarquia um poder constituído, ao lado dos demais, subordinado à Constituição. Na terceira célula refere-se o entendimento, subjacente à Carta Constitucional de 1826, ou Constituição outorgada, nos termos do qual a soberania reside em última instância no Monarca, com base numa legitimação teológico-confessional, sendo o poder constituinte uma forma de auto-limitação graciosa e magnânima daquele, expressão da sua profunda e real sabedoria. A segunda e a terceira células colocam lado a lado, no plano superior, a monarquia e a constituição, e, no plano inferior, a constituição e a monarquia. Em conjunto, elas podem representar o impasse que se

19 19 deu em 1838, com a aprovação de uma Constituição pactuada, aprovada pela intervenção conjunta de um assembleia representativa e da Rainha D. Maria II, sem que se decidisse, nesse momento, a questão da titularidade última do poder soberano. Na quarta célula exprime-se o entendimento que viria a triunfar na Revolução de 5 de Outubro de 1910, e na Constituição de Afirmase o princípio da soberania popular, baseado num princípio de igual dignidade e liberdade. Este princípio, que conduziu à liberdade religiosa e à separação das confissões religiosas do Estado, tinha subjacente uma radical inimizade a privilégios, sendo o Governo da res publica concebido como uma função dos cidadãos, pelos cidadãos e para os cidadãos. A intensidade do confronto político-constitucional é bem visível na sucessão de das vigências da Constituição de 1822 e da Carta Constitucional de 1826, tendo a última vigência deste texto constitucional perdurado até 5 de Outubro de 1910, data da implantação da República. Como resulta do esquema apresentado, o constitucionalismo português caracteriza-se, em boa medida, por uma tensão dialética entre duas linhas fundamentais de desenvolvimento jurídico-político distintas, separadas por um continnum de nuances e posições intermédias. A primeira, arranca da revolução liberal e da Constituição de 1822 que se lhe seguiu, passa pela Constituição republicana de 1911 e culmina na Constituição de Estes instrumentos constitucionais exprimem o desenvolvimento dos valores e princípios característicos do constitucionalismo moderno, que, segundo Peter Häberle, integram o chamado tipo do Estado Constitucional. Os mesmos afirmam uma teoria democrático-representativa do poder constituinte, colocando a soberania popular no fundamento último do poder político e do direito. Refira-se, apesar de tudo, que a Constituição de 1822 não conseguiu afirmar plenamente os valores liberais, mantendo-se a censura eclesiástica sobre as publicações. Será a afirmação e confirmação da liberdade de consciência e de religião e do princípio da separação das confissões religiosas do Estado, respectivamente pela Constituição de 1911 e pela Constituição de 1976 que permitirá a consolidação do constitucionalismo liberal moderno em Portugal. A segunda linha, onde se manifesta a anatomia do antiliberalismo, observa-se no absolutismo miguelista, no constitucionalismo da restauração (Carta Constitucional de 1826), no

20 20 Estado novo (Constituição de 1933). Trata-se aqui de uma orientação que dá primazia aos valores pré-modernos da autoridade, da hierarquia e da tradição, em detrimento da autonomia racional e moral-prática dos indivíduos e da sobernaia popular. Quando se admite a necessidade ou utilidade de uma Constituição, o que não era certamente o caso do avsolutismo miguelista, defende-se uma concepção autoritária, antiliberal e anti-democrática do poder constituinte. Foi o que sucedeu com o procedimento constituinte monárquico que conduziu à Carta Constitucional de 1826, compreendida como auto-limitação graciosa e benevolente do monarca. Também a concepção autoritária e plebiscitária de poder constituinte, que esteve na base da Constituição de 1933, assentava em premissas fortemente críticas da democracia parlamentar e dos direitos fundamentais, na acepção do constitucionalismo liberal moderno. Como já se disse, no sec. XIX estas linhas de pensamento conhecem um impasse na Constituição pactuada de 1838, em que se adopta um procedimento constituinte misto, democrático e monárquico Procedimentos constituintes adoptados Sintetizando as considerações anteriores, podemos elencar os vários procedimentos constituintes que estiveram na base dos diversos textos constitucionais portugueses. Em primeiro lugar, resultaram de um procedimento constituinte representativo as Constituições de 1822, de 1911 e Como resultado de um procedimento constituinte monárquico temos a Carta Constitucional de 1826 (D. Pedro IV). Por sua vez, foi um procedimento constituinte misto que conduziu à elaboração e aprovação da Constiuição de 1838, em que intervieram conjuntamente as Cortes Gerais e a rainha D. Maria II. A Constituição de 1933 resultou de um procedimento constituinte directo, embora deva sublinhar-se que se estava aqui perante concepções anti-liberais e anti-parlamentares que escolheram a forma de plebiscito, enquanto referendo substancial e formalmente irregular, para aprovação da Constituição. Um outro ponto que deve ser considerado prende-se com a presença, na sequência da Revolução de Abril de 1974, de uma forte componente ideológica marxista na versão inicial da Constituição de 1976, manifestando-se também por essa via o pensamento anti-liberal, tendo essa componente sido gradualmente desactivada através das sucessivas revisões constitucionais.