AULA 12: A INSERÇÃO LIBERAL II: LIBERTE, EGALITÉ, FRATERNITÉ

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1 AULA 12: A INSERÇÃO LIBERAL II: LIBERTE, EGALITÉ, FRATERNITÉ NOTA AO ALUNO A) INTRODUÇÃO Durante a Assembléia Nacional Constituinte de , da qual resultou nossa atual Constituição, o Brasil assistiu, guardadas as devidas proporções, a um fenômeno revolucionário no que diz respeito à participação popular no processo de elaboração do texto constitucional. Como jamais havia acontecido na história brasileira, o processo de elaboração da Constituição abriu-se para a participação do verdadeiro detentor do poder constituinte originário, o povo. O mecanismo que tornou isso possível foram as chamadas emendas populares, previstas no regimento da Assembléia, e que permitiam que toda e qualquer entidade da sociedade civil pudesse, reunido um número mínimo de assinaturas, apresentar uma proposta de norma constitucional a ser considerada pelos constituintes. Assim como os revolucionários franceses queriam derrubar o Antigo Regime, os constituintes brasileiros queriam apagar para sempre do nosso ordenamento os resquícios da ditadura militar. Assim como na França 1789 pôs um fim definitivo ao Antigo Regime, no Brasil 1988 marca o início definitivo da nossa redemocratização e da chamada Nova República. Será que há uma pauta, um vocabulário e certas aspirações que, com dois séculos de distância, possam ser consideradas comuns a ambos os momentos a Revolução Francesa e a Assembléia Constituinte de 1987, no Brasil? Para refletir sobre essa questão, observe como o constitucionalista J.J. Gomes Canotilho resume os principais pontos do ideário que a Revolução Francesa legou para o constitucionalismo ocidental e, mais especificamente, para a elaboração de constituições: A Revolução Francesa transporta dimensões completamente novas quanto ao tema [da elaboração de Constituições]. Referimo-nos às idéias de poder constituinte e de assembléia constituinte. Surge agora com centralidade política a nação, titular do poder constituinte. (...) Ela passa a deter um poder constituinte que se permite querer e criar uma nova ordem política e social, prescritivamente dirigida ao futuro mas, simultaneamente, de ruptura com o ancien regime. No pensamento e prática da França revolucionária a imagem e representação do poder vigorosamente expressa pelo abade E. Sieyés é esta: o poder constituinte tem um titular la Nation e caracteriza-se por ser um poder originário, autônomo e onipotente. Um constitucionalista francês do século passado resumia bem a concepção criacionista da Revolução: a Constituição é um ato imperativo da nação, tirado do nada e organizando e hierarquia dos poderes. Este ato tirado do nada só poderia ser criado por um poder para o qual se transferem atributos divinos: potestas constituens, norma normans, creatio ex nihilo. O sentido da transmutação de conceitos teológicos em conceitos políticos foi, basicamente, o de conferir ao povo (nação) a qualidade de sujeito-titular constituinte dotado de poder de disposição da ordem político-social. 7 7 J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, pp FGV DIREITO RIO 71

2 Não apenas nosso processo constituinte pode nos fazer evocar memórias da França. A herança que os revolucionários franceses legaram para o Brasil e o mundo no que diz respeito à garantia dos direitos fundamentais do homem também marcou presença forte em A subcomissão constituinte responsável por elaborar a parte da Constituição referente aos direitos e garantias individuais foi a segunda recordista em números de propostas. Foram 832 contribuições recebidas, contando todas que tiveram origem popular. Se somarmos as propostas recebidas pela comissão dos direitos políticos, direitos coletivos e garantias, são mais 419 as contribuições a serem consideradas. E aí está hoje o nosso artigo 5 o, considerado internacionalmente uma das mais completas e belas cartas de direito do mundo. Será que aprendemos bem a lição que nos oferece o constitucionalismo francês? Compare a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, abaixo transcrita na íntegra, com a Constituição brasileira de DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADÃO: 8 Votada definitivamente em 2 de Outubro de 1789 Os representantes do Povo Francês, constituídos em Assembléia Nacional, considerando que a ignorância, o esquecimento e o menosprezo aos Direitos do homem são as únicas causas dos males públicos e da corrupção dos governos, resolvem expor em uma declaração solene os direitos naturais, inalienáveis, imprescritíveis e sagrados do homem, a fim de que esta declaração, sempre presente a todos os membros do corpo social, permaneça constantemente atenta a seus direitos e deveres, a fim de que os atos do Poder Legislativo e do Poder Executivo possam ser a cada momento comparados com o objetivo de toda instituição política e no intuito de serem por ela respeitados; para que as reclamações dos cidadãos, fundadas daqui por diante em princípios simples e incontestáveis, destinem-se sempre à manutenção da Constituição e ao bem-estar de todos. Por conseguinte, a Assembléia Nacional reconhece e declara, em presença e sob os auspícios do Ser Supremo, os seguintes direitos do Homem e do Cidadão: I Os homens nascem e ficam iguais em direitos. As distinções sociais só podem ser fundamentadas na utilidade comum. II O fim de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. III O princípio de toda a Soberania reside essencialmente na Nação; nenhuma corporação, nenhum indivíduo pode exercer autoridade que não emane diretamente dela. IV A liberdade consiste em poder fazer tudo quanto não prejudique o próximo; assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem limites senão os que assegurem o gozo desses direitos. Tais limites não podem ser determinados senão pela lei. V A lei só tem direito de proibir as ações prejudiciais à sociedade. Tudo quanto não é proibido pela lei não pode ser impedido e ninguém pode ser obrigado a fazer o que ela não ordena. VI A lei é a expressão da vontade geral. Todos os cidadãos têm o direito de concorrer, pessoalmente ou por seus representantes, para a sua formação. Ela deve ser a mesma para todos, quer ela proteja, quer ela castigue. Todos os cidadãos, sendo iguais aos seus 8 org.br/direitos/anthist/ dec1789.htm FGV DIREITO RIO 72

3 olhos, sendo igualmente admissíveis a todas as dignidades, colocações e empregos públicos, e sem outra distinção do que a de suas virtudes e seus talentos. VII Nenhum homem poder ser acusado, sentenciado, nem preso se não for nos casos determinados pela lei e segundo as formas que ela prescreveu. Os que solicitam, expedem, executam ou fazem executar ordens arbitrárias, devem ser castigados; mas todo cidadão chamado ou preso em virtude da lei deve obedecer no mesmo instante; ele se torna culpado pela resistência. VIII A lei só deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias, e ninguém pode ser punido senão em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito e legalmente aplicada. IX Todo sendo considerado inocente até que tenha sido declarado culpado, se se julga indispensável detê-lo, todo rigor que não for necessário para garantir sua detenção deve ser severamente proibido pôr lei. X Ninguém pode ser molestado por suas opiniões, mesmo religiosas, contanto que não perturbem a ordem pública estabelecida pela lei. XI A livre comunicação de pensamentos e de opinião é um dos direitos mais preciosos do homem; todo cidadão pode, pois, falar, escrever e imprimir livremente, respondendo pelo abuso dessa liberdade nos casos previstos pela lei. XII A garantia dos direitos do homem e do cidadão necessita da força pública; esta força é instituída para o benefício de todos e não para a utilidade particular daqueles aos quais foi confiada. XIII Para o sustento da força pública e para as despesas da administração, uma contribuição comum é indispensável. Ela deve ser igualmente repartida entre todos os cidadãos em razão das suas faculdades. XIV Cada cidadão tem o direito de verificar, por ele mesmo ou por seus representantes, a necessidade de contribuição pública, de consenti-la livremente, de acompanhar o seu emprego, de determinar a cota, a estabilidade, a cobrança e a duração. XV A sociedade tem o direito de exigir contas a qualquer agente público de sua administração. XVI Qualquer sociedade na qual a garantia dos direitos não for assegurada, nem a repartição de poderes determinada, não tem constituição. XVII Sendo a propriedade um direito inviolável e sagrado, ninguém pode dela ser privado, a não ser quando a necessidade pública, legalmente reconhecida, o exigir evidentemente e sob a condição de uma justa e anterior indenização. Após a leitura da Declaração de 1789, reflita: em que medida o texto final da Constituição de 1988 reflete a herança do constitucionalismo francês? B) O CASO Agora, leia com atenção o texto obrigatório (ver abaixo c.2i). Trata-se de um discurso de Maximilien de Robespierre, proferido na época da revolução francesa. Após a leitura, procure responder às seguintes questões: FGV DIREITO RIO 73

4 fraternidade, como fizeram os franceses? Como isso parece possível? Imagine um dispositivo constitucional que reflita o ideal de fraternidade. Procure na Constituição de 1988 um dispositivo de conteúdo semelhante ao que você imaginou. Se não encontrar, redija como deveria ser este artigo e onde deveria ser encaixado na nossa atual Constituição. re (p. 95), reflita sobre as seguintes questões: a) O que significaria, no Brasil de hoje, fazer precisamente o contrário do que existiu antes de vós?; b) Como é possível tornar os homens felizes e livres através das leis? pierre? Como você acha que este problema pode ser resolvido? Você acredita que a Constituição de 1988 o resolve? Quais dispositivos parecem tangenciar esta questão? vo de toda Constituição deve ser o de defender a liberdade pública e individual contra o próprio governo? Caso não esteja de acordo, qual, na sua opinião, deve ser o primeiro objetivo de toda constituição? Como você acha que suas idéias sobre a responsabilidade dos governantes são aproveitadas (ou podem vir a ser aproveitadas) pelo direito constitucional brasileiro? é a Constituição de todos os povos; as outras leis são mutáveis por sua natureza, e são subordinadas a ela? Como você acha que a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 se reflete na Constituição brasileira de 1988? Robespierre? Você acha que este conflito se apresenta na história constitucional brasileira? Como? A partir das suas reflexões sobre as perguntas acima, e com base no material da aula anterior, você deverá preparar para a próxima aula um diálogo imaginário entre Robespierre, Frei Caneca e D. Pedro I. Como ele seria? Tente redigir este (im)provável diálogo, destacando na fala dos personagens as eventuais diferenças ou semelhanças de posicionamento em relação às seguintes questões, entre outras: FGV DIREITO RIO 74

5 C) MATERIAL DE APOIO c1) Casos / Jurisprudência RE / RS Trata-se de recurso extraordinário no qual o STF recorre à Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 (em especial, ao seu art. 2 o ) e à Constituição Francesa de EMENTA: Fundo de Garantia por Tempo de Serviço FGTS. Natureza jurídica e direito adquirido. Correções monetárias decorrentes dos planos econômicos conhecidos pela denominação Bresser, Verão, Collor I (no concernente aos meses de abril e de maio de 1990) e Collor II. O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), ao contrário do que sucede com as cadernetas de poupança, não tem natureza contratual, mas, sim, estatutária, por decorrer da Lei e por ela ser disciplinado. Assim, é de aplicar-se a ele a firme jurisprudência desta Corte no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico. Quanto à atualização dos saldos do FGTS relativos aos Planos Verão e Collor I (este no que diz respeito ao mês de abril de 1990), não há questão de direito adquirido a ser examinada, situando-se a matéria exclusivamente no terreno legal infraconstitucional. No tocante, porém, aos Planos Bresser, Collor I (quanto ao mês de maio de 1990) e Collor II, em que a decisão recorrida se fundou na existência de direito adquirido aos índices de correção que mandou observar, é de aplicar-se o princípio de que não há direito adquirido a regime jurídico. Recurso extraordinário conhecido em parte, e nela provido, para afastar da condenação as atualizações dos saldos do FGTS no tocante aos Planos Bresser, Collor I (apenas quanto à atualização no mês de maio de 1990) e Collor II. Votação: Por maioria, na preliminar de prejudicialidade, vencidos os Mins. Marco Aurélio, Celso de Mello, Néri da Silveira e Carlos Velloso. Por maioria, nas preliminares de vista dos autos e de sobrestamento do julgamento, vencido o Min. Marco Aurélio. Por maioria, no mérito vencidos, em parte, o Mins. Ilmar Galvão e, na outra parte, os Mins. Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence e Néri da Silveira. Resultado: Conhecido em parte, e nesta provido. Veja: Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão e à Revolução Francesa de ADI 1497 MC / DF Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade na qual o STF recorre à Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 (em especial, ao seu art. 2 o ) e à Constituição Francesa de Ementa: TRIBUTO CONTRIBUIÇÃO CPMF EMENDA CONSTITU- CIONAL Nº 12/96 INCONSTITUCIONALIDADE EC 12/96. Na dicção da ilustrada maioria, não concorre, na espécie, a relevância jurídico-constitucional do pedido de suspensão liminar da Emenda Constitucional nº 12/96, no que prevista a possibilidade de a União vir a instituir a contribuição sobre a movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira, sem a observância do disposto nos artigos 153, 5º, e 154, inciso I da Carta Federal. Relator vencido, sem o deslocamento da redação do acórdão. Votação: por maioria, vencidos os Mins. Marco Aurélio e Ilmar Galvão. Resultado: indeferida. Acórdãos citados: ADI-829 (RTJ-156/451), ADI- 830, ADI-939 (RTJ-151/755), RE (RTJ-143/313), RE , RE FGV DIREITO RIO 75

6 Obs.: Declaração de Virgínia de Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão Revolução Francesa de Declaração de Independência dos Estados Unidos de c2) Textos I) OBRIGATÓRIOS ROBESPIERRE, Maximilien de. Discursos e Relatórios na Convenção. Rio de Janeiro: EditoraUerj/Contraponto, Capítulos 5 e 6, pp II) ACESSÓRIOS BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Editora Campus, Artigos: A Revolução Francesa e os Direitos do Homem, pp , e A Herança da Grande Revolução, pp SIEYÈS, Emmanuel Joseph. O que é o Terceiro Estado? Rio de Janeiro: Editora Liber Juris, FURET, François. Ensaios sobre a Revolução Francesa. Lisboa: A Regra do Jogo Edições, Penser la Révolution française. Paris : Gallimard, GRANDMAISON, Olivier Le Cour (org.). Les Constitutions françaises. Paris : Éditions La Découverte, FGV DIREITO RIO 76