Pró-Reitoria de Graduação Curso de Direito Trabalho de Conclusão de Curso

Transcrição

1 Pró-Reitoria de Graduação Curso de Direito Trabalho de Conclusão de Curso JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE: UMA ANÁLISE DO POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Autor: Ana Larissa Araújo Lemos Orientador: Professor Dr. Renata Calsing Brasília DF 2011

2 ANA LARISSA ARAÚJO LEMOS JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE: UMA ANÁLISE DO POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Artigo apresentado ao curso de graduação em Direito da Universidade Católica de Brasília, como requisito parcial para obtenção do Título de Bacharel em Direito. Orientador: Professor Dr. Renata Calsing Brasília DF 2011

3 Com amor, aos meus pais, que me trouxeram a vida e tudo me ensinaram sobre ela.

4 AGRADECIMENTO Agradeço a João Paulo, pelo amor e paciência. As amigas Larissa e Liz, por compartilhar tantos momentos de dificuldade e, principalmente, de felicidade. Ao LH, pela sugestão do tema. A Raquel, por me auxiliar com a tradução para o inglês.

5 5 JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE: UMA ANÁLISE DO POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ANA LARISSA ARAÚJO LEMOS RESUMO: A Constituição Federal brasileira, em seu artigo 196, prevê o direito à saúde, bem como o dever do Estado na efetivação deste direito. A partir da positivação do direito à saúde pela Constituição Federal, este direito passou por uma evolução histórica e cultural, que culminou no fenômeno chamado de judicialização da saúde. Utilizando-se de pesquisa qualitativa, o estudo ora em questão aborda o desafio que o Poder Judiciário enfrenta na busca de conciliar o direito subjetivo individual à saúde com as políticas públicas de atenção à saúde, que visam o atendimento do direito da coletividade, bem como com o orçamento público limitado e escasso. Também engloba o papel que o Supremo Tribunal Federal tem quanto a esta questão e como suas decisões auxiliam na resolução de conflitos envolvendo o tema. Palavras-chave: Direito à saúde. Judicialização da saúde. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1 INTRODUÇÃO A Constituição Federal brasileira de 1988 ao positivar, em seu artigo 196, o direito à saúde, representou mais uma garantia ao cidadão no que tange aos direitos fundamentais sociais. A Carta Magna dispõe ainda que a este direito corresponde o dever estatal na sua efetivação. Estima-se que há, hoje, no Brasil, cerca de processos tramitando no Judiciário que pleiteiam, individualmente, o direito à saúde. Assim, o tema da judicialização da saúde ganha relevância diante do excessivo número de ações individuais em trâmite no Judiciário pátrio que pleiteiam as mais diversas prestações relacionadas à saúde, tais como o fornecimento de medicamentos, a realização de exames médicos e o atendimento médico-hospitalar. O estudo ora em questão aborda o desafio que o Poder Judiciário enfrenta na busca de conciliar o direito subjetivo individual à saúde com as políticas públicas de atenção à saúde, que visam o atendimento do direito da coletividade, bem como com o orçamento público limitado e escasso. Também engloba o papel que o Supremo Tribunal Federal tem quanto a esta questão e como suas decisões auxiliam na resolução de conflitos envolvendo o tema. 1 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Agência CNJ de Notícias. Hylda Cavalcanti. Processos na área de saúde serão separados por tema. Notícia veiculada em 31 de maio de Disponível em: < Acesso em: 08 ago

6 6 Foram elaborados três tópicos, cada qual abordando uma questão específica. No primeiro tópico, aborda-se o direito à saúde, enquanto previsão do artigo 196 da Constituição Federal. Analisa-se a evolução do direito à saúde, antes visto como uma norma de caráter programático, mas, presentemente considerado um direito subjetivo individual, passível de tutela judicial específica. Desta forma, o primeiro tópico uma abordagem do direito à saúde enquanto direito prestacional, qual seja, a saúde como dever do Estado, que reclama atuação efetiva do Poder Público para sua concretização. O segundo tópico, por sua vez, destina-se ao estudo da atuação do Judiciário no controle das políticas públicas e de atenção à saúde. Abrange o fenômeno da judicialização das políticas públicas e o julgamento da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 45 pelo Supremo Tribunal Federal, o qual reconheceu como válida a atuação do Poder Judiciário na concretização das políticas públicas quando os Poderes Legislativo e Executivo mostrarem-se ineficazes na efetivação dos direitos fundamentais sociais. Já o terceiro tópico faz uma análise do posicionamento do Supremo Tribunal Federal no que diz respeito ao direito à saúde. A realização da Audiência Pública nº 4 convocada pelo citado Tribunal, entre abril e maio de 2009, demonstrou a necessidade de discussão e aprofundamento do complexo tema da judicialização da saúde, com vistas a sua melhor compreensão e aplicação. Neste sentido, nossa Corte Suprema, por meio de suas decisões, tem delineado o conteúdo material do direito subjetivo individual à saúde e definido qual o dever do Estado na prestação de serviços relacionados à saúde. Visando harmonizar os efeitos da concessão pelo Poder Judiciário de tutelas individuais à saúde frente ao orçamento público limitado e escasso e às políticas públicas, as decisões do Supremo Tribunal Federal têm adotado como critérios, principalmente, os postulados da reserva do possível e do mínimo existencial, que são analisados na terceira parte deste trabalho. 2 O DIREITO À SAÚDE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL 2.1 O DIREITO À SAÚDE COMO DIREITO SUBJETIVO INDIVIDUAL Inaugurando a Seção II, a qual se refere à saúde, no Título VIII, que trata da ordem social, assim prevê o art. 196 da Constituição Federal: Art A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. 2 O direito à saúde, tal como previsto pela Constituição Federal, representa uma conquista e uma inovação no âmbito dos direitos fundamentais sociais e que 2 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: < Acesso em: 08 ago

7 7 abriu a seguinte discussão: o direito à saúde, tal como expresso na Constituição, é uma norma com caráter programático ou de eficácia direta e imediata? Ab initio, o direito à saúde foi considerado uma norma com viés programático, o que significa dizer que este direito se consubstancia em uma diretriz política, a ser efetivada pelos Poderes Públicos em seus programas político-legislativos quando for possível, não gozando de aplicação concreta ou imediata. No entanto, segundo Barroso, o direito à saúde não pode ser visto como uma diretriz meramente política, como simples recomendações ao Legislativo e ao Executivo. Desta forma, o direito à saúde deve "desfrutar de aplicabilidade direta e imediata por juízes e tribunais. 3 Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal tem adotado a posição de que, o direito à saúde, enquanto direito fundamental, não pode ceder à tese da norma programática, porquanto é dever ético-jurídico do Estado preservar a vida e a saúde das pessoas destituídas de recursos financeiros: EMENTA: PACIENTES COM ESQUIZOFRENIA PARANÓIDE E DOENÇA MANÍACO-DEPRESSIVA CRÔNICA, COM EPISÓDIOS DE TENTATIVA DE SUICÍDIO - PESSOAS DESTITUÍDAS DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - NECESSIDADE IMPERIOSA DE SE PRESERVAR, POR RAZÕES DE CARÁTER ÉTICO-JURÍDICO, A INTEGRIDADE DESSE DIREITO ESSENCIAL - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS INDISPENSÁVEIS EM FAVOR DE PESSOAS CARENTES - DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO (CF, ARTS. 5º, "CAPUT", E 196) - PRECEDENTES (STF) (...). O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA. - O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. - O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE. - O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA, A PESSOAS CARENTES, DE MEDICAMENTOS ESSENCIAIS À PRESERVAÇÃO DE 3 BARROSO, Luís Roberto. Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. Da falta de efetividade á judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para atuação judicial. Instituto Idéias. Disponível em: < Acesso em: 10 jun p. 3.

8 8 SUA VIDA E/OU DE SUA SAÚDE: UM DEVER CONSTITUCIONAL QUE O ESTADO NÃO PODE DEIXAR DE CUMPRIR. [...]. 4 Desta feita, não deve prosperar o entendimento que sustenta ser o direito a saúde apenas mais uma norma com caráter programático, sob pena de tornar-se válida a tese de que, enquanto norma programática, o direito subjetivo à saúde não pode ser tutelado judicialmente. Nesta linha de pensamento, encontra-se o voto do Ministro Gilmar Mendes proferido no Agravo Regimental da Suspensão Liminar nº 47, in verbis: Dizer que a norma do artigo 196, por tratar de um direito social, consubstancia-se tão somente em norma programática, incapaz de produzir efeitos, apenas indicando diretrizes a serem observadas pelo Poder Público, significaria negar a força normativa da Constituição. 5 Esta compreensão reforça o direito à saúde enquanto direito fundamental da pessoa humana, expresso no art. 6º, da Constituição Federal, bem como demonstra que este direito compõe o rol das autênticas liberdades positivas, as quais, ao merecerem a aplicação do disposto no art. 5º, 1º, da Constituição Federal, ou seja, enquanto norma definidora de direitos fundamentais de segunda dimensão teriam aplicabilidade imediata. 6 Neste sentido, o direito à saúde, a exemplo dos demais direitos sociais elencados na Constituição Federal, tornou-se um direito subjetivo em sua acepção plena, ou seja, um direito subjetivo individual de eficácia direta e aplicabilidade concreta, apto a ensejar a tutela judicial específica. Logo, é inegável a existência do direito subjetivo individual à saúde, que recentemente vem sendo enfrentado pela doutrina especializada como um direito subjetivo a prestações, qual seja, um direito que exige prestações positivas do Poder Público. Na perspectiva do direito subjetivo individual à saúde como um direito a prestações, cabe ao cidadão-credor exigir que o Poder Público seja impelido, pela via judiciária se necessário, a realizar prestações materiais positivas, como atendimento médicohospitalar, fornecimento de medicamentos, realização de exames, dentre outros. 7 4 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº Relator Min. CELSO DE MELLO. Segunda Turma, julgado em 12/12/2006. Disponível em: < %2ENUME%2E%29+OU+%28RE%2EACMS%2E+ADJ %2EACMS%2E%29&base =baseacordaos>. Acesso em: 06 set BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental na Suspensão Liminar nº 47. Relator Ministro Gilmar Mendes. Tribunal Pleno, julgado em 17/10/2010. Disponível em: < Acesso em: 21 jul p CIARLINI, Alvaro Luis de Araujo. O direito á saúde entre os paradigmas substanciais e procedimentais da Constituição: Para uma compreensão agonística dos direitos fundamentais sociais, na busca do equilíbrio entre autonomia e bem estar f. Tese (Doutor) - Curso de Direito, Departamento de Faculdade de Direito, Universidade de Brasília, Brasília, p BRANDÃO, Carlos Gomes. Processo e Tutela Específica do Direito à Saúde. Cuiabá: BDJUR, p. Disponível em:

9 9 Luís Armando Viola, por sua vez, defende que a simples positivação do direito à saúde enquanto direito fundamental pela Constituição Federal não o caracteriza como direito subjetivo. Para o autor, o que identifica o direito à saúde como direito subjetivo é a imperatividade da norma constitucional no que tange a determinação específica de um dever jurídico para alcançar o objetivo da norma, isto é, um dever relacionado ao conteúdo da prestação que é dever do Estado. 8 Nota-se, desta forma, que o direito à saúde, antes considerado norma com caráter programático, passou a ser analisado como direito subjetivo individual e, recentemente, é visto como direito público subjetivo a prestações. Não obstante, Patrícia Werner explica que não se pode ignorar, nesse contexto, que o direito à saúde tem um viés programático incontestável, pela própria evolução de seu objeto. 9 A autora explica que a saúde abrange um conjunto de ações e procedimentos com aspecto evolutivo intenso, em razão das constantes mudanças e descobertas científicas que permeiam este tema e conclui afirmando que lidar com essa complexidade de tantas informações torna necessário uma constante revisão do sistema inerente ao seu próprio objeto. 10 Assim, qualquer política pública de saúde que estrutura o SUS, se não for constantemente atualizada, perderá sua eficácia no plano da gestão administrativa e também no plano normativo [...]. É necessário, portanto, que exista um controle sobre o desenvolvimento e atualização das políticas públicas de saúde 11 Destaque-se, ainda, a afirmação doutrinária de que o direito à saúde, assim como os demais direitos fundamentais, não tem caráter absoluto. Asseverando este entendimento, o Ministro Gilmar Mendes explica: esse direito subjetivo público é assegurado mediante políticas sociais e econômicas. Ou seja, não há um direito absoluto a todo e qualquer procedimento necessário para a proteção, promoção e recuperação da saúde, independentemente da existência de uma política pública que o concretize. Há um direito público subjetivo a políticas públicas que promovam, protejam e recuperem a saúde. 12 < reito_%c3%a0_sa%c3%bade.pdf?sequence=1>. Acesso em: 04 maio p VIOLA, Luís Armando. O direito prestacional saúde e sua proteção constitucional f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Departamento de Faculdade de Direito, Centro Universitário Fluminense, Campo Dos Goytacazes, Disponível em: < Acesso em: 04 maio p WERNER, Patrícia Ulson Pizarro. O direito social e o direito público subjetivo à saúde: o desafio de compreender um direito com duas faces. Revista Direito Sanitário, São Paulo, v. 9, n. 2, out Disponível em < Acesso em 31 mar Ibidem. 11 NÓBREGA, Sant'ana Ramiro. A saúde aos cuidados do Judiciário: a judicialização das políticas públicas de assistência farmacêutica no Distrito Federal a partir da jurisprudência do TJDFT f. Dissertação (Mestre) - Curso de Direito, Estado e Constituição, Departamento de Faculdade de Direito, Universidade de Brasília, Brasília, p BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Suspensão de Tutela Antecipada nº 277. Relator Ministro Gilmar Mendes. Julgamento em 01/12/2008. Disponível em: < %2ENUME%2E%29&base=basePresidencia>. Acesso em: 21 maio 2011.

10 10 Assim, o caráter não absoluto do direito à saúde, de acordo com o STF, encontra seus limites nas políticas públicas de caráter universal. Para Patrícia Werner, a opção pela valorização de políticas públicas de caráter universal é sempre um caminho ponderado para se chegar a um resultado justo, compensatório e nivelador entre os usuários A SAÚDE COMO DEVER DO ESTADO A EFETIVAÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS DE ATENÇÃO À SAÚDE PELO PODER PÚBLICO A partir da leitura dos artigos constitucionais que tratam a respeito da saúde é possível observar que as diretrizes constitucionais a respeito da saúde fixam prerrogativas do cidadão em face do Poder Público. A respeito do dever do Estado na efetivação do direito à saúde do cidadão, assim considera Ana Paula de Barcellos: há um conjunto de prestações de saúde exigíveis diante do Judiciário por força e em conseqüência da Constituição. Mais que isso, tal afirmação significa que os poderes constituídos estão obrigados a colocar à disposição das pessoas tais prestações. 14 Neste sentido, torna-se forçoso reconhecer que o Poder Público tem o dever, reconhecido constitucionalmente, de efetivar as políticas públicas de prestação a saúde, com o objetivo de promover, proteger e recuperar a saúde. Assim, a saúde encontra-se em uma posição jurídico-prestacional, já que envolve ações concretas para viabilizar o acesso e a concretização de seus comandos normativos. 15 Também o STF, em suas decisões, vem entendendo que a saúde é um dever do Estado, uma vez que o Poder Público não pode omitir-se na implementação das políticas públicas de atenção à saúde. Senão vejamos: E M E N T A: PACIENTE COM HIV/AIDS - PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS - DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PÚBLICO (CF, ARTS. 5º, CAPUT, E 196) - PRECEDENTES (STF) - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA. - O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das 13 WERNER, Patrícia Ulson Pizarro. O direito social e o direito público subjetivo à saúde: o desafio de compreender um direito com duas faces. Revista Direito Sanitário, São Paulo, v. 9, n. 2, out Disponível em < Acesso em 31 mar BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais O princípio da Dignidade da Pessoa Humana apud PEDUZZI, Maria Cristina Irigoyen. O princípio da dignidade da pessoa humana na perspectiva do direito como integridade f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Estado e Constituição, Universidade de Brasília, Brasília, p LEAL, Rogério Gesta. A quem compete o dever de saúde no direito brasileiro? Esgotamento de um modelo institucional. Revista Direito Sanitário,. São Paulo, v. 9, n. 1, jun Disponível em < Acesso em 31 mar

11 11 pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. - O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ- LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE. - O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES. - O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF. 16 O direito à saúde, enquanto direito fundamental social, exige do Estado prestações positivas. Constitui-se, assim, numa obrigação de fazer imposta ao Poder Público e se consubstancia em prestações materiais que garantam uma vida digna a pessoa humana. Desta forma, conclui Carlos Gomes Brandão que: Partindo da premissa de que o direito à saúde é dever do Estado, verdadeiro vínculo obrigacional legal entre o Estado-devedor e o cidadãocredor, é permitido a este exigir que o Poder Público seja impelido, pela via judiciária se necessário, a realizar prestações materiais positivas, como atendimento médico-hospitalar, fornecimento de medicamentos, realização de exames, dentre outros. 17 Não obstante o reconhecimento constitucional, doutrinário e jurisprudencial do dever do Estado na implementação e efetivação das políticas públicas de atenção à saúde, este dever encontra limites, especialmente quanto aos recursos financeiros 16 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº Relator Min. CELSO DE MELLO. Segunda Turma, julgado em 12/09/2000 Disponível em: < %2ENUME%2E%29+OU+%28RE%2EACMS%2E+ADJ %2EACMS%2E%29&base =baseacordaos>. Acesso em: 07 ago BRANDÃO, Carlos Gomes. Processo e Tutela Específica do Direito à Saúde. Cuiabá: BDJUR, p. Disponível em: < reito_%c3%a0_sa%c3%bade.pdf?sequence=1>. Acesso em: 04 maio p. 28.

12 12 escassos e orçamentos limitados de que dispõe Estado para efetivar os direitos sociais. Nesta linha de raciocínio é que se desenvolvem as discussões a respeito do postulado da reserva do possível, o qual busca delimitar a obrigação do Poder Público na efetivação do direito à saúde. Destaca-se também a discussão a respeito do mínimo existencial, o qual prevê um núcleo intangível do direito à saúde, o qual não poderá ser restringido pelo Estado e dentro do qual o Estado tem um dever inafastável na efetivação deste direito. 3 A ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO NO CONTROLE DAS POLÍTICAS PÚBLICAS E DE ATENÇÃO À SAÚDE 3.1 JUDICIALIZAÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS A judicialização do direito à saúde é parte de um fenômeno maior que se convencionou chamar de judicialização das políticas públicas. Segundo Luís Roberto Barroso, judicialização significa que questões relevantes do ponto de vista político, social ou moral estão sendo decididas, em caráter final, pelo Poder Judiciário. Trata-se, como intuitivo de uma transferência de poder para as instituições judiciais, em detrimento das instâncias políticas tradicionais, que são o Legislativo e o Executivo 18. Com efeito, as políticas públicas podem ser conceituadas como: um conjunto organizado de normas e atos da administração pública tendentes à realização de um objetivo determinado; são programas prescritos pela ordem constitucional e legislação ordinária como qualificadoras do interesse público, tendentes ao atendimento dos objetivos do Estado Democrático de Direito 19 O debate a respeito da atuação do judiciário no controle das políticas públicas teve como ponto fundamental a questão de se as políticas públicas devem ser ou não judicializáveis, o que significa discutir se o Poder Judiciário pode atuar na efetivação de direitos sociais, conferindo-lhes proteção positiva em face da ineficiência ou omissão do Estado em sua implementação. A tensão existente entre a legitimidade da intervenção do Judiciário e a concretização de políticas públicas culminou na discussão a respeito dos pressupostos substanciais e procedimentais da Constituição, suscitando 18 BARROSO, Luís Roberto. Constituição, democracia e supremacia judicial: direito e política no Brasil contemporâneo. Disponível em: < df>. Acesso em: 21 fev p HERRERA, Luiz Henrique Martim; PALEARI, Paulo Rodrigo; ASSIS, Tiago Leitão de. Substancialismo imperfeito: mínimo existencial e judicialização das políticas públicas de assitência à saúde. Disponível em: < Acesso em: 07 jun p. 5.

13 13 posicionamentos a favor e contra a atuação do judiciário no controle das políticas públicas 20. De acordo com o paradigma substancial, uma vez não configurada a implementação ou tendo havido a efetivação insuficiente dos direitos sociais, o Poder Judiciário deve realizar os direitos prestacionais. Observa-se, assim, que o substancialismo preocupa-se em dar primazia ao princípio da isonomia, posto que cabe ao Estado criar condições que importassem em uma simetrização da ações asseguradas pelas respectivas esferas de liberdade 21. O paradigma procedimental, por sua vez, preocupa-se com a liberdade e a autonomia social, defendendo que o Estado-juiz, ao realizar o controle da atividade administrativa, deve atentar-se para a divisão dos poderes e para a liberdade política 22. Para Ciarlini, a adoção do substancialismo leva ao excessivo ativismo judicial no campo social, cuja conseqüência é a retirada da autonomia social, criando um ambiente desfavorável a democracia e a pluralidade 23, e conclui apontando que o antagonismo entre o paradigma substancial e procedimental deve ser vertido em agonismo, a fim de mirar a possibilidade de encontrar um equilíbrio entre a autonomia e o bem-estar, a fim de que a afirmação deste não importe o sacrifício daquele. 24 O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, reconhece a necessária intervenção do Judiciário no âmbito das políticas públicas, em razão dos abusos cometidos pelos administradores, seja quando da omissão, seja quando a implementação ineficaz das políticas públicas. Nesta linha de raciocínio, encontra-se a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 45, na qual o Supremo Tribunal Federal, por meio do voto do Ministro Celso de Melo (Relator), pondera: Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo. É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como precedentemente já enfatizado - e até mesmo por razões fundadas em um imperativo ético-jurídico -, a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a 20 CIARLINI, Alvaro Luis de Araujo. O direito á saúde entre os paradigmas substanciais e procedimentais da Constituição: Para uma compreensão agonística dos direitos fundamentais sociais, na busca do equilíbrio entre autonomia e bem estar f. Tese (Doutor) - Curso de Direito, Departamento de Faculdade de Direito, Universidade de Brasília, Brasília, p Ibidem. p CIARLINI, 2008, passim 23 CIARLINI, 2008, op. cit., p Ibidem. p. 5.

14 14 todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado. 25 Desta feita, é possível concluir que o Supremo Tribunal Federal filia-se ao paradigma substancialista, haja vista que aquele Egrégio Tribunal Federal reconhece a legitimidade do Poder Judiciário para atuar na concretização das políticas públicas, sobretudo quando tratar-se de conferir proteção positiva aos princípios constitucionais e concretização aos direitos fundamentais e sociais. 3.2 JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE A análise histórica da atuação do Executivo e do Legislativo no que diz respeito à implementação do direito à saúde, desde a sua positivação pela Constituição Federal, demonstra que a garantia do direito universal e integral à saúde encontra-se em um cenário muito distinto daquele que o definiu. 26 Por outro lado, esclarece Ciarlini que a democratização da política cria demandas jurídicas de proteção dos indivíduos, notadamente em face dos direitos constitucionalmente assegurados 27, inclusive no que diz respeito ao direito à saúde. O equacionamento entre a insuficiência dos Poderes Executivo e Legislativo quanto à efetivação do direito à saúde e a democratização da política, na qual se busca a tutela judicial individual dos direitos fundamentais sociais, são premissas relevantes para caracterizar a judicialização da saúde. Desta feita, o fenômeno da judicialização da saúde distingue-se pela elevação do número de demandas que buscam obter provimentos judiciais que condenem o Estado e prestar os mais variados serviços médicos. 28 Entretanto, a proteção do direito à saúde, primordialmente no que tange a questão jurisprudencial, sofreu evoluções. De início, as ações que pleiteavam tutelas específicas do direito à saúde ensejavam decisões que negavam este direito sob os fundamentos de que o direito à saúde é uma norma com caráter programático e que não há lei infraconstitucional que regule a matéria. Para Denise Travassos Gama, essa postura antes adotada pela jurisprudência demonstra um posicionamento convencionalista, a qual se 25 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 45. Relator Ministro Celso de Melo. Julgado em 24 de abril de Disponível em: < =ADPF&s1=45&processo=45>. Acesso em: 07 ago BAPTISTA, Tatiana Wargas de Faria; MACHADO, Cristiani Vieira; LIMA, Luciana Dias de. Responsabilidade do Estado e direito à saúde no Brasil: um balanço da atuação dos Poderes. Ciênc. saúde coletiva, Rio de Janeiro, v. 14, n. 3, Junho Disponível em: < Acesso em: 03 ago CIARLINI, Alvaro Luis de Araujo. O direito á saúde entre os paradigmas substanciais e procedimentais da Constituição: Para uma compreensão agonística dos direitos fundamentais sociais, na busca do equilíbrio entre autonomia e bem estar f. Tese (Doutor) - Curso de Direito, Departamento de Faculdade de Direito, Universidade de Brasília, Brasília, p COSTA, Alexander Pereira da. O direito à saúde em uma visão neoconstitucionalista: a judicialização do direito à saúde. Revista de Direito da Unigrario, Universidade Unigranrio, v. 4, n. 1, ISSN: Disponível em: < Acesso em: 18 jul p. 103.

15 15 preocupa com a idéia de estado mínimo, com a autonomia privada e com a separação dos poderes. 29 No entanto, na posição da pesquisadora supracitada, esta posição tornou-se minoritária, cedendo espaço para os paradigmas do constitucionalismo contemporâneo, notadamente a reaproximação do direito aos valores éticos por meio dos princípios, o reconhecimento da força normativa e da superioridade da constituição e a nova hermenêutica constitucional. 30 Assim, hoje predomina na jurisprudência brasileira a postura principiológica do direito a saúde, reconhecendo-o enquanto verdadeira norma jurídica e que, em razão de sua eficácia direta e imediata e de sua imperatividade, deve ensejar proteção judicial por meio de tutelas específicas. Neste sentido, encontram-se os seguintes julgados no Superior Tribunal de Justiça: RMS nº 23184/RS, REsp /RS, REsp e REsp Destaquem-se STF os seguintes julgados: RE /RS, RE /RS e RE /SP. No Brasil, a judicialização do direito à saúde assumiu dimensões amplas do em razão da constitucionalização abrangente e analítica constitucionalizar é, em última análise, retirar um tema do debate político e trazê-lo para o universo das pretensões judicializáveis e do sistema de controle de constitucionalidade vigente entre nós, em que é amplo o acesso ao Supremo Tribunal Federal por via de ações diretas. 31 Para Nóbrega, a possibilidade de recorrer ao Judiciário para dar efetividade aos direitos sociais destacou-se no Brasil em razão da rápida positivação de tais direitos no sistema jurídico pátrio, quando o comparamos com outros países, tais como Alemanha, Itália, França e Estados Unidos 32. Com efeito, a Constituição Federal de 1988 ao introduzir direitos sociais de forma ampla, nos quais se inclui o direito à saúde, fez uma opção política pelos princípios jurídicos ligados a valores humanos, consagrando o Estado Social de Direito. Neste contexto, os Poderes Executivo e Legislativo estão vinculados às diretrizes delineadas pela Carta Magna para a implementação das políticas públicas, enquanto ao Poder Judiciário reserva-se o controle judicial das ações ou omissões 29 GAMA. Denise Travassos. Por uma releitura principiológica do direito à saúde: da relação entre o direito individual a medicamentos nas decisões judiciais e as políticas públicas de saúde. Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação Mestrado em Direito da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília. Brasília, pp COSTA, Alexander Pereira da. O direito à saúde em uma visão neoconstitucionalista: a judicialização do direito à saúde. Revista de Direito da Unigrario, Universidade Unigranrio, v. 4, n. 1, ISSN: Disponível em: < Acesso em: 18 jul BARROSO, Luís Roberto. Constituição, Democracia e Supremacia Judicial: Direito e Política no Brasil Contemporâneo. Disponível em: < _democracia_e_supremacia_judicial_ pdf >. pp NÓBREGA, Sant'ana Ramiro. A saúde aos cuidados do Judiciário: a judicialização das políticas públicas de assistência farmacêutica no Distrito Federal a partir da jurisprudência do TJDFT f. Dissertação (Mestre) - Curso de Direito, Estado e Constituição, Departamento de Faculdade de Direito, Universidade de Brasília, Brasília, pp

16 16 administrativas e legislativas, ilegais ou abusivas, que frustrem a efetivação dos direitos sociais. Assim, [...] na esteira de Canotilho, normas constitucionais não consubstanciam meros programas sujeitos ao arbítrio do legislador. Independentemente de serem normas que exigem abstenções ou prestações positivas por parte do Estado, elas vinculam a produção legislativa e a atividade administrativa 33. O voto do Ministro Celso de Mello no Agravo Regimental da Suspensão de Liminar nº 47 não deixa dúvidas de que o Poder Judiciário pode atuar, excepcionalmente, na efetivação de políticas sociais e econômicas fundadas na Constituição, quando o Poder Público, ao descumprir seus deveres políticos jurídicos, puder comprometer a eficácia dos direitos garantidos constitucionalmente 34, tal como o direito à saúde. Desta feita, conforme já abordado pelo Supremo Tribunal Federal em diversas ocasiões cite-se, por exemplo, ADPF Nº 45, AgRg na SL nº 47 e STA 277, a atuação do Poder Judiciário no controle da efetivação dos direitos sociais por meio das políticas públicas, e especialmente no controle da efetivação do direito à saúde, se faz necessária, ante a necessidade de retificar a ausência de proteção ou mesmo a proteção insuficiente disponibilizada pelo Poder Público. Defende-se, assim, a legitimidade democrática da atuação, proporcional, do Poder Judiciário na concretização do direito fundamental social à saúde, principalmente na quadra atual em que a crise de representatividade é evidente, buscando-se demonstrar que a via judicial constitui-se em um canal de comunicação entre o cidadão e o Poder Público, isto é, traduz-se em mais um meio de exercício da cidadania. 35 Nota-se que o Judiciário brasileiro [...] adotou, em certa medida, essa concepção axiológica do direito, compreendendo a constituição como ordem de valores a serem ponderados e realizados na medida do possível em casos concretos. 36 A judicialização do direito à saúde, enquanto número crescente de demandas pleiteando ações que visam proteger o direito à saúde, tem levado os magistrados a deparar-se com novas questões, tais como a alocação de recursos públicos, o 33 GAMA. Denise Travassos. Por uma releitura principiológica do direito à saúde: da relação entre o direito individual a medicamentos nas decisões judiciais e as políticas públicas de saúde. Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduações Mestrado em Direito da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília. Brasília, p BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental na Suspensão Liminar nº 47: Relator Min, Gilmar Mendes. Tribunal Pleno, julgado em 17/10/2010. Disponível em: < Acesso em: 21 jul COSTA, Alexander Pereira da. O direito à saúde em uma visão neoconstitucionalista: a judicialização do direito à saúde. Revista de Direito da Unigrario, Universidade Unigranrio, v. 4, n. 1, ISSN: Disponível em: < Acesso em: 18 jul p GAMA. op. cit. p. 89.

17 17 controle das ações (omissivas ou comissivas) da Administração na esfera dos direitos fundamentais sociais 37, dentre outras. Nesta linha de raciocínio, o juiz deve realizar a ponderação entre os valores em questão no caso concreto, utilizando-se para tanto do princípio da proporcionalidade, bem como dos postulados da reserva do possível e do mínimo existencial. Destaque-se, ainda, a posição de Luís Roberto Barroso, que alerta para os excessos cometidos no âmbito da concessão das tutelas do direito à saúde, in verbis: Tais excessos e inconsistências não são apenas problemáticos em si. Eles põem em risco a própria continuidade das políticas de saúde publica, desorganizando a atividade administrativa e impedindo a alocação racional dos escassos recursos públicos. No limite, o casuísmo da jurisprudência brasileira pode impedir que políticas coletivas, dirigidas à promoção da saúde publica, sejam devidamente implementadas. Trata-se de hipótese típica em que o excesso de judicialização das decisões políticas pode levar a não realização prática da Constituição Federal. Em muitos casos, o que se revela é a concessão de privilégios a alguns jurisdicionados em detrimento da generalidade da cidadania, que continua dependente das políticas universalistas implementadas pelo Poder Executivo. 38 Nota-se, desta forma, que a judicialização da saúde, enquanto proteção do direito à saúde em demandas individuais, pode culminar na não efetivação do mesmo direito no âmbito coletivo, tendo em vista a utilização dos recursos limitados e escassos reservados à saúde de forma diversa daquela disposta quando da elaboração dos orçamentos públicos. Assim, o grande desafio atual é lidar com direitos que integram faces e princípios paradoxais: direito público subjetivo a prestações e o direito social de todos em situação igualitária 39. Neste sentido, surge um importante precedente do Supremo Tribunal Federal: trata-se da Suspensão de Tutela Antecipada n 277, que expõe a questão da judicialização do direito à saúde: O fato é que o denominado problema da judicialização do direito à saúde ganhou tamanha importância teórica e prática que envolve não apenas os operadores do direito, mas também os gestores públicos, os profissionais da área de saúde e a sociedade civil como um todo. Se, por um lado, a atuação do Poder Judiciário é fundamental para o exercício efetivo da cidadania, por outro, as decisões judiciais têm significado um forte ponto de tensão perante os elaboradores e executores das políticas públicas, que se vêem compelidos a garantir prestações de direitos sociais das mais 37 SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações. Direitos Fundamentais & Justiça: Revista do Programa de Pós-Graduação, Mestrado e Doutorado em Direito da PUCRS, Porto Alegre, n. 1, out/dez ISSN Disponível em: < Acesso em: 29 ago p BARROSO, Luís Roberto. Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. Da falta de efetividade á judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para atuação judicial. Instituto Idéias. Disponível em: < Acesso em: 24 jun p WERNER, Patrícia Ulson Pizarro. O direito social e o direito público subjetivo à saúde: o desafio de compreender um direito com duas faces. Revista Direito Sanitário, São Paulo, v. 9, n. 2, out Disponível em < Acesso em 31 mar

18 18 diversas, muitas vezes contrastantes com a política estabelecida pelos governos para a área de saúde e além das possibilidades orçamentárias. 40 Diante destas questões, tornou-se cogente a adoção de parâmetros para a concessão das tutelas de saúde pleiteadas judicialmente, com vistas a harmonizar a dimensão subjetiva, individual e coletiva do direito à saúde e a dimensão objetiva da saúde como dever da sociedade e do Estado 41. Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal, por meio de sua jurisprudência, tem delineado o conteúdo material do direito subjetivo individual à saúde e definido qual o dever do Estado na prestação de serviços relacionados à saúde. Como forma de conciliar os efeitos da concessão pelo Poder Judiciário de tutelas individuais à saúde frente ao orçamento público limitado e escasso e às políticas públicas, as decisões do Supremo Tribunal Federal têm adotado como critérios, principalmente, os postulados da reserva do possível e do mínimo existencial. Com efeito, esclarece o Ministro Gilmar Mendes que: As divergências doutrinárias quanto ao efetivo âmbito de proteção da norma constitucional do direito à saúde, decorrem, especialmente, da natureza prestacional desse direito e da necessidade de compatibilização do que se convencionou denominar de mínimo existencial e da reserva do possível [...] 42 Há, ainda, autores que defendem a participação popular na construção dos orçamentos públicos relacionados à saúde e a participação do Ministério Público na efetivação do direito à saúde, por meio da propositura de ação civil pública. Neste sentido, encontra-se o entendimento de Carlini, que defende a democratização da [..] construção dos orçamentos públicos pela via da participação da população com o apoio do Ministério Público é um caminho coletivo, que poderá ser mais efetivo para cidadania brasileira. 43 Não há dúvidas que o Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública de forma individual, representando apenas um paciente. No entanto, [...] quando manejada com observância da proporcionalidade, preservando o equilíbrio entre as regras e princípios que informam nosso ordenamento, a ação civil pública afigura-se como eficiente mecanismo de combate à ineficácia do Poder Público na implementação de políticas públicas, 40 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Suspensão de Tutela Antecipada nº 277. Relator Ministro Gilmar Mendes. Julgamento em 01/12/2008. Disponível em: < E+277%2ENUME%2E%29&base=basePresidencia>. Acesso em: 21 maio SARLET, Ingo Wolfgang. Fala dos especialistas na Audiência Pública da Saúde. Disponível em < titular_da _PUC_.pdf>. p BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Suspensão de Tutela Antecipada nº 238. Relator Ministro Gilmar Mendes. Julgamento em 21/10/2008. Disponível em: < %2ENUME%2E%29&base=baseMonocraticas>. Acesso em: 15 out CARLINI, Angélica Luciá. A judicialização da saúde no Brasil e a participação política na construção de orçamentos. Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de junho de Disponível em: < p

19 19 beneficiando segmentos sociais hipossuficientes e estimulando a atuação estatal. 44 Conclui Sant ana que a [...] valorização da participação social na construção do sistema de saúde é um importante mecanismo do seu desenvolvimento no sentido de estender os seus serviços a uma maior parcela da população. 45 Logo, é possível notar o surgimento uma nova concepção do direito à saúde, a qual busca minimizar os efeitos negativos da judicialização da saúde. Esta concepção almeja o aprimoramento do acesso à saúde por meio da participação popular na construção dos orçamentos públicos, levando a democratização do processo legislativo, com a finalidade de melhorar o acesso aos direitos sociais. 4 ANÁLISE DO POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 4.1 AUDIÊNCIA PÚBLICA N 4 E PARÂMETROS PARA A CONCESSÃO DE TUTELAS RELACIONADAS À SAÚDE A Audiência Pública nº 4, realizada entre abril de maio de 2009, foi convocada pelo então Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Gilmar Mendes e teve como escopo da discussão das questões técnicas, científicas, administrativas, políticas, econômicas e jurídicas envolvidas nas decisões judiciais sobre saúde. 46 Durante a audiência pública foram discutidos os seguintes temas: acesso as prestações de saúde no Brasil desafios ao Poder Judiciário; Responsabilidade dos Entes da Federação e financiamento do SUS; Gestão do SUS Legislação do SUS e universalidade do Sistema; Registro na ANVISA e Protocolos e Diretrizes terapêuticas do SUS; e Políticas Públicas de Saúde integralidade do sistema de assistência farmacêutica do SUS 47. Na Sessão de Abertura da Audiência Pública nº 4, o Ministro Gilmar Mendes destacou a legitimidade e essencialidade de atuação do Poder Judiciário para a garantia do direito à saúde, ao mesmo tempo em que demonstrou alguns desafios os quais enfrenta o Judiciário na efetivação deste direito, in verbis: Se, por um lado, a atuação do Poder Judiciário é fundamental para o exercício efetivo da cidadania e para a realização do direito social à saúde, 44 GANDINI, João Agnaldo Donizeti; BARIONE, Samantha Ferreira; SOUZA, André Evangelista de. A judicialização do direito à saúde: a obtenção de atendimento médico, medicamentos e insumos terapêuticos por via judicial - critérios e experiências. Disponível em: < %C3%BAde.pdf?sequence=3>. Acesso em: 28 mar p NÓBREGA, Sant'ana Ramiro. A saúde aos cuidados do Judiciário: a judicialização das políticas públicas de assistência farmacêutica no Distrito Federal a partir da jurisprudência do TJDFT f. Dissertação (Mestre) - Curso de Direito, Estado e Constituição, Departamento de Faculdade de Direito, Universidade de Brasília, Brasília, p BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Audiência Pública n 4, convocada em 05 de março de Abertura pelo Sr. Ministro Gilmar Mendes. Disponível em: < processoaudienciapublicasaude/anexo/abertura_da_audiencia_publica MGM.pdf.>. Acesso em: 15 jun p BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Audiência Pública nº 4. Cronograma da Fala dos Especialistas. Disponível em: < nograma>

20 20 por outro, as decisões judiciais têm significado um forte ponto de tensão perante os elaboradores e executores das políticas públicas, que se vêem compelidos a garantir prestações de direitos sociais das mais diversas, muitas vezes contrastantes com a política estabelecida pelos governos para a área da saúde e além das possibilidades orçamentárias. A ampliação dos benefícios reconhecidos confronta-se continuamente com a higidez do sistema. [...] Enfim, impõe-se ao magistrado o desafio de resolver um complexo quebra-cabeça de conciliar a eficácia imediata dos direitos sociais, inclusive considerando seu aspecto evolutivo, a universalidade do sistema e a desigualdade social, o direito subjetivo e o direito coletivo à saúde, a escassez de recursos e o uso indevido do orçamento, a justiça comutativa e a justiça distributiva, dar prioridade às políticas de prevenção ou à recuperação; a efetiva participação da comunidade no sistema, a distribuição de tarefas entre os entes da federação e as desigualdades regionais. 48 A Audiência Pública, convocada pelo então Presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), Ministro Gilmar Mendes, ouviu 50 especialistas, entre advogados, defensores públicos, promotores e procuradores de justiça, magistrados, professores, médicos, técnicos de saúde, gestores e usuários do sistema único de saúde. Como resultado das discussões expendidas na Audiência Pública nº 4, o Ministro Gilmar Mendes, no Agravo Regimental da Suspensão Liminar nº 47, salientou que: [...] um dos primeiros entendimentos que sobressaiu nos debates ocorridos na Audiência Pública-Saúde: no Brasil, o problema talvez não seja de judicialização ou, em termos mais simples, de interferência do Poder Judiciário na criação e implementação de políticas públicas em matéria de saúde, pois o que ocorre, na quase totalidade dos casos, é apenas a determinação judicial do efetivo cumprimento de políticas públicas já existentes. 49 Assim, o eminente Ministro passa a enumeração dos critérios ou parâmetros que possam balizar as decisões tomadas no âmbito das tutelas judiciais relacionadas à saúde 50. Primeiro, deve-se considerar se há, ou não, política pública estatal que abranja a prestação de saúde pleiteada no caso concreto. Caso a prestação de saúde pleiteada individualmente esteja incluída nas políticas públicas formuladas pelo SUS, o Judiciário estará apenas deferindo o cumprimento da referida política pública. Entretanto, se a prestação de saúde pleiteada individualmente não está prevista nas políticas elaboradas pelo SUS, há que se distinguirem três situações: [...] se a não prestação decorre de (1) uma omissão legislativa ou administrativa, (2) 48 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Audiência Pública n 4, convocada em 05 de março de Abertura pelo Sr. Ministro Gilmar Mendes. Disponível em: < processoaudienciapublicasaude/anexo/abertura_da_audiencia_publica MGM.pdf.>. Acesso em: 15 jun p BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental na Suspensão Liminar nº 47. Relator Min, Gilmar Mendes. Tribunal Pleno, julgado em 17/10/2010. Disponível em: < Acesso em: 21 jul A partir deste ponto, serão citados os aspectos trabalhados por Gilmar Mendes no voto supracitado.