Propriedade Intelectual, Direitos Humanos e Direito à Saúde: acesso a medicamentos e Objetivos de Desenvolvimento do Milênio

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1 Propriedade Intelectual, Direitos Humanos e Direito à Saúde: acesso a medicamentos e Objetivos de Desenvolvimento do Milênio Maria Cristina Gomes da Silva d Ornellas Doutora em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul UniRitter Laureate Universities maria_dornellas@uniritter.edu.br Gustavo Oliveira Vieira Doutor em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos Universidade Federal da Integração Latino-Americana gustavo.vieira@unila.edu.b Resumo: O presente artigo tem por objeto a compreensão dos diálogos possíveis entre campos fragmentados do Direito Internacional, numa abordagem dialética, em que os direitos humanos e o comércio internacional ocupam polos conflitantes. Para tanto, toma-se por base um dos Objetivos de Desenvolvimento do Milênio traçados no marco da ONU, mais pontualmente na questão do direito à saúde, que é tanto um direito humano universal constante na Declaração Universal dos Direitos Humanos e no Pacto de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966, quanto tematizado na Organização Mundial do Comércio, através do estabelecido pelo Acordo sobre Aspectos de Direito de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio - TRIPS. Para tanto, o artigo utiliza o método de abordagem dedutivo, de modo que é realizado um raciocínio a partir de aspectos gerais da regulamentação da questão da propriedade intelectual no cenário internacional imposto pela implementação do Acordo sobre Aspectos de Direito de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio a fim de se compreender, particularmente, como a preservação dos interesses voltados para a acessibilidade de medicamentos patenteados para as populações pobres de países em desenvolvimento e menos desenvolvidos, tem sido desafiada diante do estabelecido por documentos voltados para a proteção dos direitos humanos. Em relação aos métodos de procedimento, são empregados os métodos histórico e monográfico. Estes são utilizados para identificar e analisar os diversas iniciativas conduzidas por organizações internacionais, orientadas para a proteção dos direitos humanos à saúde, sobretudo, o que se refere ao previsto nos Objetivos de Desenvolvimento do Milênio. 1 Introdução O Acordo sobre Aspectos de Direito de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio TRIPS administrado pela Organização Mundial do Comércio OMC, determinou a uniformização das regras patentárias, incluindo a obrigatoriedade de X Semana de Extensão, Pesquisa e Pós-graduação SEPesq 20 a 24 de outubro de 2014

2 concessão de patentes a bens essenciais. A patente de uma criação confere ao seu titular o privilégio da sua exploração, por um determinado período. Este é o instrumento garantido pelo Estado, que permite ao titular, impedir que terceiros sem a sua autorização prévia explorem o uso do bem protegido. O acordo TRIPS protege os direitos de propriedade sobre invenções ligadas aos produtos farmacêuticos de indústrias que investiram em pesquisa e agora aguardam retorno financeiro do seu investimento, tensionado pelos documentos adotados no âmbito dos direitos humanos. Porém, tal como referido por Peter Drahos: Human rights instruments tend to be drafted at the level of principle and in open texture ways. The precise content of these rights is difficult to formulate. Moreover, many of these instruments exist in that twilight zone of normativity known to international lawyers as soft law. 1 Não deixa de se inserir em tal contexto, a quinta meta do objetivo oitavo (8e), que estabelece a cooperação da indústria farmacêutica para que as drogas disponíveis sejam disponibilizadas aos que precisam, pois dentre as metas inseridas nos Objetivos de Desenvolvimento do Milênio está a busca de cooperação com a indústria farmacêutica, para proporcionar o acesso a medicamentos essenciais a preços acessíveis, nos países em desenvolvimento. Não corresponde mais o privilégio dos direitos de uma minoria em prol do seu enriquecimento material - na medida em que vidas humanas poderiam estar sendo salvas, em sua vasta maioria nos países mais pobres, mas o grande desafio a ser enfrentado, está justamente em encontrar mecanismos que estimulem o desenvolvimento tecnológico, sem que isto represente um impedimento determinante para acesso de medicamentos às populações de países em desenvolvimento e países menos desenvolvidos. 3 Propriedade Intelectual, Direitos Humanos e Direito à Saúde 1 DRAHOS, Peter. The Universality Of Intellectual Property Rights: Origins And Development. Disponível em: Acesso em: 13/09/2014.

3 Desde o momento em que foi estabelecido, o Acordo TRIPS tem sido objeto de uma série de reflexões, na medida em que evidencia a relação existente entre o processo de intensificação de liberalização comercial internacional e preocupações no âmbito de questões sociais. O regime de proteção a propriedade intelectual, imposto a partir do TRIPS, determinou a uniformização das regras patentárias para todos os membro da Organização Mundial do Comércio OMC e estabeleceu a obrigatoriedade da concessão de patentes para produtos e processos em todas áreas tecnológicas. Administrado pela OMC (e não pela Organização Mundial da Propriedade Intelectual - OMPI) tal Acordo abrange a principal estrutura normativa internacional voltada para o controle dos direitos de propriedade intelectual, o que também inclui a proteção por meio de patentes, de uma grande variedade de invenções desenvolvidas na área farmacêutica. O desenvolvimento de um novo medicamento requer intenso conhecimento plausível de proteção no âmbito da propriedade intelectual. Regras estritas para a proteção da propriedade intelectual são, então, normalmente justificadas sob o ponto de vista econômico, na medida em que a remuneração financeira garantida aos inventores compensaria os investimentos feitos em pesquisa e estimularia a constante colocação no mercado de novos produtos e tecnologias. Nesse sentido, ainda seria melhor restringir o acesso a determinados medicamentos somente para alguns, do que deixar de desenvolvelos.2 Sob uma perspectiva muito mais pragmática, porém, são os titulares das criação que se beneficiam do controle exclusivo que detêm de suas inovações e, aqueles que têm condições econômico-financeiras de acessarem tais inovações por meio do mercado comercial 3. Com isso, Pranab Bardhan afirma que [e]xorbitant prices for life-saving drug 2 Sarah Joseph esclarece que na visão daqueles que são favoráveis às patentes, [ ]without patents, innovation in the pharmaceutical field might grind to a standstill. While it is true that the high prices generated by patent protection may render access to the drugs selective, it is nevertheless better that a drug is available to some rather than nonexistent and available to no one. JOSEPH, Sarah. Pharmaceutical Corporations and Access to Drugs: The "Fourth Wave" of Corporate Human Rights Scrutiny. Human Rights Quarterly, Vol. 25, No. 2, May 2003, p SELL, Susan K. What Role for Humanitarian Intellectual Property? The Globalization of Intellectual Property Rights. Minnesota Journal of Law, Science and Technology, vol. 6, n. 1, , p. 193.

4 under the monopoly Power for global drug companies granted with TRIPS can be crushing burden on poor people and public health programs in poor countries 4. É verdade que o TRIPS abrange dispositivos que abarcam situações referentes à questão da saúde pública e algumas flexibilidades quanto aos direitos conferidos aos titulares de patentes. Conforme o estabelecido no artigo 8 o, parágrafos 1 o e 2 o do TRIPS, os membros da OMC devem elaborar ou emendar as suas legislações e regulamentos sobre propriedade intelectual, adotando as medidas necessárias para a proteção da saúde pública, nutrição e a promoção do interesse público em setores de vital importância para o desenvolvimento socioeconômico e tecnológico do país. Os artigos 30 e 31 do TRIPS apresentam as exceções relacionadas aos direitos conferidos aos detentores de patentes. Assim, ao mesmo tempo em que o artigo 30 do acordo possibilita aos membros da OMC a adoção de legislações nacionais que flexibilizam o direito de exclusividade para a exploração de uma criação patenteada, o artigo 31 do TRIPS impõe requisitos para a implementação da flexibilidade anteriormente referida, na medida em que a condiciona às situações em que estas não conflitam com a exploração normal da patente e não prejudicam de forma injustificada, os interesses legítimos de seu detentor e de terceiros. De qualquer forma, o estabelecimento do TRIPS tornou mandatória a adoção de normas relativas à propriedade intelectual, em conformidade com os padrões da proteção exigida pelos países industrializados, o que significou para muitos países em desenvolvimento a obrigatoriedade em exigir pela primeira vez o patenteamento de medicamentos. No que tange a questão da proteção da propriedade intelectual diante, não somente, do direito do comércio internacional, mas, sobretudo, do direito internacional dos direitos humanos, cabe referir que a Declaração Universal dos Direitos Humanos DUDH determinou em seu artigo 27: (1) Todo ser humano tem o direito de participar livremente da vida cultural da comunidade, de fruir as artes e de participar do processo científico e de seus benefícios; e (2) Todo ser humano tem direito à proteção dos interesses morais e materiais decorrentes de qualquer produção científica, literária ou artística da qual seja 4 BARDHAN, Pranab. Globalization and human rights: an economist s perspective. In: JOSEPH, Sarah; KINLEY, David; WAINCYMER, Jeff (Editors). The World Trade Organization and Human Rights: Interdisciplinary Perspectives. Cheltenham: Edward Elgar, 2009, p. 104

5 autor. Matthews observa que [a] humam right approach takes what is often an implicit balance between the rights of inventors and creators, and the interest of the wider society within intellectual property paradigms[ ].5 De maneira bastante similar, o artigo 15 (1) do Pacto de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais PIDESC também reconheceu tanto o direito de todos a desfrutar dos benefícios dos progressos científicos e suas aplicações quanto o de beneficiar-se da proteção dos interesses morais e materiais decorrentes de toda a produção científica, literária ou artística de que seja autor. Nesse sentido, mais uma vez estaria presente a ideia de que o direito do autor relativo à propriedade intelectual da sua criação não é absoluto, mas condicionado à obrigação de também contribuir com o bem comum e com o bem-estar da sociedade. Porém, quando a correlação existente entre propriedade intelectual e direitos humanos se estreita ao ponto de atingir, especificamente, o direito humano à saúde através da obrigatoriedade da concessão de patentes para produtos farmacêuticos, não há como deixar de considerar o expresso na DUDH e no PIDESC. No primeiro documento, artigo 25 (1), foi estabelecido que Todo ser humano tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis (...), enquanto no segundo documento, artigo 12 (1), está expresso que os Estados Partes do Pacto reconhecem o direito de todas as pessoas de gozar do melhor estado de saúde física e mental possível de atingir. Além disso, o Comentário Geral n.14/2000 do Comitê dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais das Nações Unidas também reconhece os deveres das empresas farmacêuticas decorrentes do direito à saúde. A ONU realizou, ainda em setembro do ano 2000, a Cúpula do Milênio, promovida com a participação de representantes oficiais de 189 Estados para debater as principais questões que preocupavam o mundo. Esta resultou na adoção da Declaração do Milênio, em que ficaram registrados os Objetivos do Milênio também chamados de Objetivos de Desenvolvimento do Milênio (Millennium Development Goals). A ideia era a de estabelecerem os objetivos prioritários para serem alcançados, desdobrados em duas ou 5 MATTHEWS, Duncan. Intellectual Property Rights, Human Rights and the Right to Health. In GROSHEIDE, Willem (Editor). Intellectual Property and Human Rights: a paradox. Cheltenham: Edward Elgar, p. 122.

6 mais metas, a serem atingidas por todos os países, até o ano de A percepção sobre a amplitude e a profundidade das metas, deixou claro que estas não poderiam ser conquistadas sem uma abrangente parceria global que fizesse convergir diversos atores sociais, econômicos e políticos. O envolvimento da OMC foi uma demonstração da convicção compartilhada da ONU sobre a necessidade de abordagens multilaterais para resolver os problemas globais assim como um reforço sobre o papel independente da própria ONU no sistema internacional. Entre os objetivos estabelecidos, o oitavo sobre a construção de uma parceria global para o desenvolvimento, sempre foi o que mais afetou a OMC. A despeito da compreensão de que a atuação da OMC é relevante para os demais objetivos, como erradicação da pobreza e a fome, o fato é que os ODM não podem ser visto isoladamente, pois estão todos interconectados. Há uma interdependência direta ou indireta entre os objetivos, pelo qual o avanço de um favorece os demais, recíproca e sinergicamente. Com isso em mente, o objetivo 8(e) - em cooperação com as companhias farmacêuticas, prover acesso às drogas essenciais disponíveis aos países em desenvolvimento é o que mais evidenciou a existência dos efeitos adversos gerados com a implementação do TRIPS. Diante das manifestações nas mais variadas esferas organizações governamentais, organizações não-governamentais, sociedade civil, etc., sobre a correlação entre comércio e direitos humanos, não surpreende o fato das reflexões sobre o efetivo acesso de medicamentos patenteados às populações de países mais pobres, ter alcançado o âmbito das corporações transnacionais. Embora a obrigação de intensificar o acesso das populações a medicamentos recaia primordialmente sobre os Estados, as empresas farmacêuticas também tem um papel a ser desempenhado nesse processo. Nesses sentido, as críticas feitas à indústria farmacêutica incluem, entre outras, os preços excessivamente autos cobrados por medicamentos. Sarah Joseph, por exemplo, relembra que a high percentage of

7 government trade within the total trade enjoyed by the pharmaceutical industry is probably not comparable to any other industry, except the armaments sector. 6 Diante do contexto exposto, é legítima a expectativa de ver, também por parte das corporações transnacionais, iniciativas que contribuam para que se alcance as metas propostas pelos ODM, pois esclarecer melhor os conceitos que utilizamos para nos referir às responsabilidades dos Estados e das corporações é uma tarefa fundamental [...]. Ao fazê-lo, nós deveríamos ter em mente que as empresas são limitadas não somente por parâmetros juridicamente estabelecidos, mas também por normas sociais e considerações de natureza moral.7 4 Conclusões Um dos temas em que mais se percebe a conflitividade entre direitos ligados ao comércio internacional e os direitos humanos diz respeito à questão das patentes da indústria farmacêutica, que protegem direitos patrimoniais de grandes corporações em detrimento de vidas que podem ser financeirizadas, conforme a extensão do pagamento que podem arcar para ter acesso aos medicamentos disponibilizados no mercado. Porém, se na esfera do comércio internacional houve a intensificação das regras voltadas para a proteção da propriedade intelectual, no âmbito dos direitos humanos também tem sido crescente a mobilização das instituições comprometidas em estudar e apontar soluções para as limitações impostas na área da proteção da saúde, sobretudo, para as populações carentes de países em desenvolvimento e menos desenvolvidos. Nesse sentido, a vinculação da OMC com os Objetivos do Milênio reitera o reconhecimento de que o comércio internacional tem implicações em todos os âmbitos da vida internacional e interna dos países, com múltiplas interfaces sociais, e que a economia precisa ter responsabilidades ético-sociais, obrigatórias perante demandas humanas mais 6 JOSEPH, Sarah. Pharmaceutical Corporations and Access to Drugs: The "Fourth Wave" of Corporate Human Rights Scrutiny. Human Rights Quarterly, Vol. 25, No. 2, May 2003, p ACNUDH - Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos. Relatório Temporário do Representante Especial [originalmente, Interim report of the Special Representative], E/CN.4/ 2006/97, parágrafo. 70, apud HUNT, Paul e KHOSLA, Rajat. Acesso a Medicamentos como um Direito Humano. SUR- Revista Internacional de Direitos HUmanos, ano 5, n.8, junho de 2008, p Disponível em: Acesso em: 12/09/2014.

8 prementes. Referências BARDHAN, Pranab. Globalization and human rights: an economist s perspective. In: JOSEPH, Sarah; KINLEY, David; WAINCYMER, Jeff (Editors). The World Trade Organization and Human Rights: Interdisciplinary Perspectives. Cheltenham: Edward Elgar, DRAHOS, Peter. The Universality Of Intellectual Property Rights: Origins And Development. Disponível em: df. Acesso em: 13/09/2014. FUKUDA-PARR, Sakiko. Millennium Development Goals: Why They Matter. Global Governance 10, N. 4, HELFER, L. and AUSTIN, G. Human Rights and Intellectual Property: Mapping the global interface. New York: Cambridge, HUNT, Paul e KHOSLA, Rajat. Acesso a Medicamentos como um Direito Humano. SUR- Revista Internacional de Direitos HUmanos, ano 5, n.8, junho de Disponível em: Acesso em: 12/09/2014. JOSEPH, Sarah. Pharmaceutical Corporations and Access to Drugs: The "Fourth Wave" of Corporate Human Rights Scrutiny. Human Rights Quarterly, Vol. 25, No. 2,May JOSEPH, Sara. Blame it on the WTO? A human rights Critique. New York: Oxford, KI-MOON, Ban. Foreword. In: UNITED NATIONS. The Millennium Development Goals Report New York: United Nations, MACLEAN, George. Globalization of International Security. The Whitehead Journal of Diplomacy and International Relations. Volume VII, N. 1, Seton Hall University, South Orange, Winter-Spring, MATTHEWS, Duncan. Intellectual Property Rights, Human Rights and the Right to Health. In GROSHEIDE, Willem (editor). Intellectual Property and Human Rights: a paradox. Cheltenham: Edward Elgar, ONU. Declaração Universal dos Direitos Humanos Disponível em: < udhr/lang/por.html>. Acessado em 01/09/2014.

9 ONU. Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais Disponível em: < Acessado em 01/09/2014. PROGRAMA DAS NAÇÕES UNIDAS PARA O DESENVOLVIMENTO (PNUD). Projeto do Milênio das Nações Unidas Investindo no Desenvolvimento: Um plano prático para atingir os Objetivos de Desenvolvimento do Milênio. Visão Geral. Nova Iorque: ONU, RAJAGOPAL, Balakrishnan. International Law from Below: development, social mevements and third world resistence. Cambridge: Cambridge University, SELL, Susan K. What Role for Humanitarian Intellectual Property? The Globalization of Intellectual Property Rights. Minnesota Journal of Law, Science and Technology, vol. 6, n. 1,