DIREITO E DEMOCRACIA

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1 DIREITO E DEMOCRACIA Revista de Ciências Jurídicas ULBRA Vol. 7 - Número 2-2º semestre de 2006 ISSN COMUNIDADE EVANGÉLICA LUTERANA SÃO PAULO Presidente Delmar Stahnke Vice-Presidente João Rosado Maldonado Reitor Ruben Eugen Becker Vice-Reitor Leandro Eugênio Becker Pró-Reitor de Administração Pedro Menegat Pró-reitor de Assuntos Institucionais e Comunitários Jairo Jorge da Silva Pró-Reitor de Graduação da Unidade Canoas Nestor Luiz João Beck Pró-Reitor de Graduação das Unidades Externas Osmar Rufatto Pró-Reitor de Pesquisa e Pós-Graduação Edmundo Kanan Marques Capelão Geral Gerhard Grasel Vladimir Passos de Freitas (UFPR) Membros nacionais internos Ângelo Roberto Ilha da Silva (ULBRA-Canoas) Cláudio Muradás Homercher (ULBRA-Canoas) Gerson Luiz Carlos Branco (ULBRA- Canoas) Leonel Pires Ohlweiler (ULBRA-Canoas) Wilson Antônio Steinmetz (ULBRA-Canoas) EDITORA DA ULBRA editora@ulbra.br Diretor: Valter Kuchenbecker Coordenador de periódicos: Roger Kessler Gomes Capa: Everaldo Manica Ficanha Editoração: Roseli Menzen Solicita-se permuta. We request exchange. On demande l échange. Wir erbitten Austausch. ENDEREÇO PARA PERMUTA Universidade Luterana do Brasil Biblioteca Martinho Lutero Setor de aquisição Av. Farroupilha, Prédio Canoas/RS bibpermuta@ulbra.br O conteúdo e estilo lingüístico são de responsabilidade exclusiva dos autores. Direitos autorais reservados. Citação parcial permitida, com referência à fonte. Ouvidor Geral Eurilda Dias Roman DIREITO E DEMOCRACIA Revista de Ciências Jurídicas ULBRA Disponível eletronicamente pelo site Editora Elaine Harzheim Macedo Conselho Editorial Membros internacionais André-Jean Arnaud (Paris X-Nanterre) Etienne Picard (Université de Paris I/França) Joaquín Herrera Flores (Universidad Pablo Olavide/Espanha) Luigi Ferrajoli (Roma Tre/Itália) Wanda Capeller (Toulouse) Membros nacionais externos Aldacy Rachid Coutinho (UFPR) Cláudio Brandão (UFPE) Eduardo Reale Ferrari (USP) Ielbo Marcus Lôbo de Souza (UNISINOS) Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (UFPR) José Maria Rosa Tesheiner (PUC/RS) Luís Afonso Heck (UFRGS) Miguel Reale Jr. (USP) Nereu José Giacomolli (ULBRA) Dados Internacionais de Catalogação na Publicação CIP D598 Direito e Democracia : revista do Centro de Ciências Jurídicas / Universidade Luterana do Brasil. Vol. 1, n. 1 (2000)-. Canoas : Ed. ULBRA, v. ; 23 cm. Semestral. A partir do vol. 1, n. 2 (2000), o subtítulo foi modificado para Revista de Ciências Jurídicas. ISSN Direito periódicos. 2. Ciências jurídicas. I. Universidade Luterana do Brasil. CDU 34(05) Setor de Processamento Técnico da Biblioteca Martinho Lutero -

2 Sumário 251 Editorial 255 Il fondamento filosofico del rifiuto della pena di morte Luigi Ferrajoli 271 A violência doméstica na Justiça Maria Berenice Dias 281 A titularidade de direitos fundamentais por pessoas jurídicas Wilson Steinmetz e Flavia Letícia de Mello Pindur 291 O construtivismo de John Rawls aplicado na fundamentação dos direitos humanos fundamentais Josué Emilio Möller 315 Proteção dos direitos fundamentais no controle concreto de normas alemão: competência para exame e rejeição da norma Waldir Alves 355 Considerações acerca da hermenêutica filosófica Rogério Gesta Leal 387 O direito subsidiário nas ordenações portuguesas medievais Luciano Benetti Timm 407 Sobre a necessidade de cooperação entre os órgãos do Judiciário para um processo mais célere ainda sobre o prequestionamento Teresa Arruda Alvim Wambier 427 Celeridade, prazo razoável e efetivação do direito à tutela jurisdicional: o caso dos Juizados Especiais Federais Andrea Nárriman Cezne 459 O princípio da dignidade da pessoa humana e a execução do crédito fiscal: uma proposta de reflexão Juliana Rocha Schiaffino Palestra 483 A nova cidadania: do local ao global André-Jean Arnaud Documento Histórico 501 Convenção Americana de Direitos Humanos (1969) 533 Normas Editoriais

3 Editorial Neste número da revista Direito e Democracia está sendo veiculado artigo sobre a Lei Maria da Penha, oficialmente Lei nº , de 7 de agosto de 2006, de autoria da Desa. Maria Berenice Dias. Pedimos vênia para tecermos algumas considerações sobre o tema regulamentado no referido diploma legal, adotando-o como linha deste editorial. Não são, porém, as questões dogmáticas, exegéticas ou hermenêuticas de seu texto que nos inspiram a debater, questão, aliás, doutamente abordada pela articulista, mestre no assunto. Dois são os focos que pretendemos pontuar: a mulher e a violência, ambos razão de ser da Lei Maria da Penha, embora o enfoque não se dará mediante respostas ou questões postas, mas através de perguntas, ou, dizendo de outra forma, reflexões a que convidamos nosso prestigioso leitor partilhar. A mulher brasileira... Quem é, efetivamente, esta mulher, a cidadã brasileira? A pergunta se impõe num cenário político-territorial, porque vivemos num mundo politicamente organizado, o que não pode ser negligenciado e também porque estamos tratando da questão a partir de uma lei federal. Assim, como tem ela, a mulher, exercido o seu papel ou como lhe tem sido posto, juridicamente posto, o espaço para que exerça o seu papel? Como se vê a si própria a mulher, e como os homens a vêem, presente a ordem constitucional consagrada pela Carta de 1988? No lar, na escola, nas ruas, no exercício das atividades profissionais, desde as mais simples e indispensáveis, como as de gari, até as mais técnicas e complexas, como as de responsáveis por projetos de pesquisas em programas universitários de pós-graduação ou nos grandes laboratórios, nacionais e estrangeiros aqui instalados? E no exercício de poderes constituídos ou nos meios de imprensa, os primeiros respondendo pela condução da nação, os segundos, pela opinião pública? É efetivamente necessária, neste ano de 2006, às portas de 2007, uma lei protetiva, um tratamento imputado à mulher como sujeito hipossuficiente? À mulher, na distribuição demográfica ou de acordo com as diversas classes sociais, econômicas e culturais deste país de dimensão continental e proporcionais diferenças, pode ou deve ser

4 dispensado igual tratamento ou tratamento ponderado? A lei estará valorizando ou supervalorizando a mulher em discriminação aos direitos do homem? A tais perguntas, o mínimo a ser respondido é que não nos parece que o novel estatuto possa ser lido e relido sem essa pré-concepção sumariamente proposta, ou sua aplicação será um engodo revestido de panacéia, totalmente incapaz de contribuir para a efetiva concretização da dignidade da pessoa humana, pois ao fim e ao cabo é disso que se está tratando. De outra banda, a violência, que por si só é um mal e não se justifica, é uma forma de se afastar da própria natureza. Já Aristóteles distinguia o movimento segundo a natureza e o movimento segundo a violência, exatamente para defini-la como contrária à natureza. Portanto, violência ou se comete ou se sofre, e, seja de uma, seja de outra forma, em nada, mas em nada combina ela com a mulher, cuja natureza foi exatamente dotada para dar à luz, enquanto a violência se volta para a escuridão, para a morte, para a dor, para a negação da natureza, que é a própria afirmação da vida. A Lei Maria da Penha não trata de qualquer tipo de violência. Não. Cuida da mais violenta de todas as violências. Da violência que acontece no âmbito reservado do lar, no recinto sagrado, aquele que a democracia ainda mantém e homenageia um reinado e sua rainha: a matriarca ou Rainha do lar! Coroa imaginária na cabeça, ferida real escondida no corpo, na alma, no coração. A violência doméstica, da qual não só a mãe, mas as filhas, irmãs, avós passam a ser vítimas do homem, cuja força física a natureza dotou, indispensável num passado distante, mas por outras razões que a evolução dos tempos e da tecnologia hoje até dispensa, mas que ainda perdura por herança do DNA, e cujo uso, não tendo melhor ou mais inteligente destino, passa a ser o corpo da companheira, da filha, da mãe, da mulher com quem divide as amarguras ou alegrias do cotidiano. É preciso dar um basta, um basta à violência qualquer violência que nada agrega a uma sociedade justa e solidária, em especial à violência doméstica (ou não?), o que não representa (super)valorização da mulher, mas resgate de sua cidadania, nos precisos termos do art. 1 da Constituição Federal, para que também a mulher possa contribuir, com todas as suas forças intactas, na construção desta sociedade brasileira, 252 Direito e Democracia vol.7, n.2, 2006

5 através de seus múltiplos e indispensáveis papéis a desempenhar, plenamente garantida a sua dignidade de pessoa humana no espaço que tem como mais sagrado: o seu lar. Não importa se a mulher exerce ou não atividade laborativa profissional, pois, dentro das quatro paredes da casa, ela é mãe, ela é filha, ela é avó, ela é mulher. Aos esforços do Legislativo, responsável pela edição da Lei Maria da Penha, somem-se os do Judiciário, do Executivo e de toda a comunidade jurídica na boa administração deste novel estatuto! Direito e Democracia se engalana não só pela excelência de seus articulistas e qualidade de seus trabalhos veiculados. O corpo do Conselho Editorial agrega mais uma contribuição internacional, nome que dispensa qualquer apresentação e cuja obra tem sido reverenciada de norte a sul pela comunidade jurídica pátria, revolucionando o direito penal e a própria forma de pensar o direito: Luigi Ferrajoli, jurista e professor emérito da Università Roma Tre (Itália), que ainda nos brinda com o artigo que abre esta edição. Nossa revista e a congregação jurídica da ULBRA recepcionam o seu novel conselheiro com a tradicional hospitalidade gaúcha. Elaine Harzheim Macedo Editora vol.7, n.2, 2006 Direito e Democracia 253

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7 Artigos Il fondamento filosofico del rifiuto della pena di morte (*) LUIGI FERRAJOLI Jurista e Prof. Emérito Università Roma Tre 1. Pensiero patibolare. Il pensiero filosofico sulla pena di morte è purtroppo desolante. Le opinioni dei grandi classici della filosofia sono prevalentemente, monotonamente a favore. Da Platone e Aristotele fino a Kant e al nostro Benedetto Croce, dobbiamo registrare una lugubre continuità nel sostegno filosofico alla pena di morte, che accomuna trasversalmente filosofi cattolici come Sant Agostino, San Tommaso e Bellarmino e pensatori protestanti come Lutero e Calvino; utopisti come Tommaso Moro e Tommaso Campanella e giusnaturalisti come Hobbes, Locke e Rousseau; illuministi come Montesquieu, Hommel, Filangieri, Mably e Condorcet e idealisti come Fichte e Hegel; pensatori liberali come Anselm Feuerbach, Giandomenico Romagnosi, il giovane Carmignani, Constant e Mill e penalisti moralisti come Pellegrino Rossi, Giuseppe Bettiol, Giuseppe Maggiore e Francesco Carnelutti (1). Gli argomenti a sostegno di questo pensiero patibolare sono di tre tipi. C è innanzitutto l idea del delinquente come non umano, cioè come bestia, come scrisse San Tommaso, e perciò come arto infetto che deve essere amputato per salvare il corpo sano della società (2). E un idea ricorrente in tutte le filosofie politiche di tipo variamente organicistico, tuttora presente nell immaginario penalistico dei fautori della pena di morte, ma chiaramente in contrasto con il principio moderno, presente in tutte le costituzioni democratiche, della dignità della persona e precisamente dell uguale dignità di tutti gli esseri umani, quali che siano. C è in secondo luogo la fondazione etico-retributiva della pena di morte quale fine a se medesima. Si pensi a Kant e a Hegel e alla loro valorizzazione della legge del taglione. Anche quando la società civile si dissolvesse col consenso di tutti i suoi membri sono le celebri e terribili parole Direito e Democracia Canoas vol.7, n.2 2º sem p

8 di Kant l ultimo assassino che si trovasse in prigione dovrebbe essere giustiziato, affinché ciascuno porti la pena della sua condotta e il sangue versato non ricada sul popolo che non ha reclamato quella punizione (3). Analogamente, Hegel: L annullamento del delitto... è principalmente vendetta, giusta secondo il contenuto, in quanto è taglione (4); se ora, nella retribuzione non si può giungere all uguaglianza specifica, ciò, tuttavia, è diverso nell omicidio, pel quale necessariamente resta la pena di morte (5). Ma si pensi anche alla fondazione etico-pedagogica di questa pena ad opera del cattolico Giuseppe Bettiol: la pena di morte, in quanto scuote l anima del condannato, mette questa a contatto con i più alti valori morali e religiosi e può determinare una conversio ad Deum che illumina a ritroso, sia pure dagli ultimi istanti, tutta la vita (6). Ci sono infine le giustificazioni oggi le più diffuse di tipo utilitaristico. Più esattamente, l argomento utilitaristico è uno solo: la paura della morte, e perciò l efficacia deterrente prodotta sui potenziali delinquenti dalla sua previsione come pena. Naturalmente, come ben sappiamo, questo argomento è empiricamente infondato. Nei paesi in cui vige la pena di morte pensiamo solo agli Stati Uniti gli omicidi sono ben più numerosi, sei o sette volte più numerosi, di quelli che avvengono nei paesi, come quelli europei, che l hanno abolita. E, cosa ancor più significativa, all interno dei medesimi paesi essa è immancabilmente diminuita dopo la soppressione della pena di morte. Parlerò più oltre delle ragioni di questo carattere criminogeno di una simile pena. Ciò che per ora importa sottolineare è l assoluta infondatezza della giustificazione utilitaristica della pena capitale, che continua tuttavia ad essere l argomentazione privilegiata da tutti i suoi fautori. Del resto, anche la critica alla pena di morte è stata in prevalenza debole, fondata su argomenti cinicamente utilitaristici, come l inutile spreco di energie umane che essa comporta o, nel migliore dei casi, la sua inefficacia deterrente. Un uomo impiccato non serve a nulla scrisse Voltaire (7). La pena capitale non è convertibile in profitto, affermò Bentham: questa pena è una perdita, una spesa in ciò che forma la forza e la ricchezza di una nazione, il numero degli uomini (8) Lo stesso Beccaria usa questo argomento, ricordando la sperienza di tutt i secoli, nei quali l ultimo supplicio non ha mai distolto gli uomini determinati dall offendere la società (9). E l argomento, niente affatto umanitario, dell inutilità della pena di morte in quanto addirittura più inefficace, come strumento di intimidazione, perché meno spaventosa della reclusione: Non è il 256 Direito e Democracia vol.7, n.2, 2006

9 terribile ma passeggero spettacolo della morte di uno scellerato, ma il lungo e stentato esempio di un uomo privo di libertà, che, divenuta bestia di servigio, ricompensa colle sue fatiche quella società che ha offesa, che è il freno più forte contro i delitti (10). Insomma: la schiavitù perpetua è preferibile non perché meno disumana, ma al contrario perché più dolorosa e crudele della morte (11). Ma Beccaria usa anche un altro argomento, ben più importante e fondamentale, contro la pena di morte. Se è vero, egli dice, che la sovranità e le leggi altro non sono che una somma di minime porzioni della privata libertà di ciascuno conferite allo Stato per la propria difesa con il patto di convivenza, è inconcepibile che taluno abbia voluto lasciare ad altri uomini l arbitrio di ucciderlo : che insomma nel minimo sacrificio della libertà che ciascuno fa con il contratto sociale, vi possa essere quello del massimo tra tutti i beni, la vita (12). 2. Il fondamento filosofico del rifiuto della pena di morte.- Io credo che sia proprio questo il fondamento filosofico più solido e inconfutabile del rifiuto della pena di morte: l argomento contrattualistico della tutela della vita la quale, proprio perché è la sola giustificazione dell intero artificio giuridico, non può essere contraddetta dalla giustificazione, quale che sia, della pena di morte. Fu dunque la necessità, scrive Beccaria, che costrinse gli uomini a cedere parte della propria libertà: egli è adunque certo che ciascuno non ne vuol mettere nel pubblico deposito che la minima porzion possibile, quella sola che basta a indurre gli altri a difenderlo (13): non dunque il massimo di tutti i beni, la vita, per la cui tutela lo stesso edificio del diritto è stato costruito e di cui tra l altro, aggiunge Beccaria, l uomo stesso non può privarsi dato che egli non è padrone di uccidersi (14). In questo modo il fondamento del rifiuto della pena di morte si identifica con il fondamento e la ragion d essere del diritto medesimo, secondo il paradigma hobbesiano quale fu formulato alle origini della civiltà giuridica moderna. Giacché è proprio la tutela della vita, secondo Hobbes, la ragione sociale dell artificio statale, ossia del patto di convivenza. Ricordiamo la prima pagina del Leviatano, dove si parla dell arte ossia dell artificio con cui viene creato quell enorme Leviatano, chiamato Commonwealth o Stato (in latino Civitas), che non è altro che un uomo artificiale, anche se dotato di una statura e di una forza più grandi ri- vol.7, n.2, 2006 Direito e Democracia 257

10 spetto a quello naturale, per difendere e proteggere il quale è stato ideato (15). E per la tutela degli uomini naturali in carne ed ossa, e quindi del loro diritto naturale alla vita, che l artificio statale è stato da essi stessi costruito. E dunque la vita, dirà Beccaria, non può essere messa nel pubblico deposito. Pena di morte e fondamento o ragion d essere del diritto sono tra loro incompatibili. Per questo il contratto sociale altro non è che una grande metafora dell odierna democrazia costituzionale in entrambe le sue dimensioni, quella politica e quella, appunto, costituzionale: della dimensione politica o formale, dato che in base ad esso, per la prima volta nella storia, la legittimazione del potere politico non scende dall alto da Dio, dalla natura, dalla discendenza del monarca o simili ma sale dal basso, cioè dall accordo dei consociati; e della sua dimensione costituzionale o sostanziale, cioè del sistema dei limiti e dei vincoli imposti dalle costituzioni agli stessi poteri politico-rappresentativi, dato che questo accordo non è vuoto di contenuti, ma ha per oggetto delle clausole obbligatorie la tutela del diritto alla vita secondo Hobbes, poi anche della libertà e della proprietà secondo Locke, poi di tutti gli altri diritti fondamentali nelle costituzioni ottocentesche e novecentesche la cui violazione è causa della rottura del patto, ossia della risoluzione del contratto e perciò della regressione allo stato selvaggio della guerra. Che è precisamente ciò che sostenne Beccaria: la pena di morte è una guerra della nazione con un cittadino, perché giudica necessaria o utile la distruzione del suo essere (16). Sotto questo aspetto possiamo ben dire, con paradosso apparente, che fu proprio Thomas Hobbes, il teorico dello stato assoluto, l inventore del paradigma dei diritti fondamentali: giacché il diritto alla vita, da lui concepito quale giustificazione o ragione sociale del diritto e dello Stato, è la prima figura di diritto fondamentale. Prima dell età moderna, fin dal diritto romano, si conosceva certamente la figura del diritto soggettivo. Ma i diritti soggettivi erano allora solo i diritti patrimoniali la proprietà e il credito che sono diritti singolari, disponibili, excludendi alios, mentre non si conosceva la figura dei diritti fondamentali quali diritti universali e indisponibili. Hobbes teorizza invece il diritto naturale di tutti, in questo senso universale, alla vita, quale espressione del principio di autocoservazione, e lo pone a fondamento dell intero diritto positivo. Naturalmente Hobbes non è affatto contrario alla pena di morte. Ma è precisamente da questo fondamento razionale dell artificio giuridico da lui teorizzato che Beccaria deriva, logicamente, il rifiuto della pena di 258 Direito e Democracia vol.7, n.2, 2006

11 morte: se l esistenza dello Stato si giustifica con il fine della tutela della vita umana, non può lo Stato stesso infliggere la morte. La forza di questo argomento risiede nel fatto che esso vale sia entro una concezione utilitaristica, sia entro una concezione anti-utilitaristica del diritto e della pena. E evidentemente un argomento utilitaristico, nell approccio contrattualistico che Beccaria recepisce da Hobbes, dal punto di vista del condannato, dato che in base ad esso la persona umana è un fine rispetto al diritto che è un mezzo, sicché la sua soppressione è in contraddizione con la ragione sociale dell artificio giuridico. Ma è anche il principale argomento delle etiche anti-utilitaristiche, sia di tipo cattolico che di ispirazione laica. Si pensi, da un lato, al valore della persona e alla sacralità della vita, e perciò al comandamento incondizionato non uccidere dell etica religiosa. Ma si pensi, dall altro, alla concezione kantiana della persona come fine e mai come mezzo per fini non suoi (17). E ben vero che Kant, favorevole alla pena di morte sulla base di una concezione puramente retributivistica, usa proprio questo argomento contro la concezione utilitaristica della pena in generale. Ma è chiaro che l idea della persona come fine e non come mezzo per fini non suoi è ben più plausibilmente un argomento anti-utilitaristico, per così dire assoluto, contro qualunque giustificazione della pena di morte. Tanto è vero che proprio in questo senso lo ripropone ripetutamente Francesco Carrara: la legge di natura non tollera che l uomo faccia del corpo dell altro uomo uno strumento ai suoi fini (19); è repugnante che la legge conservatrice permetta la distruzione dell essere alla cui conservazione è diretta: la legge sarebbe contraddittoria a se stessa. La pena di morte in questa guisa è rejetta non da calcoli congiunturali, ma da un principio assoluto: da quel principio stesso che legittima la punizione (20). Insomma, nessuna utilità sociale può giustificare la soppressione di una persona, in forza della massima kantiana secondo cui nessuna persona può essere trattata come mezzo per fini non suoi. E interessante sottolineare il parallelismo e la convergenza tra l approccio utilitaristico di Beccaria e quello anti-utilitaristico di Carrara. Possiamo ben dire che Beccaria sta a Hobbes come Carrara sta a Kant. Sia Hobbes che Kant, come si è detto, giustificano la pena di morte. E tuttavia è precisamente dalle loro tesi di filosofia morale e politica, pur tra loro diversissime e sotto più aspetti opposte le une contrattualistiche e utilitaristiche, le altre anticontrattualistiche e categoriche, che rispettivamente Beccaria e Carrara derivano logicamente l insostenibilità vol.7, n.2, 2006 Direito e Democracia 259

12 della pena di morte. Ciò dipende, a ben vedere, dal carattere di fine che sia Hobbes che Kant associano alle persone umane in carne ed ossa: Hobbes attraverso l identificazione del grande Leviatano come uomo artificiale creato al fine di difendere e proteggere l uomo naturale ; Kant attraverso la concezione della persona umana come fine a sé medesima che non può mai essere trattata come mezzo per fini non suoi. E significativo, del resto, che Kant abbia ripreso proprio dall utilitarista Beccaria la bella massima secondo cui nessuna persona deve essere mai trattata come cosa (21). C è insomma una totale convergenza tra i due approcci nell identificazione della persona e della vita umana come fondamenti assiologici poco importa se categorici o utilitaristici del rifiuto della pena di morte e insieme dell intero diritto e dello Stato: intesi non quali valori intrinseci, bensì quali strumenti per il fine ad essi esterno della tutela degli esseri umani del loro diritto alla vita, ma più in generale di tutti i loro diritti fondamentali quali valori intrinseci e fini ultimi. 3. L immoralità della pena di morte. La vendetta.- Dunque il fondamento filosofico del rifiuto della pena di morte, al di là di ogni considerazione utilitaristica intorno all inefficacia deterrente di questo tipo di pena, è un fondamento assoluto, che si identifica con lo stesso fondamento etico-politico del diritto e dello Stato, ovvero della convivenza civile. L approccio utilitaristico resta tuttavia illuminante, dato che consente di rivelare l intrinseca immoralità della pena di morte nonché dei sentimenti e delle emozioni che la sorreggono e, per altro verso, gli effetti diseducativi, di corruzione del senso morale, che essa è in grado di produrre. Se è vero infatti che la pena di morte come dimostrano le comparazioni statistiche tra il numero dei delitti prima e dopo la sua soppressione in un medesimo paese, così come tra paesi in cui tale pena esiste e quelli in cui non esiste non ha nessun effetto deterrente sui delitti ma si accompagna al contrario a un loro incremento, dobbiamo riconoscere che la sola ragione plausibile del suo sostegno è il desiderio della vendetta, secondo lo schema del taglione. Non può essere che il sentimento della vendetta, scrisse Carrara, quello che faccia ravvisare come giusto e buono lo irrogare al colpevole altrettanto male quanto egli stesso alla sua vittima ne arrecò (22). C è peraltro un circolo vizioso e perverso che opera a sostegno della pena di morte nei paesi democratici: quel sentimento di vendetta non solo è maggioritario nella società, ma, proprio per questo, è 260 Direito e Democracia vol.7, n.2, 2006

13 confortato dal ceto politico. Insomma, la richiesta della vendetta presente nella società genera a livello politico la risposta della vendetta, sotto forma di pena di morte, che a sua volta legittima, asseconda e alimenta la sete di vendetta. Di qui l enorme importanza della mobilitazione dell opinione pubblica contro la pena di morte quale si manifesta nelle nostre giornate in difesa del diritto alla vita. C è infatti un interazione profonda, una sorta di legittimazione incrociata, tra senso comune e diritto: l uno è assecondato, modellato e sorretto dall altro, e viceversa. C è poi un altro aspetto della pena di morte che merita di essere analizzato: l esempio di atrocità che dà agli uomini (23). Domandiamoci, al di là di ogni considerazione utilitaristica, perché mai la pena di morte provochi o comunque si accompagni a un aumento dei delitti. Evidentemente questo aumento è un effetto della pubblica, ufficiale svalutazione della vita con essa offerta dallo Stato. Ma questo è una conferma della sua intrinseca immoralità: per la corruzione morale e l abbassamento nel senso comune del valore della vita umana generati dallo spettacolo di quell omicidio premeditato e organizzato con istudio e con formalità (24) che è la pena di morte. Parmi un assurdo, scrive Beccaria, che le leggi, che sono l espressione della pubblica volontà, che detestano e puniscono l omicidio, ne commettono uno esse medesime e, per allontanare i cittadini dall assassinio, ordinino un pubblico assassinio (25). Sono abolizionista, aggiunge Carrara, perché sento pietà del popolo che si corrompe con l assassinio giuridico (26); giacché la pena di morte è pervertitrice del senso morale dei popoli essendo assurdo che s inculchi il precetto di non uccidere con uccidere a sangue freddo (27). Si rivela in questo modo una condizione essenziale della funzione di prevenzione della pena: la sua asimmetria rispetto al delitto. E precisamente in questa asimmetria che consiste il segreto dell efficacia della pena: la sua funzione delegittimante e stigmatizzante, in forza della quale lo Stato non si abbassa al livello del crimine, non lo ricalca, non lo riproduce, e perciò lo isola e depotenzia quale fenomeno, appunto, deviante e criminale. Fortunatamente questa consapevolezza, insieme al rifiuto morale della pena di morte, sta sviluppandosi in maniera crescente: si pensi all abolizione della pena di morte ormai in tutti i paesi europei; al fatto che tale abolizione venga pretesa dall Unione Europea da paesi come la Turchia, quale condizione del loro ingresso nell Unione; all esclusione infine della pena di morte nella Carta europea ed anche nello statuto di Roma della Corte penale internazionale sui crimini contro l umanità. vol.7, n.2, 2006 Direito e Democracia 261

14 4. Tre corollari.- Ma torniamo al fondamento filosofico del rifiuto della pena di morte, che abbiamo identificato con quello del diritto medesimo. Io credo che la nostra riflessione su questo fondamento non possa oggi limitarsi alla sola condanna della pena di morte. Da quel fondamento la tutela della vita, quale ragion d essere dell intero artificio del diritto derivano, se lo prendiamo sul serio, ulteriori conseguenze sul piano della filosofia giuridica e della filosofia politica. Indicherò dunque, a conclusione di questo intervento, tre conseguenze, tre implicazioni o corollari del rifiuto della pena di morte in quanto negazione di quella intangibilità della vita che forma la ragion d essere del diritto e delle istituzioni politiche: a) l analogia tra la pena di morte naturale e quella pena di morte civile che è l ergastolo e quindi il rifiuto della seconda per le stesse ragioni del rifiuto della prima; b) il nesso tra pena di morte e guerra e tra rifiuto della pena di morte e difesa della pace; c) la configurazione infine del diritto alla vita come diritto altresì alla sopravvivenza e quindi il suo nesso con i diritti sociali Pena di morte ed ergastolo.- Cominciamo dal primo corollario. Io penso che gli argomenti contro la pena di morte possono ben essere estesi alla pena dell ergastolo. Non mi soffermo sulla sconfortante vicenda dei tentativi di abolizione dell ergastolo in Italia. Voglio solo ricordare due paradossi, che riguardano l uno il Parlamento e l altro la Corte costituzionale. Il primo è la mozione parlamentare approvata il 31 luglio 1989, nella quale l abrogazione del vergognoso istituto fu auspicata a larga maggioranza: come se l auspicio non dovesse essere rivolto allo stesso Parlamento che, anziché votare mozioni, dovrebbe approvare leggi. Il secondo paradosso è rappresentato dalle sentenze n.264 del e n. 274 del della Corte costituzionale, le quali hanno rigettato l eccezione di incostituzionalità dell ergastolo per violazione dell art.27 4^ comma della costituzione sulle finalità rieducative della pena con l incredibile sofisma che tali finalità sarebbero comunque raggiungibili perché all ergastolano è possibile concedere la liberazione condizionale dopo 28 anni e le riduzioni di pena previste dalla riforma carceraria del Si è così affermato, in sostanza, che la pena perpetua è legittima perché è in realtà non-perpetua, cioè perpetua solo nelle norme, e non anche nella realtà: come se non fossero le norme e solo le norme, al di là della loro possibile ma niente affatto scontata non applicazione, ciò su cui la Corte costituzionale è chiamata a pronunciarsi (28). 262 Direito e Democracia vol.7, n.2, 2006

15 Ma è dell incompatibilità dell ergastolo con i medesimi principi assiologici su cui si fonda il rifiuto della pena di morte che qui intendo parlare. Diciamo subito che la pena dell ergastolo è assimilabile assai più alla pena di morte che a quella della reclusione. Non diversamente dalla pena di morte, essa è infatti una pena capitale nel senso romanistico dell espressione, conseguendone automaticamente, in base all art.32 del codice penale, quella forma premoderna di capitis deminutio che è l interdizione legale, cioè la perdita per il condannato della capacità di disporre dei suoi beni e la decadenza dalla potestà di genitore (29). E dunque una morte civile, come la chiamò l art.18 del codice francese del Ma anche sul piano esistenziale l ergastolo è una pena non solo quantitativamente, ma qualitativamente diversa da quella della reclusione. Il suo carattere perpetuo, a vita, cambia infatti radicalmente la condizione esistenziale del detenuto, il suo rapporto con se stesso e con gli altri, la sua percezione del mondo e la sua raffigurazione del futuro. Anche sul piano materiale l ergastolo è quindi una pena diversa dalla reclusione temporanea. E una morte civile, per due ragioni. Perché è una privazione di vita, e non solo della libertà, nel senso che consiste in una sottrazione di futuro e di speranza. E perché è una pena eliminativa, sia pure non in senso fisico, che esclude per sempre il condannato dal consorzio umano. Non a caso del resto, come ho già ricordato, molti illuministi dallo stesso Beccaria a Bentham e a Constant lo concepirono non già come un alternativa umanitaria alla pena di morte, ma come una pena ancor più crudele e terrificante della morte (30). E da questa natura di morte civile dell ergastolo che consegue la sua incompatibilità con il paradigma dello stato di diritto, quale è espressa dalla bella immagine contrattualistica di Beccaria, già ricordata a proposito della critica della pena di morte e pienamente valida, a me pare, anche nei riguardi dell ergastolo. Proprio perché, come scrive Beccaria, ciascun cittadino cede con il contratto sociale una porzione della sua privata libertà in cambio della sicurezza e della tutela della libertà rimastagli, è certo che egli, in tanto aderisce a tale contratto in quanto non ne mette nel pubblico deposito che la minima porzion possibile, e quindi non solo la vita ma neppure la libertà per tutta la vita. In quanto pena eliminativa, l ergastolo è insomma in contraddizione sia con il ruolo del diritto a garanzia della vita, sia con l idea della persona come fine, e quindi del valore e della dignità dell essere umano che è alla base dello stato di diritto. vol.7, n.2, 2006 Direito e Democracia 263

16 4.2. Pena di morte e guerra.- Il secondo corollario del fondamento assiologico del rifiuto della pena di morte riguarda il problema della guerra. Io credo che ci sia molto di più di un semplice nesso o di una mera somiglianza tra pena di morte e guerra. Pena di morte e guerra sono esattamente la stessa cosa: la negazione della vita e perciò la rottura del patto sociale di convivenza che alla tutela della vita è finalizzato, l una nel diritto interno, l altra nel diritto internazionale; l una all interno dello Stato, l altra nelle relazioni tra Stati. Ricordiamo le parole di Beccaria: Non è dunque la pena di morte un diritto... ma è una guerra della nazione con un cittadino (31). Inversamente, possiamo aggiungere, non è la guerra un diritto, ma è sterminio di massa, non a caso configurato da Hans Kelsen e da gran parte degli internazionalisti come sanzione di diritto internazionale, e perciò come pena di morte inflitta per di più a persone innocenti. E allora, se sia la pena di morte che la guerra sono entrambe negazioni della vita, cioè della giustificazione e del fondamento stesso di quegli artifici che sono il diritto e lo Stato, esse equivalgono altresì ad altrettante negazioni del diritto, ossia del fondamento assiologico e razionale del diritto e, insieme, della convivenza e della società civile. Rappresentano, l una e l altra, un residuo di libertà selvaggia, come la chiamò Kant, entro lo stato civile, e perciò un residuo, o se si vuole una regressione allo stato di natura. Ma il nesso tra la pena di morte e la guerra è trasparente anche nelle loro motivazioni. Domandiamoci: perché la pena di morte è conservata in grandi democrazie come gli Stati Uniti? Evidentemente perché è sostenuta dal consenso popolare, e quindi, banalmente, per ragioni elettorali. Ma lo stesso vale per le guerre, decise quasi sempre perché confortate o peggio richieste dall opinione pubblica e, insieme, perché fattori di solidarietà interna e perciò di sicura popolarità per chi la decide. Tutto questo è certamente vero per tutte e tre le guerre degli ultimi dieci anni, inclusa l ultima in Afghanistan che ha riscosso il consenso del 90% dei cittadini americani. Si rivela così, tra pena di morte e guerra da un lato e democrazia e politica dall altro un nesso perverso, che si autoalimenta come in un circolo vizioso. L opinione pubblica preme a sostegno della pena di morte e della guerra, impedendo il superamento dell una e dell altra. A sua volta, proprio la legittimazione giuridica e politica della pena di morte e della guerra agiscono, per l interazione che sempre sussiste tra diritto e senso comune, come fattori di corruzione del senso morale e dello spirito pubblico ed alimentano ulteriormente il sostegno ad entrambe. Insomma, una spirale perversa di legittimazione incrociata tra diritto e senso comune. 264 Direito e Democracia vol.7, n.2, 2006

17 Insisto su questa tesi a causa della terribile attualità del nesso tra pena di morte e guerra. La guerra tanto più le odierne guerre dal cielo, con le loro migliaia di vittime tra le popolazioni civili e nessuna vittima tra gli aggressori è una pena di morte inflitta ai nemici. Ma lo sono tanto più le guerre, come quelle scatenate in Afghanistan e in Iraq dopo la terribile strage dell 11 settembre, che si sono autoqualificate giustizia infinita : una giustizia che, colpendo migliaia di vittime innocenti, contraddice quello che perfino il teorico dell assolutismo Thomas Hobbes identificò come la prima legge naturale della giustizia, cioè la tutela dell innocente; e insieme una guerra che, ai caratteri della violenza illimitata e incontrollata che sono propri di tutte le guerre, aggiunge quello della sua durata virtualmente infinita, come non può non essere quella di qualunque lotta alla criminalità o al terrorismo che non potrà mai concludersi, diversamente dalle guerre tra Stati, con una vittoria definitiva. Insomma, un mostro: una giustizia militarizzata che tratta come nemici i criminali, coinvolgendo nei bombardamenti migliaia di innocenti, e al tempo stesso una guerra che criminalizza i nemici, destinandoli a tribunali militari speciali e a processi sommari dopo che siano stati presi prigionieri. Oggi più che mai, e non meno della pena di morte, la guerra è dunque, secondo il paradigma hobbesiano, la negazione del diritto, il quale è a sua volta la negazione della guerra. Si rompe con essa la convivenza civile e si regredisce allo stato di natura, che è precisamente lo stato della guerra di tutti contro tutti. E si rinnega il principio naturale e razionale dell autoconservazione, che del diritto forma il fondamento vitale. Sia la pena di morte che la guerra, in effetti, esprimono quella che Michel Foucault ha chiamato una bio-politica di morte (32). Così come, all opposto, il loro rifiuto esprime una bio-politica e un bio-diritto della vita (33): l idea elementare che la garanzia della vita e della sopravvivenza è il fine e insieme il fondamento così del diritto come della politica, l uno e l altro negati così dalla pena di morte come dalla guerra Pena di morte e fame e malattie nel mondo.- Infine il terzo corollario del rifiuto della pena di morte riguarda il fondamento dei diritti sociali, in particolare del diritto alla salute e di quello alla sussistenza: in breve, dei diritti alla sopravvivenza. Anche questo fondamento è esattamente quello del rifiuto della pena di morte: la tutela della vita, che a sua volta è la ragion d essere dell intero artificio giuridico e statale. Nelle odierne vol.7, n.2, 2006 Direito e Democracia 265

18 società integrate, interdipendenti e tecnologicamente avanzate, vivere e sopravvivere sono sempre meno fatti naturali e sempre più fenomeni artificiali e sociali. All epoca di Locke, quando ancora esisteva un rapporto diretto tra vita e natura, la sopravvivenza ben poteva essere affidata all autonomia dell individuo: al suo lavoro innanzitutto, alla sua capacità di adattamento, alla sua libera e responsabile iniziativa e comunque, scriveva Locke, alla sua volontà di coltivare nuove terre perché vi è terra sufficiente nel mondo da bastare al doppio di abitanti (34). E certo che oggi non è più così. Se è vero che il fondamento, lo scopo ovvero la ragione del diritto è la tutela della vita, allora è la soddisfazione dei minimi vitali e non soltanto la garanzia del divieto di uccidere che entra a far parte delle clausole del patto di convivenza, quale corollario del diritto alla vita. E dobbiamo quindi chiederci se non equivalga a una condanna a morte quella gigantesca omissione di soccorso a causa della quale 17 milioni di persone muoiono ogni anno per mancanza dei farmaci necessari, o perché brevettati e quindi troppo costosi o peggio perché non più prodotti per difetto della loro domanda nei paesi ricchi del nord del mondo; oppure il fatto che siano tollerate quelle condizioni estreme di disuguaglianza e miseria in forza delle quali oltre un miliardo di esseri umani non ha l accesso all acqua potabile e all alimentazione di base. Naturalmente, sopprimere volontariamente la vita, come avviene con la pena di morte e con la guerra, è cosa ben diversa dal non garantire la sopravvivenza: è la differenza che corre tra omicidio intenzionale e omissione di soccorso. E tuttavia dobbiamo domandarci se questa omissione, dagli effetti sicuramente prevedibili e previsti, non mini anch essa alle radici la credibilità del diritto e dei diritti. Se è vero che sopravvivere è sempre più, nelle società odierne, un fenomeno sociale e sempre meno un fenomeno naturale, ne consegue una responsabilità della politica e delle istituzioni pubbliche, sia statali che internazionali. Per questo, io credo, questa nostra Giornata Mondiale contro la pena di morte deve essere anche una Giornata Mondiale contro quelle pene di morte di massa e senza colpa nelle quali oggi consistono la guerra e la morte per fame e malattie non curate, in contraddizione con i diritti umani universalmente proclamati, di milioni di esseri umani. E in questione non solo la pace, ma lo stesso fondamento del diritto e la sua ragion d essere. Ricordo che Alberto Moravia affermò una volta che è necessario creare, nel senso comune, il tabù della guerra. Dovremmo oggi riuscire a far diventare tabù anche la pena di morte e le violazioni massicce del diritto 266 Direito e Democracia vol.7, n.2, 2006

19 alla sopravvivenza. Giacché allorquando una persona viene messa a morte o uccisa in una guerra, o viene tollerata la morte per indigenza di milioni di esseri umani, l intero edificio del nostro diritto e l insieme dei nostri valori rinnegano se stessi e vacillano, rischiando di capovolgersi in una lustra ideologica priva di credibilità. NOTE (*) Relazione svolta a Roma il 30 novembre 2006, nella Sala della Protomoteca del Campidoglio, in occasione della Giornata contro la pena di morte (1) Su questo pensiero patibolare, rinvio al mio Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Laterza, Roma 1989, VII ed. 2002, 29, pp e alle note ivi richiamate. (2) Tommaso d Aquino, Summa Theologiae, IIa, IIae, quaestio LXIV, art.2, in cui si ammette la pena di morte per i delinquenti, perché hominem peccatorem occidere potest esse bonum, sicut occidere bestiam ; Id., Contra gentiles, lin.iii, cap.cxlvi, ove il principe che mette a morte i delinquenti è paragonato al medico che amputa la parte malata per salvare l intero corpo. (3) Kant, Die Metaphysik der Sitten, (1797), tr.it. di G.Vidari, La metafisica dei costumi, Laterza, Bari 1970, pp Tutti coloro, dunque, aggiunge Kant, che hanno commesso un assassinio o che l hanno ordinato o che vi hanno cooperato, debbono, per quanti siano, subire la pena di morte; così vuole la giustizia come idea del potere giudiziario secondo leggi universali fondate a priori (ivi, p.168). (4) G.W.F.Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, (1821), tr.it. di F.Messineo, Lineamenti di filosofa del diritto, Laterza, Bari 1954, 102, pp (5) Ivi, Aggiunta al 101, p.328. (6) G.Bettiol, Diritto penale (Parte generale), II ed., Priulla, Palermo, 1950, pp.535. Poche pagine prima Bettiol aveva caratterizzato la pena come vera e propria medicina dell anima, ossia come il mezzo più salutare ed efficace perché nella coscienza del reo si risveglino i più nobili sentimenti morali che spianano la strada alla redenzione dell individuo. Non si deve credere che la redenzione umana possa avvenire al di fuori della strada del dolore... Non fit redemptio sine effusione sanguinis (ivi, p.526). (7) Voltaire, Commentaire sur le livre des délits et des peines, (1766), tr.it. a cura di R.Fubini, Commentario intorno al libro dei delitti e delle pene, in Scritti politici, Utet, Torino 1964, X, pp ; Id., Prix de la justice et de l humanité, in Oeuvres complètes de Voltaire, Garnier, Paris 1980, XXX, Mélanges, IX, art.ii, p. 538: Punissez, mais ne punissez aveuglément. Punissez, mais utilement ; ivi, art.iii, pp : condamnez le criminel à vivre pour etre utile: qu il travaille continuellement pour son pays, parce qu il a nui à son pays... il ne s agit pas ici de discuter quelle est la punition la plus douce, mais la plus utile. (8) J.Bentham, Théorie des peines, in Oeuvres de Jéremy Bentham, a cura di É.Dumont, Societé Belge de Librairie Hauman, Bruxelles 1840, vol.ii, liv.ii, ch. XIV, p.68. (9) C.Beccaria, Dei delitti e delle pene, ed. di Livorno del 1766, a cura di F.Venturi, Einaudi, Torino 1981, XXVIII, p.63; ivi, p.62: Se dimostrerò non essere la morte né utile né necessaria, avrò vinto la causa dell umanità (10) Ivi, pp L immagine della bestia di servigio era già stata usata da Aristotele, Etica nicomachea, a cura di A.Plebe, Laterza, Bari 1957, 1180a, p.310: l uomo cattivo, che è in preda all appetito del piacere, sarà punito col dolore come una bestia da giogo. Poche righe prima Beccaria aveva scritto: non è l intensione della pena che fa il maggiore effetto sull animo umano, ma l estensione di essa; perché la nostra sensibilità è più facilmente e stabilmente mossa da minime ma replicate impressioni che da un forte ma passeggero movimento (op.cit., p.63). (11) Ivi, p.65. Ma si veda l intero XXVIII, in particolare, pp (12) Ivi, p.62. vol.7, n.2, 2006 Direito e Democracia 267

20 (13) Ivi, II, p.13. (14) Ivi, XXVIII, p.62. (15) T.Hobbes, Leviatano, tr.it. con testo inglese del 1651 a fronte e testo latino del 1688 in nota, a cura di Raffaella Santi, Bompiani, Milano 2001, Introduzione, p.15. (16) C.Beccaria, op.cit, XXVIII, p.62. (17) L uomo non può essere trattato da nessuno (cioè né da un altro, e neppure da lui stesso) come un semplice mezzo, ma deve sempre essere trattato nello stesso tempo come un fine; e precisamente in ciò consiste la sua dignità (la sua personalità) (I. Kant, La metafisica dei costumi, cit., pp ) (18) E.Palombi, Introduzione a Contro la pena di morte. Scritti di Francesco Carrara, Kluwer-Ipsoa, Milano (19) F.Carrara, Programma del corso di diritto criminale. Parte generale, (1859), Fratelli Cammelli, Firenze 1907, X ed., vol.ii, 661, p.34. (20) F.Carrara, Una lezione dettata nella R.Università di Pisa, (1861), in Contro la pena di morte. Scritti di Francesco Carrara, cit., p.22. (21) Non vi è libertà, aveva scritto Beccaria, ogni qual volta le leggi permettono che in alcuni eventi l uomo cessi di esser persona e diventi cosa (C.Beccaria, Dei delitti e delle pene, cit., XX, p.50). E Kant scriverà: l uomo non deve mai essere trattato come un puro mezzo in servizio dei fini di un altro ed essere confuso con gli oggetti del diritto reale (I.Kant, La metafisica dei costumi, cit., pp.164). (22) F.Carrara, Penalità dell omicidio. Frammento, (1864), in Contro la pena di morte. Scritti di Francesco Carrara, cit., p.150. (23) C.Beccaria, Dei delitti e delle pene, cit., XXVIII, p.67. (24) Ibidem. (25) Ibidem. (26) F.Carrara, Pena di morte. IV. Logica, (1875), in Opuscoli di diritto criminale, Tipografia Giachetti, Prato, II ed., vol.vii, p.456, ora in Contro la pena di morte. Scritti di Francesco Carrara, cit., p.392. (27) F.Carrara, Frammenti sulla pena di morte, (1870), in Opuscoli cit., II ed., vol.v, p.69, ora in Contro la pena di morte. Scritti di Francesco Carrara, cit., p.197. (28) Sul punto, e più in generale sulla critica della pena dell ergastolo, rinvio al mio Ergastolo e diritti fondamentali, in Dei delitti e delle pene, 2/1992, pp (29) E parimenti un connotato premoderno, che riecheggia le vecchie pene infamanti, la sanzione della pubblicità richiesta dall art.36: La sentenza di condanna all ergastolo è pubblicata mediante affissione nel Comune ove è stata pronunciata, in quello ove il delitto fu commesso e in quello ove il condannato aveva l ultima residenza e inoltre pubblicata, per una sola volta, in uno o più giornali designati dal giudice. (30) Si vedano i passi richiamato supra alla nota 11. Cfr. inoltre J.Bentham, Theorie des peines, liv.ii, ch.xiv, 4; B. Constant, Commento sulla scienza della legislazione di G.Filangieri, in appendice e G.Filangieri, La scienza della legislazione, Tipografia della Società Belgica, Bruxelles 1841, cap.xii, p.607, che arrivò a giustificare la pena di morte ma non la pena perpetua, nella quale vide un ritorno alle più rozze epoche, un consacrare la schiavitù, un degradare l umana condizione. E utile ricordare che nella Francia rivoluzionaria l orrore per l ergastolo fu tale che fu vietato dall Assemblea costituente, che nel codice penale del 28 settembre 1791 mantenne la pena di morte e previde, come sanzione più grave dopo la morte, la pena di ventiquattro anni di ferri. Inversamente, fu proprio con l argomento apertamente anti-umanitario del suo carattere spaventoso e impressionante che Target motivò, nelle sue Observations al progetto, la reintroduzione della pena perpetua nel codice penale francese del 1810: L Assemblea Costituente, con un sentimento d umanità degno, senza dubbio, del maggiore rispetto, ma la cui saggezza non fu per anco provata dall esperienza, aveva posto la massima che nessuna pena sarebbe perpetua. Tutti i malfattori non colpiti dalla pena di morte avevano in prospettiva un termine fisso che, per le anime profondamente depravate, annulla quasi completamente l efficacia della pena. Egli è d uopo che le azioni, per le quali, nell ordine dei reati, seguono immediatamente quelli a cui è minacciato l estremo supplizio, non lascino prevedere alcuno scampo; senza di che non sarebbero osservati i gradi, la scala penale non corrisponderebbe punto a quella dè malefizi e la proporzione sarebbe infranta (citato da da G.Crivellari, Il codice penale per il regno d Italia interpretato, Utet, Torino 1890, II, p Direito e Democracia vol.7, n.2, 2006