TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA PARAÍBA GAB. DES. ROMERO MARCELO DA FONSECA OLIVEIRA

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1 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA PARAÍBA GAB. DES. ROMERO MARCELO DA FONSECA OLIVEIRA ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL N / Vara Cível da Comarca da Capital. RELATOR : Des. Romero Marcelo da Fonseca Oliveira. APELANTE : UNIMED João Pessoa-PB Cooperativa de Trabalho Médico Ltda. ADVOGADO: Caius Marcellus Lacerda e outros. APELADO : Telma Batista Ramos Martins. ADVOGADO: Danielle Ismael da Costa Macedo e outra. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. Plano de saúde. Recusa de prótese mamária. Cirurgia reparadora, sob prescrição médica. Cláusula contratual limitativa. Abusividade. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Observância da boa-fé objetiva. Precedentes do STJ. Observância aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, direito à vida e à saúde. Dano moral não configurado. Situação excepcional não demonstrada. Mero descumpriniento contratual. Recurso conhecido e provido parcialmente. Cirurgia de reconstrução de mama em decorrência de câncer que não pode se confundir com estética. Ilegalidade da exclusão do material essencial para o sucesso da cirurgia necessária e coberta pelo plano. Inafastável a incidência do Código de Defesa do Consumidor a fim de refrear cláusulas abusivas impostas pela empresa de plano de saúde, mormente quando em delicada situação se encontrar a saúde de seu usuário. O direito à saúde, cânone da Constituição Federal de 1988 e primado dos princípios da dignidade da pessoa humana e da justiça social, deve prevalecer sobre qualquer disposição prevista no contrato de plano de saúde que a relativize. "O simples inadimplemento contratual, correspondente à negativa de cobertura de serviço médico-hospitalar por parte da empresa gestora de plano de saúde, por si só, não configura a condenação ao pagamento de indenização por danos morais, visto que, para tanto, não basta um simples infortúnio, mas sim, que o dano seja capaz de causar um abalo psíquico profundo à parte contratada". (Ti- SC, Apelação Cível n , relatora Desembargadora SALETE SILVA SOMMARIVA, julgado em 06/03/2007). t Visto, relatado e discutido o presente procedimento n /001, relativo à Ação de Cobrança c/c Danos Morais, proposta por Telma Batista Ramos Martins contra UNIMED João Pessoa-PB Cooperativa de Trabalho Médico Ltda. ACORDAM os Eminentes Desembargadores integrantes da Egrégia Quarta Câmara Cível do Tribunal de J iça da Paraíba, à unanimidade, acompanhando o voto do Relator, conhecer e pro er parcialmente o recurso. VOTO. çuao` fn

2 Telma Batista Ramos Martins propôs Ação de Cobrança c/c Danos Morais contra UNIMED João Pessoa-PB Cooperativa de Trabalho Médico Ltda, na qual alega ser associada do plano saúde desde 01/05/1992 e que, em abril de 2008, foi diagnosticado um câncer em sua mama esquerda, que foi retirado por meio de mastectomia com esvaziamento ganglionar. Em razão da necessidade de reconstrução da mama, solicitou o fornecimento da prótese de silicone, o que lhe foi negado, muito embora houvesse cobertura contratual para a cirurgia que necessitou fazer. Por tais razões, pleiteiou a condenação da Ré ao reembolso dos gastos que teve com a compra da prótese mamária, complementação da cirurgia e exame de ultrasonografia para a reconstrução da mama no valor de R$ 1.914,00 (um mil, novecentos e quatorze reais), e, ainda, a condenação da Suplicada ao pagamento de danos morais no montante de R$ ,00 (trinta e oito mil duzentos e oitenta reais). A inicial veio instruída com os documentos de f. 18/50. Na contestação, f. 70/92, a UNIMED alega que o contrato firmado entre as partes não cobre o custeio da cirurgia requerida na exordial, e que não foi regulado em conformidade 'com a Lei dos Plânos de Saúde (Lei 9.656/1998) porquanto pactuado em momento anterior à vigência da mencionada lei, sustentando, ainda, a inexistência de comprovação dos danos morais sofridos pela Autora. Sentença de f. 164/168, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para declarar nula a cláusula contratual 04, item 1.10 e 1.13, especificamente no que se refere ao fornecimento de próteses, por contrariar o art. 51, inc. IV, do CDC, e condenar a Ré ao pagamento da quantia de R$ 1.914,00 (um mil, novecentos e quatorze reais) relativos aos gastos realizados pela Autora, corrigida pelo INPC, a partir do desembolso, acrescida de juros legais de 1% ao mês, a partir da citação, até a data do efetivo pagamento, e ainda, ao pagamento de R$ ,00 (dez mil reais) a título de indenização por danos morais, devendo a verba ser corrigida monetariamente a partir da publicação da sentença e acrescida de juros legais de 1% ao mês a contar da citação, como também, ao pagamento das custas judiciais e dos honorários advocatícios, fixados em 20% do valor atualizado da condenação. Irresignada, a Unimed interpôs a presente Apelação, f. 171/185, em que reedita os argumentos despendidos na defesa, ressaltando que o contrato firmado entre as partes não preenche os requisitos de um contrato de adesão, pugnando, ao final, pela reforma integral da sentença, ou, alternativamente, pela redução do quantum indenizatório. Contrarrazões, f. 189/197, pela manutenção do julgado. Desnecessária remessa dos autos à Procuradoria de Justiça por não haver hipóteses de sua intervenção obrigatória. É o relatório. O recurso é tempestivo, estando presentes os demais requisitos de admissibilidade. Inegável que a relação jurídica entabulada se afigura de consumo. Emolduram-se as partes na figura de consumidor e fornecedor (arts. 2 e 3, da Lei n 8078/90), de modo a ensejar a aplicação das regras consumeristas, como forma de restabelecer o equilíbrio e igualdade. Primeiramente, insta ressaltar que já é entendimento sedimentado nesse Tribunal a abusividade de cláusulas limitativas que poss prejudicar a vida e a saúde do consumidor. Sendo o caso de contrato de seguro saúd típico contrato de adesão deve ser interpretado de forma mais favorável as se o, solmiwa de se violar disposição contida no artigo 51, inciso IV da lei 8.07 obavaa4 `

3 4Ia Observe-se, ainda, ser irrelevante, portanto, a discussão quanto à irretroatividade da Lei 9.656/98 no caso de contratos celebrados antes de sua edição, pois a aplicação é do Código de Defesa do Consumidor, dispondo, no já citado artigo 51, a nulidade das cláusulas abusivas. O tema foi abordado por Cláudia Lima Marques, na Revista de Direito do Consumidor, n. 31, ano 1999, p : "Face à reiterada jurisprudência brasileira, indiscutível, pois, hoje que aos contratos de seguro de planos de saúde assinados antes da entrada em vigor da nova lei (e suas modificações) aplica-se somente o CDC e a legislação anterior especial aos seguros. A aplicação retroativa a estes contratos da nova lei 9656/98, somente poderá se dar por força do próprio CDC". A prescrição médica para realização da reconstrução mamária encontra-se acostada às f. 48, sendo certo que a cirurgia foi parcialmente custeada pela Autora, conforme documentos f. 41/42. São inúmeros os julgados entendendo serem abusivas as cláusulas limitativas que excluem a cobertura de material essencial para o sucesso da cirurgia necessária e coberta pelo plano, sendo incompatíveis com os Princípios da boa-fé e equidade, ou seja, se a prótese decorre de ato cirúrgico coberto pelo plano, sendo consequência da cirurgia, não pode valer a cláusula que proíbe a cobertura. Senão, vejamos: DIREITO CIVIL. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA AUTORIZADA. AUSÊNCIA DE COBERTURA DA COLOCAÇÃO DE PRÓTESES INDISPENSÁVEIS PARA O SUCESSO DO PROCEDIMENTO. I - É legal em contrato de plano de saúde a cláusula que limite os direitos do consumidor, desde que redigida com as cautelas exigidas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2 - Entretanto, se a colocação de próteses é necessária para o tratamento cirúrgico autorizado pela seguradora, é abusiva a cláusula que prevê sua exclusão da cobertura. Recurso Especial provido. (REsp /SP, relator Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/04/2010, Dle 22/04/2010). - Convém salientar, que nos casos de cirurgia de mastectomia, a reconstrução mamária não possui finalidade estética, mas sim reparadora, como forma de corrigir deformidade. Portanto, devida é a restituição, por parte da Operadora do Plano de Saúde, do montante despendido pela Autora para o pagamento dos materiais utilizados na operação, no total de R$ 1.914,00 (um mil, novecentos e quatorze reais). No que concerne ao pedido de indenização por danos morais, não merece prosperar, pois, "o simples inadimplemento contratual, correspondente à negativa de cobertura de serviço médico-hospitalar por parte da empresa gestora de plano de saúde, por si só, não configura a condenação ao pagamento de indenização por danos morais, visto que, para tanto, não basta um simples infortúnio, mas sim, que o dano seja capaz de causar um abalo psíquico profundo à parte contratada" (TJ-SC, Apelação Cível n , relatora Desembargadora SALETE SILVA SOMMARIVA, julgado em 06/03/2007). Desse modo, no caso em julgamento, os danos morais pleiteados devem ser refutado, uma vez que inexiste carga lesiva suficiente para configurá-lo, sobretudo considerando a necessidade de afastar a sua banalização. Absolutamente pertinente: "Há diferença entre recusa funda Se o plano de saúde nega a inden sa infundada de cobertura securitária. m base em cláusula contratual (ainda

4 que posteriormente declarada inválida ou ineficaz), a recusa é fundada e não revela dever de indenizar danos morais" (STJ, AgRg no Resp , relator Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, julgado em 21106/2007). "O mero dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias no espírito de quem ela se dirige. Recurso especial conhecido e provido" (Resp MS, relator Ministro CESAR ASFOR ROCHA, julgado em 04/03/2004). Isso posto, conheço e dou provimento parcial ao recurso para reformar parcialmente a sentença, tão somente para afastar a condenação por danos morais, no mais mantendo-a inalterada, por seus próprios e jurídicos fundamentos. É o voto. Presidiu o julgamento, realizado na Sessão Ordinária desta Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba o Desembargador João Alves da Silva, no dia 18 de janeiro de 2011, conforme certidão de julgamento, dele participando os eminentes Desembargadores Frederico Martinho da Nóbrega Coutinho e Romero Marcelo da Fonseca Oliveira, relator. Presente a sessão, a Exma. Sra. Dra. Vanina Nóbrega de Freitas Dias Feitosa, Promotora de Justiça Convocada. João Pesso B, 24 de janeir de 2011.,097~ omero Marcelo da Fonseca Oliveira Relator "C;

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