AÇÃO CIVIL PÚBLICA DOS FATOS

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1 EXMª. SRª. DRª. JUÍZA DE DIREITO DA CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR - BAHIA. VARA DE RELAÇÕES DE O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA, por intermédio de um de seus Promotores de Justiça, vem, perante V. Ex.ª, com fulcro no artigo 129, III, da Constituição Federal, artigo 25, IV, da Lei 8.625/93, artigos 3 o, 11, 12 e 13 da Lei 7.347/85 e artigo 81 e seguintes da Lei 8.078/90, ajuizar AÇÃO CIVIL PÚBLICA com pedido de ordem liminar, segundo o rito ordinário, contra SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DA BAHIA, pessoa jurídica de direito privado, sediada na Rua da Misericórdia, nº 06, 1º andar, Praça da Sé, nesta Capital, inscrita no CNPJ sob o número /009-15, mantenedora do plano privado de assistência à saúde SANTA SAÚDE SERVIÇOS MÉDICOS E HOSPITALARES, pelos fundamentos a seguir expostos: DOS FATOS A acionada atua no mercado de consumo prestando serviços na modalidade de plano privado de assistência à saúde, enquadrando-se no conceito genérico de fornecedor de serviço, tal qual previsto no artigo 3 o e seu parágrafo 2 o do Código de Defesa do Consumidor, bem assim, no específico conceito de operadora de plano de assistência à saúde, estatuído pelo artigo 1 o, incisos II, da Lei 9.656/98. Entre as obrigações afetas à ré está a assunção dos custos com exames e tratamentos de doenças reconhecidas pela Organização 1

2 Mundial da Saúde, todavia a demandada nega a uma parte de seus contratantes, portadores de hepatite viral, doença que mata oito vezes mais do que a AIDS, o tratamento com medicação denominada interferon alfa peguilado, conforme evidencia resposta formulada pela ré ao Ofício nº 831/2005, elaborado pela Promotoria de Justiça do Consumidor desta Capital (v. fls. 49 e 50/51 do Inquérito Civil nº /2005, Protocolo Cópia nº /2005). A sua correspondência trazia ainda a afirmação de que possuiriam cobertura contratual da operadora os exames de biologia molecular, com exceção de genotipagem, porque não estaria previsto no rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar ANS. E ainda, que, dos doze contratos de adesão por si lançados no mercado de consumo antes da Lei dos Planos de Saúde, Lei nº 9.656/98, sete modelos não garantem o tratamento da doença hepatite mediante aplicação de interferon peguilado, em razão da cláusula contratual que exclui o tratamento de doenças crônicas, verbis: 1. O Santa Saúde Serviços Médicos e Hospitalares assegura cobertura aos exames de biologia molecular para o vírus da hepatite C para todos os seus contratos, nos limites definidos pelo rol de procedimentos fixado pela ANS Agência Nacional de Saúde Suplementar. 2. Este critério serve para os planos anteriores à Lei 9656 de 03/06/1998, e aos planos adaptados a ela. 3. Dentro deste conceito, por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS Agência Nacional de Saúde Suplementar, a genotipagem não é coberta. 4. O tratamento da hepatite C é garantido a todos contratos pactuados após janeiro de 1999, ou seja, adaptados à Lei 9656 de 03/06/1998, inclusive com a utilização do Interferon Pequilato. 5. Além dos contratos adaptados, também tem garantida a cobertura para tratamento os associados vinculados aos produtos não adaptados nº 1, 2, 3, 8 e 9. Os demais planos não adaptados (produtos 4, 5, 7, 10, 11, 12 e 13) não possuem esta garantia, pois, seus contratos excluem o tratamento de doenças crônicas. Ao final, a ré declarava que, nos doze meses anteriores à requisição ministerial, nenhuma solicitação de usuário foi formulada objetivando o tratamento com interferon peguilado. Vale destacar que o Inquérito Civil incluso teve seu ponto de partida nas declarações transmitidas pelo Dr. Raymundo Paraná ao Jornal Correio da Bahia, posteriormente confirmadas pelo médico em audiência realizada perante o Ministério Público do Estado da Bahia e documentos por si apresentados. O Dr. Raymundo Paraná, especialista em Gastroenterologia e Hepatologia, Professor, Mestre e Doutor pela Universidade Federal da Bahia e membro da Câmara Técnica do Ministério da Saúde, profundo conhecedor da realidade dos portadores do vírus da hepatite B e da hepatite C, com toda uma vida profissional voltada para o estudo da doença, seu diagnóstico e cura, externou dados e informações bastante esclarecedores, alguns dos quais abaixo reproduzidos: 2

3 - os planos de saúde viram as costas para os portadores de hapatite B e C; - estes pacientes terminam por procurar o Sistema Único de Saúde; - como os pacientes com plano de saúde conseguem realizar alguns exames prévios através de suas operadoras, a exemplo da biópsia hepática, dificuldade que se apresenta maior para os pacientes sem assistência privada, aqueles terminam por ser atendidos no SUS antes destes últimos; - o tratamento com o Interferon Peguilado no serviço público, então, incoerentemente, fica direcionado aos pacientes que pagam às operadoras de planos de saúde para terem cobertura de todas as doenças; - na Bahia, cerca de 80% de pacientes com hepatite viral em tratamento no SUS têm contrato de plano de saúde; - são apenas pacientes na rede pública em todo o País, apesar da existência de mais de de brasileiros portadores da hepatite B e C; - algumas operadoras oferecem o tratamento apenas em alguns estados, sobretudo das Regiões Sul e Sudeste, e outras recusam não só o tratamento, mas os exames de biologia molecular para diagnóstico; - o interferon peguilado não pode ser obtido pelos pacientes em farmácias ou drogarias e constitui-se medicamento registrado na Agência Nacional de Vigilância Sanitária para uso exclusivamente hospitalar, aplicado sob supervisão terapêutica; - o medicamento também é utilizado, com aplicação de doses muito mais altas, no tratamento de outras doenças, como melanoma e leucemia, e, nestes casos, as operadoras de planos de saúde aceitam custeá-lo; - o Protocolo Clínico e Diretrizes Terapêuticas para o tratamento da Hepatite Viral Crônica C aprovado através da Portaria nº 863/2002 da Secretaria de Assistência à Saúde do Ministério da Saúde prevê o tratamento mediante aplicação do interferon peguilado no SUS (vide informações constantes nas correspondências de fls. 245 a 252, Estudo realizado com pacientes em tratamento com Interferon Peguilado de 1999 a 2003 e no ano de 2004, acostado às fls. 253 a 259, Termo de Declarações às fls. 260 e 261). Vale ressaltar que a Portaria nº 863 da Secretaria de Assistência à Saúde (fls. 262 a 278), citada pelo Dr. Raymundo Paraná, ainda está em vigor, e que mesmo a Portaria nº 24 da Secretaria de Vigilância em Saúde (fls. 279 a 288), a qual vigorou por apenas uma semana por força da Portaria nº 25 do mesmo órgão (fls. 289), consagrou, tanto quanto aquela primeira, em seu texto, Critérios de Inclusão para Tratamento com Interferon Alfa Peguilado, ou seja, é o serviço público, com todas as suas limitações e mazelas, autorizando um tratamento, semelhante à quimioterapia, injustificadamente recusado pela demandada, apesar da contraprestação pecuniária mensalmente proporcionada pelos seus contratantes consumidores. Quanto ao medicamento multicitado, ainda cumpre frisar que, na própria bula, antes do número de registro no Ministério da Saúde, a demonstrar que de um dos produtos está plenamente regular no mercado, há indicação de que sua utilização está restrita a hospitais, numa referência clara a ambiente hospitalar, no qual se incluem clínicas capacitadas para efetuar o tratamento, de forma semelhante ao que ocorre, por exemplo, com a quimioterapia (fls. 290 a 293). A advertência na bula, portanto, possui a nítida finalidade de excluir, tão-somente, a aquisição direta e aplicação do interferon peguilado pelo próprio paciente em regime domiciliar. 3

4 Em outra oportunidade, audiência perante a Promotoria de Justiça do Consumidor realizada em 11 de dezembro de 2007, a ré confirmou que alguns dos seus contratos não conferem cobertura ao tratamento da hepatite, porque excluem o tratamento de doenças crônicas; que, ainda assim, apenas contratos que incluam a prestação do serviço no segmento hospitalar ensejam o tratamento com o interferon peguilado, ficando excluídas as avenças na modalidade ambulatorial; que o exame de biologia molecular denominado genotipagem não é proporcionado a qualquer dos seus usuários, seja qual for o tipo ou o tempo do contrato: que existem contratos anteriores à Lei nº 9.656/98 que possuem cláusula excluindo a prestação do serviço de saúde a doenças crônicas ; que, nestes contratos, o plano Santa Saúde não presta atendimento a usuários portadores do vírus da Hepatite, quando a doença é considerada pelo plano de saúde em sua fase crônica; que, na sua fase aguda, ou seja, na sua fase inicial, que ainda não evoluiu para a fase crônica, o plano Santa Saúde presta atendimento a todos os portadores do vírus da Hepatite, mesmo nos contratos anteriores à Lei nº 9656/98; que são sete os modelos de contrato do plano Santa Saúde que excluem a cobertura a doenças crônicas, inclusive, à Hepatite, quando no estágio de doença crônica; que todos os contratos do plano Santa Saúde celebrados sob a vigência da Lei nº 9656/98 não trazem cláusula de exclusão de doença crônica; que, além dos sete contratos antigos que possuem cláusula de exclusão de doença crônica, há cinco tipos de contratos antigos que não registram a cláusula de exclusão; que aos usuários dos contratos antigos com cláusula de exclusão de doença crônica não é disponibilizado o tratamento com Interferon Peguilado para a doença Hepatite; que os exames de biologia molecular, inclusive, para usuários portadores do vírus da Hepatite, têm cobertura em todos os contratos anteriores e posteriores à Lei nº 9656/98, com exceção do exame de biologia molecular denominado genotipagem; que a genotipagem constitui-se um exame cuja cobertura não está prevista no rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar ANS, motivo pelo qual o plano Santa Saúde entende que não está obrigado a prestar o serviço específico; que o plano Santa Saúde possui planos de saúde no segmento exclusivamente hospitalar, no segmento exclusivamente ambulatorial e planos de saúde com atendimento hospitalar e ambulatorial; que, entre o ano de 2003 e abril de 2007, nenhuma modalidade de plano de saúde foi comercializada pelo plano Santa Saúde; que, a partir de abril de 2007, apenas contratos de plano de saúde hospitalar e ambulatorial estão sendo comercializados, ou seja, os contratos exclusivamente hospitalar e exclusivamente ambulatorial deixaram de ser comercializados; que, todavia, o plano Santa Saúde continua prestando serviço aos usuários que contrataram aquelas modalidades de plano de saúde até o ano de 2002, nos termos contratados; que o tratamento com Interferon Peguilado, para portadores de Hepatite cujos contratos não possuem cláusula de exclusão de doença crônica, apenas é disponibilizado para o plano de saúde do segmento hospitalar; que os usuários com contratos do segmento ambulatorial não têm à sua disposição o tratamento com Interferon Peguilado; que essa distinção entre contrato hospitalar e ambulatorial para efeito de tratamento com Interferon Peguilado justifica-se porque o Interferon Peguilado, conforme disposto na sua bula, trata-se de medicação para uso exclusivamente hospitalar (v. fls. 84 a 86. Grifou-se) 4

5 Após requisição ministerial, a ré apresentou ao Ministério Público os documentos de fls. 88 a 243, dos quais se percebe algumas evidências: - entre os anos de 2006 e 2007, somente um único tratamento com interferon peguilado foi autorizado e custeado pela ré, mesmo assim, por força de ordem judicial, cuja sentença já reproduzia irretorquível entendimento assimilado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo no acórdão da AC , emanado da sua 14ª Câmara Cível, apreciando contrato anterior à Lei dos Planos de Saúde, julgamento de A pessoa que procura a proteção de um plano de saúde tem em mira a preservação de sua integridade física, como um todo. Em princípio, a saúde é um bem indivisível. Não faz sentido lotear o corpo humano, seus aparelhos e sistemas, para proteger uns e não outros. (fls. 88/89 e 226/243); - alguns contratos anteriores à Lei dos Planos de Saúde possuem cláusulas que excluem o atendimento a pacientes com doenças crônicas e algumas não foram redigidas com destaque, como exigiria a Lei 8.078/90 no seu artigo 54, parágrafo 4º, se não se tratasse de estipulação ilícita (fls. 91 a 108, em especial, fls. 96 e 106); - contratos referentes ao segmento ambulatorial, a exemplo dos instrumentos de fls. 120 a 122 e 128 a 140, admitem execução de procedimentos como a quimioterapia, mas não a aplicação do interferon peguilado (v. cláusulas 3.2 e 6.3.2, respectivamente). DO DIREITO A caracterização da conduta ilícita da ré, obstaculizando o tratamento à base do interferon peguilado, apenas terminou por ser delineada na legislação especial, concretizada através da Lei nº 9.656/98. No texto da Lei, uma exigência legal é comum a todas as espécies de contrato - a cobertura às doenças constantes na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde da Organização Mundial da Saúde: Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (Redação dada pela Medida Provisória nº , de 2001) (...) Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o 1 o do art. 1 o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas: (Redação dada pela Medida Provisória nº , de 2001) 5

6 I - quando incluir atendimento ambulatorial: (...) b) cobertura de serviços de apoio diagnóstico, tratamentos e demais procedimentos ambulatoriais, solicitados pelo médico assistente; (Redação dada pela Medida Provisória nº , de 2001) II - quando incluir internação hospitalar: (...) d) cobertura de exames complementares indispensáveis para o controle da evolução da doença e elucidação diagnóstica, fornecimento de medicamentos, anestésicos, gases medicinais, transfusões e sessões de quimioterapia e radioterapia, conforme prescrição do médico assistente, realizados ou ministrados durante o período de internação hospitalar; (Redação dada pela Medida Provisória nº , de 2001, grifou-se) Sabiamente, portanto, pugnou o legislador para que o consumidor, sem conhecimento técnico, não fosse vítima da sua ignorância, aliada à falta de boa-fé das empresas que operam no segmento da assistência privada à saúde. Quem contrata com um plano ou seguro-saúde pode optar pela forma de prestação do atendimento, apenas hospitalar, apenas ambulatorial, integral, com ou sem obstetrícia, porém, quanto ao conjunto de doenças cobertas, a inteligência da Lei é uma só, todas, absolutamente, todas devem ser cobertas. Sendo doença reconhecida pela OMS e constando da CID, as despesas para o diagnóstico e o tratamento devem correr às expensas da fornecedora. Como, obviamente, tanto a hepatite B, como a hepatite C, constam da listagem internacional, a ré deve proporcionar tratamento com aplicação de interferon peguilado, tanto nos contratos do segmento hospitalar, quanto no segmento ambulatorial, como acontece com o procedimento de quimioterapia, bem assim, não pode recusar a portadores do vírus da hepatite B ou da hepatite C a realização do exame de biologia molecular denominado genotipagem. Em Apelação Cível recepcionada no ano de 2003, citando contrato celebrado sob a égide da Lei dos Planos de Saúde, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal, através da sua Segunda Turma, acatou o pleito de consumidora contra a fornecedora que se negava a reembolsá-la por despesas com um tratamento controverso, adotado com restrições pela Sociedade Médica Internacional. Perceba-se, então, desde já, que o interferon peguilado e a genotipagem não se constituem tratamento e exame controversos, pois totalmente reconhecidos, tanto pelos órgãos públicos de saúde, quanto pelas entidades médicas, nacionais e internacionais. A respeito do acórdão, vale transcrever parte de sua ementa, relacionada ao assunto em foco, e menção à magistral consideração proferida pelo juízo a quo: MÉRITO: 6

7 IV - Com base nas regras que orientam o sistema de saúde suplementar (Lei 9656/98 e 9961/00), a mera alegação de falta de cobertura não justifica a recusa de pagamento para determinado procedimento cirúrgico ou medicamento.... a abrangência da cobertura é ampla e geral, incluindo-se os procedimentos que vão sendo estabelecidos pela Medicina em prol da proteção da saúde do cidadão. Afinal, a Medicina, como sói acontecer, é ciência dinâmica, que não pode ser manipulada por limites impostos por normas restritivas, sob pena de infringência ao primado da dignidade da pessoa, princípio vetor e confluente dos direitos fundamentais, a teor do que revela o art. 1º, inciso III, da Constituição Federal pátria vigente. (Ap. Cível n.º , TJ/DF, 2ª CC, Relator J. J. Costa Carvalho, grifou-se) E não se diga que contratos anteriores à Lei 9.656/98 poderiam, porventura, expressamente excluir a cobertura da doença hepatite ou de doenças crônicas em geral, porque mesmo sob a égide da Lei nº 8.078, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, vigente desde o ano de 1991, ou da Lei nº 3.071/1916, o Código Civil revogado, a jurisprudência não vinha admitindo negativa da prestação de serviço privado de assistência à saúde, invocada pelas operadoras, com base em alegação de cláusula excludente de determinada enfermidade ou doenças indeterminadas, se crônicas. Considerando a incidência do princípio da dignidade da pessoa e da boa-fé em relações jurídicas que envolvem assistência à saúde, a restrição a direito dos consumidores inerente ao contrato em tela, no que tange ao diagnóstico e tratamento de todas as doenças listadas pela OMS, pelos quais os usuários pagam caro e mensalmente para preservar o equilíbrio contratual, sobretudo porque a ANS autoriza anualmente o reajuste de preços nos planos individuais e os próprios contraentes recompõem-nos no caso de planos coletivos, e considerando, por fim, que qualquer negativa da ré a exame e tratamento eficaz contra determinada doença caracteriza-se desvantagem exagerada contra o consumidor, seja pela natureza do contrato de assistência à saúde e por caracterizar-se contrato de adesão, seja pelo interesse do consumidor em protegerse contra todas as enfermidades, seja pela regular execução do serviço poder ocorrer por prestação ambulatorial, é que o legislador do Código Consumerista taxou de abusivas a prática e a cláusula que servirem ao nefasto propósito: Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:... V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;... Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:... IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;... 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que: 7

8 I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual; III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso. Cabe registrar que mesmo antes da edição do Código de Defesa do Consumidor, cláusulas de tal jaez, potestativas, eram inadmitidas pelo direito brasileiro, vez que colidiam com o artigo 115 do Código Civil de Ao socorro dos vulneráveis usuários dos planos de saúde, vieram diversos tribunais, à frente, o Superior Tribunal de Justiça, também em casos ocorridos antes da Lei dos Planos de Saúde, e, dentre estes, reconhecendo-se, até mesmo, a aplicação retroativa da lei, por força do caráter de ordem pública de suas normas:... Neste agravo interno, argumenta a seguradora que o recurso especial discute matéria exclusivamente de direito, não dependendo do reexame de provas nem da análise de cláusula contratual. No mais, insiste com suas alegações a respeito da validade da cláusula que excluiu a cobertura, aduzindo que seria inaplicável o Código de Defesa do Consumidor, uma vez firmado o contrato antes de sua vigência. De qualquer forma, arremata a agravante que o contrato firmado, especialmente a restrição de cobertura, está em perfeita consonância com as disposições de proteção ao consumidor. É o relatório De qualquer forma, é da jurisprudência deste Tribunal a abusividade de cláusula que, em contrato de seguro-saúde, afasta o tratamento de moléstias infecto-contagiosas de notificação compulsória, a exemplo da AIDS. A propósito, confira-se a ementa do AgRg/REsp n SP (DJ 19/11/2001), relator o Ministro Pádua Ribeiro, assim ementado: "A cláusula de contrato de seguro-saúde excludente de tratamento de doenças infectocontagiosas, caso da AIDS, não tem qualquer validade, porque abusiva". 4. Por fim, é de aduzir-se que, no REsp n SP(DJ 4/6/2001), relator o Ministro Menezes Direito, restou decidido que "nos contratos de adesão 'as cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão'. Se assim não está redigida a cláusula limitativa, não tem força para alcançar o consumidor, presente flagrante violação, que merece reconhecida. 5. À vista do exposto, nego provimento ao agravo. (Transcrição de parte do voto lavrado pela Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira no AgReg no Resp , STJ, 4ª T, decisão unânime, j. 18/09/2003)... CIVIL E PROCESSUAL. SEGURO SAÚDE. TRATAMENTO DE AIDS. CLÁUSULA RESTRITIVA. ABUSIVIDADE. FALTA DE DESTAQUE. CDC, ART. 54, 4º. I. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça está firmado o entendimento de que a cláusula de exclusão de tratamento de AIDS é nula, por abusiva, e mais ainda quando sequer atendeu ao requisito no art. 54, parágrafo 4º, do CDC, de ser redigida com destaque, de modo a permitir ao segurado a sua devida compreensão. 8

9 II. Recurso especial não conhecido. (REsp n SP, 3ª Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, decisão unânime, DJU de 04/06/2001. Grifou-se)... SEGURO-SAÚDE. CLÁUSULA DE EXCLUSÃO. DOENÇAS INFECTOCONTAGIOSAS. HEPATITE "C". CERCEAMENTO DE DEFESA. VALOR DA MULTA COMINATÓRIA. SÚMULA 7. - É abusiva a cláusula de contrato de seguro-saúde excludente de tratamento de doenças infectocontagiosas, dentre elas a hepatite "C". - Apurar se a produção de provas, além das já carreadas aos autos, é imprescindível, é tarefa que demanda reexame de fatos (Súmula 7. Grifou-se). - A multa diária fixada pelas instâncias ordinárias, com base nas provas e na gravidade da situação, não pode ser revista em recurso especial. Incide a Súmula 7. (REsp , 3.ª Turma, DJU 14/05/07)... CONVÊNIO DE ASSISTÊNCIA MEDICO-HOSPITALAR - PLANO DE SAÚDE - EXCLUSÃO DE COBERTURA À SÍNDROME DA IMUNODEFICIÊNCIA ADQUIRIDA (AIDS) - INADMISSIBILIDADE - LIMINAR CONCEDIDA A FAVOR DO PORTADOR DO VÍRUS - Não pode o plano de saúde escusar-se da obrigação de prestar ao segurado, portador do vírus HIV, o tratamento médico-hospitalar necessário, pois a cobertura deve ser generalizada a todas as patologias, independentemente do contrato firmado pelas partes. (AI /6, TJSP, 1ª C, j. 13/02/1996. Grifou-se)... PLANO DE SAÚDE - RESTRIÇÕES CONSTANTES DA APÓLICE DE SEGURO - IMPOSSIBILIDADE DA EXCLUSÃO DE PROCEDIMENTOS MÉDICOS OU CIRÚRGICOS DO ALCANCE DO CONTRATO - ABUSIVIDADE CONTRATUAL CARACTERIZADA - A cláusula que estabelece restrições de cobertura do plano de saúde se caracteriza como abusiva. Cláusula abusiva é aquela que desequilibra a equação contratual e, portanto, nula. A doutrina ensina, a propósito, que "a abusividade de cláusula contratual e o descompasso de direitos e obrigações entre os contratantes, direitos e obrigações típicos daquele tipo de contrato, e a unilateralidade excessiva, e o desequilíbrio contrário à essência, ao objetivo contratual, aos interesses básicos presentes naquele tipo de relação. A abusividade é assim potencial, abstrata, porque ataca direitos e impõe obrigações, lesões, que ainda não aconteceram. A presença da cláusula abusiva no contrato celebrado ou na relação individual é que a torna atual e a execução do contrato que vai esclarecer o potencial abusivo da previsão contratual, é a atividade do intérprete do contrato, do aplicador da lei, que vai identificar a abusividade atual da cláusula." De conseqüência, em exame de cláusula restritiva, imperativo se torna assinalar, de pronto, que forte corrente jurisprudencial tem se posicionado, recentemente, no sentido de "o que se não pode admitir é que as entidades que se dispõem a prestar ou assegurar assistência médica-hospitalar, para isso obtendo as autorizações legais, venham a dizer o que desejam e o que não desejam realizar nesse sentido. A sociedade não pode tolerar discriminações do tipo daquelas constantes das restrições do contrato celebrado com as pessoas físicas diretamente, devendo considerar-se tais cláusulas leoninas, potestativas, não escritas, portanto" (conforme Acórdão da 5.ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, no Agravo de Instrumento n.º ). O reportado julgado assinala, ainda, que "toda teoria do direito, por mais liberal que seja, encaminha-se no sentido de suprir a hipossuficiência das partes, quer sejam 9

10 contratantes ou litigantes, dispondo preceitos legais como o artigo 5.º da Lei de Introdução ao Código Civil, que o Juiz deverá aplicar a lei tendo em vista os fins sociais a que ela se dirige e as exigências do bem comum". Nessa diretriz, assim, "o julgamento de um contrato de prestação de seguro ou de serviços médicos, celebrado entre um particular e uma organização, como a ora recorrente, não se pode ignorar tais postulados, nem conjunto de normas derivadas da Constituição da República que, embora genéricas, devem temperar a interpretação de situações que tais, como, verbi gratia, o Código do Consumidor". No mesmo sentido, em considerar a exclusão como cláusula abusiva, anotam-se recentes decisões do TJSP: Agravo de instrumento n.º Ribeirão Preto - Quinta Câmara de Direito Privado - Julgamento: Relator: Marcus Andrade - Votação unânime. Agravo de Instrumento n.º São Paulo - Nona Câmara de Direito Privado - Julgamento: Relator: Ruiter Oliva - Votação unânime. 3. Apelação Cível n.º São Paulo - Sexta Câmara de Direito Privado - julgamento: Relator: Munhoz Soares - Votação unânime. Registra-se idêntica posição em julgado do Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial n.º SP), no sentido de que as empresas contratantes estão obrigadas a garantir o atendimento a todas as enfermidades relacionadas no Código Internacional de Doenças da Organização Mundial de Saúde e que é abusiva a cláusula de exclusão. Torna-se, com efeito, inequívoca a criação, no contrato, de vantagem exagerada para a contratada e de restrição do direito para a contratante e seus dependentes, havendo daí a clausula VI do contrato de serviços de ser declarada nula, segundo o ditame do Artigo 51, inciso IV, da Lei Federal n , de As restrições fazem o consumidor colocado em condição exageradamente desvantajosa, com rompimento do equilíbrio necessário que deve orientar todo e qualquer contrato. Sentença que se confirma por seus próprios fundamentos. Recurso improvido, à unanimidade, respondendo a Recorrente pelas custas processuais e a verba honorária em 10% (dez por cento) do valor atualizado da condenação. (Colégio Recursal das Relações de Consumo do Estado de Pernambuco, REC /1997, Proc /1997, j. 08/08/1997. Grifou-se)... EMENTA: SEGUROS PRIVADOS. CONTRATO DE SEGURO SAÚDE. CLÁUSULA LIMITADORA DE COBERTURA. DOENÇAS CONTAGIOSAS. POTESTATIVA. A CLÁUSULA CONTRATUAL QUE EXCLUI DA COBERTURA DO SEGURO AS DESPESAS COM DOENÇAS CONTAGIOSAS E SUAS CONSEQUÊNCIAS DO CONTRATO DE SEGURO DE REEMBOLSO DE DESPESAS MÉDICAS E/OU HOSPITALARES FIRMADO ENTRE AS PARTES, E POTESTATIVA. CONDIÇÃO POR DEMAIS ABRANGENTE, AO GENERALIZAR "DOENÇAS CONTAGIOSAS", POIS QUE EXCLUÍDAS ESTAS DA COBERTURA, POUCAS RESTAM QUE VERDADEIRAMENTE NAO SEJAM CONTAGIOSAS. (Ap. Cível , TJRS, 5ª CC, j. 01/10/1998. Grifou-se)... EMENTA: CIVIL. SEGURO-SAÚDE. CLÁUSULA DE EXCLUSÃO. INESPECIFICIDADE. INIQUIDADE E ABUSIVIDADE. CÓDIGO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO AOS CONTRATOS EM ANDAMENTO. A EXCLUSÃO DAS CONSEQUÊNCIAS DAS DOENÇAS CRÔNICAS DA COBERTURA DO CONTRATO, PRATICAMENTE DEIXA A SEGURADA, PESSOA IDOSA, FORA DE QUALQUER COBERTURA, PELA SUA ABRANGÊNCIA INESPECÍFICA. POR IGUAL, A AUSÊNCIA DE EXPLICAÇÃO CONCEITUAL, AO NÍVEL DO 'HOMO MEDIUS', DO VERDADEIRO SIGNIFICADO DE DOENÇA CRÔNICA, TAMBÉM 10

11 CONDUZ A INIQUIDADE DA CLÁUSULA E A TORNA ABUSIVA. NÃO SE COMPREENDE QUE NUM CONTRATO COMO O QUE ASSINAM OS SEGURADOS DA GOLDEN GROSS, NÃO SÃO ESCLARECIDOS ESTES PONTOS IMPORTANTES QUE DIZEM RESPEITO A ABRANGÊNCIA DAS EXCLUSÕES DE COBERTURA. A INESPECIFICIDADE E A FALTA DE CONCEITO TORNAM A CLÁUSULA PASSÍVEL DE ANULABILIDADE, A TEOR DO ART-115 DO CC. TAL DISPOSITIVO ENCONTRA REDAÇÃO MAIS CLARA E MODERNA NO ART-51, INC-IV, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, MAS AMBOS BUSCAM PRATICAMENTE O MESMO ESCOPO, QUE É PROTEGER UMA DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL CONTRA O ARBÍTRIO DA OUTRA. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AO CASO CONCRETO. APELO IMPROVIDO. (Ap. Cível , TJRS, 15ª CC, j. 22/10/1998. Grifou-se)... SEGURO-SAÚDE - RESSARCIMENTO DE GASTOS MÉDICOS, HOSPITALARES E LABORATORIAIS NÃO PREVISTOS NO CONTRATO - RISCO DE VIDA - PROCEDÊNCIA - Seguro individual de reembolso de despesas médicas. Gastos decorrentes de internação para tratamento de saúde não coberta pelo contrato. Objetivo geral do contrato sobrepõe-se a cláusulas leoninas. Omissão do contrato sobre a hipótese sobre a qual controverte o processo. (Ap. Cível , TJRS, 3ª CC, j. 30/09/1992. Grifou-se)... É manifesta a abusividade da cláusula que exclui a cobertura do plano de saúde em caso de doença crônica. O art. 51, IV, do CDC considera abusivas as cláusulas contratuais que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade. E o par.1, do mesmo Codex presume exagerada a vantagem que restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual. Ora, quem adere a um contrato de plano de saúde tem a legítima expectativa de cobertura de todos os exames necessários a diagnosticar prováveis doenças, muitas das quais sequer do conhecimento do consumidor quando celebra o contrato. Se eventualmente é diagnosticada uma doença que, pela ciência médica, é considerada crônica, nem por isso passa o consumidor a estar desamparado pelo plano de saúde. Todo e qualquer exame que o consumidor venha a necessitar para melhor diagnosticar a doença ou todo e qualquer tratamento médico que se imponha para minimizar ou até mesmo curar a referida doença são inerentes à natureza do contrato de plano de saúde. Excluí-los é violar flagrantemente o equilíbrio contratual, colocando o consumidor em desvantagem exagerada. Qualquer pessoa está sujeita a ser diagnosticada, em algum momento de sua vida, com uma doença crônica. A propósito, diversas são as doenças crônicas a que o ser humano pode estar sujeito, muitas até mesmo comuns, como, por exemplo, alergias respiratórias, artroses, artrites, reumatismo, etc. Excluí-las de cobertura porque são crônicas atenta contra o equilíbrio contratual, a boa-fé objetiva e a função social do contrato (Recurso Inominado nº 5142, TJ/SP, Colégio Recursal da Capital, 1ª Turma Cível, Relator Jorge Tosta, 18/06/2008. Grifou-se).... Trata-se de apelação (fls. 155/173) de sentença de fls. 137/140, que julgando procedentes a Ação de Obrigação de Fazer com Fixação de Multa Pecuniária e a Medida Cautelar preparatória em apenso, confirmou liminar concedida para condenar 11

12 a empresa-ré a cobrir as despesas do autor com hemodiálise, inclusive a nível ambulatorial e em nosocômio à escolha do paciente, tornando nulas as cláusulas da apólice que restringem a cobertura de hemodiálise à casos de internação (cláusula 7a) e o tratamento de "casos crônicos e suas conseqüências (cláusula 8a "i"). (...) Reafirma o caráter securitário do contrato que, firmado em 1980, seria regido apenas pelo Código Civil e pelo Decreto-Lei 73/66, não sendo atingido pela Lei 9.695/98. Diz, ainda, que o apelado. poderia ter adaptado seu contrato em 1998, incluindo cobertura para despesas ambulatoriais, mas não o fez. (...) Nesse sentido, o julgado do eminente desembargador Enio Zuliani, dessa 4a Câmara: "Os casos crônicos que a cláusula 3, "h " [fl. 30, verso] reserva para exclusão de despesas poderiam ser aqueles que já existiam ao tempo do contrato e não doenças que acometem o segurado durante o período, pois se fosse permitido excluir doenças crônicas que acometem os pacientes no fluir da vida o seguro não teria função legítima, mas sim, o de unicamente recolher prêmios sem cobertura dos sinistros que são próprios da assistência médica". (Ap. Cível /5, São Paulo, TJSP, 4a Câmara de Direito Privado, relator Desembargador Enio Zuliani, voto 8.378, j ). (...) Não se olvida que a regra vigente no ordenamento jurídico é a da irretroatividade das leis. No entanto, em se tratando de normas de ordem pública, caminha a evolução interpretativa do Direito em sentido oposto. Neste diapasão, dispõe o parágrafo único do art do novo Código Civil acerca da aplicabilidade das normas de ordem pública aos contratos celebrados sob a égide do Código anterior: "Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos." Nesta esteira, portanto, vem se entendendo que tanto o Código de Defesa do Consumidor como até mesmo a Lei 9.656/98, diplomas inegavelmente portadores de normas de ordem pública e garantidores da efetivação da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da Constituição Federal), devem ser aplicados aos contratos de trato sucessivo pactuados antes de sua entrada em vigor. E isto, mesmo que inobservado o preceito contido no art. 35 da lei referente aos Planos de Saúde. Esse o entendimento dessa E. Câmara julgadora, como se vê a seguir: "CONTRATO DE SEGURO SAÚDE - Exclusão de cobertura de despesas com hemodiálise - Cláusula nula de pleno direito Regime do Código de Defesa do Consumidor Por representar sério gravame ao segurado, é nula de pleno direito (e, pois deve considerar-se como não escrita) cláusula de contrato de adesão que, antepondo os interesses da parte que detém superioridade econômica e jurídica aos da mais fraca, exclui cobertura de despesas com hemodiálise (art. 51, ns. IV e XV, do Cód. Def Cons.) - A cláusula de contrato de seguro-saúde que exclui vantagem impostergável do beneficiário, demais de ilegal, é ilógica e iníqua, visto renega aquilo mesmo que afirma proteger; o bem da saúde do segurado Recurso provido ". (Agravo de Instrumento n /9 - São Paulo - 4a Câmara de Direito Privado - Relator: Carlos Biasotti V.U.). (...) O ilustre desembargador Linneu Rodrigues de Carvalho Sobrinho, em sua obra "SEGUROS E PLANOS DE SAÚDE", ao trazer a lume os dados existentes no "site" do Ministério da Saúde deixa claro que o plano ou seguro cobre hemodiálise: "...No Plano 12

13 Hospitalar quando realizada durante a internação e quando for necessária para dar continuidade à assistência prestada em nível de internação hospitalar, mesmo após a alta." (pág. 71). Irrelevante para o deslinde da causa o fato de o segurado não ter adaptado seu plano de forma a contratar apólice que abrangesse cobertura de tratamento ambulatorial já que, como exposto acima e conforme atestado médico às fls. 26 da Medida Cautelar em apenso, a hemodialise do paciente em questão deveria ser realizada em ambiente hospitalar (Apelação Cível nº /6-00, TJ/SP, Quarta Câmara de Direito Privado, Relator Fábio Quadros, 12/06/2008. Grifou-se).... Sustenta a agravante, em síntese (fls ), que em virtude do contrato de plano de saúde entabulado entre as parte ter sido firmado antes da vigência da Lei 9.656/98, o mesmo não se subsume aos seus ditames. Assim, afirmou que é válida a cláusula contratual que exclui o tratamento de doenças crônicas, motivo pelo qual a recusa em não liberar as guias para realização do procedimento médico solicitado é lícita, haja vista que o diagnóstico apresentado pela agravada constitui-se em doença crônica. É o relatório 02. Fundamentação O recurso deve ser conhecido, pois presentes os seus pressupostos de admissibilidade. Com relação ao mérito, o pleito da agravante não encontra amparo. Em razão do contrato em tela ter sido firmado em julho de 1995, não se aplicando a Lei 9.656/98, a relação contratual entabulada entre as partes subsume-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor, eis que o agravante enquadra-se nos ditames do artigo 3º do citado codex e a agravada nos termos do artigo 2º do CDC, ótica sob a qual será analisado o presente feito. Sobre o tema, lecionam Cláudia Lima Marques, José Reinaldo de Lima Lopes e Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer em seu livro "Saúde e Responsabilidade: seguros e planos de assistência privada à saúde" (Ed. RT, p. 130) que: "Os contratos anteriores não são, em princípio, afetados pela nova lei e continuam a ser regidos pelo Código de Defesa do Consumidor, mas é claro que a interpretação atual do Código de Defesa do Consumidor não pode deixar de considerar os avanços positivados pela nova lei. Neste sentido, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos anteriores recebe agora uma nova luz com a definição de abuso e cláusulas abusivas trazidas pela nova lei. Os direitos adquiridos dos consumidores com base nos planos e seguros anteriores, geralmente mais completos do que os segmentados planos agora oferecidos, assim como a impossibilidade de preços diferenciados e agravos aos consumidores anteriores, devem ser destacados e, especialmente, eficazmente protegidos sob a égide do Código de Defesa do Consumidor. Há urgente necessidade de "segurança e estabilidade" nas relações jurídicas de planos e seguros de saúde entre fornecedores e consumidores neste país" E mais adiante dispõem que: "Os avanços conseguidos com a nova lei são, assim, de um lado a positivação do que a jurisprudência pátria em sua maioria já considerava abusivo e, de outro, revertem em nova luz para facilitar a jurisprudência futura, que com base nas aplicáveis normas do Código de Defesa do Consumidor, interpretadas conforme a nova visão da lei, generalizam os avanços da nova lei, mesmo aos contratos anteriores, se nestes estiverem as cláusulas agora expressamente consideradas abusivas. Segundo a Portaria SDE 3/99 são abusivas as cláusulas que "1. Determinem aumentos de prestações nos contratos de planos e seguros de saúde, firmados anteriormente à Lei 9.656/98, por mudanças de faixas etárias sem previsão expressa e definida;" e as que "2.Imponham, em contratos de planos de saúde firmados anteriormente à Lei 9.656/98, limites ou restrições a procedimentos médicos (consultas, exames médicos, laboratoriais e internações hospitalares, UTI e similares) contrariando prescrição 13

14 médica" (ob. cit. p. 131). Seguindo essa diretriz, conclui-se que a cláusula contratual em que o plano não cobre tratamento de doenças crônicas, fundamento para a recusa do tratamento solicitado pela agravada, é abusiva, haja vista se enquadrar no disposto no artigo 51, IV, c/c 1º, II, do CDC (Agravo de Instrumento , TJ/PR, 8ª Câmara Cível, Relator José Sebastião Fagundes Cunha, 27/08/2007. Grifou-se).... APELAÇÃO CÍVEL. OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. DOENÇA RENAL CRÔNICA. AFASTADA A LIMITAÇÃO CONTRATUAL AO TRATAMENTO INDICADO. ACERTO DA SENTENÇA. Compete ao Judiciário assegurar o direito à preservação da vida, afastando-se as cláusulas manifestamente abusivas ou que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada. Havendo negativa da empresa operadora de plano de saúde em manter o tratamento em caso de urgência invocando cláusula limitadora, deve o Julgador superar eventuais limitações contratuais e agir na preservação da vida do ser humano com a saúde extremamente fragilizada, fazendo aplicar a lei. Deve ser considerada abusiva a cláusula limitadora que exclui a obrigação de tratamento médico. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível , TJ/RJ, Sexta Câmara Cível, Julgamento: 23/11/2008. Grifou-se)... Aplicabilidade imediata da Lei 9656/98, ainda que promulgada posteriormente ao contrato firmado entre as partes, por ser de ordem pública e de interesse social - Sentença de procedência mantida - Recurso desprovido. Acórdão desta Corte, relatado pelo culto Des. Cézar Peluso, hoje Ministro do Colendo Supremo Tribunal Federal, proclamou a nulidade de cláusula contratual que exclua cobertura a tratamento médico-hospitalar de crises ligadas a doenças crônicas, congênitas, ou doutro modo anteriores ao contrato, antes de cuja perfeição não tenha sido o pretendente submetido a exame médico (cf. "Jurisprudência do Tribunal de Justiça", ed. LEX, vol.236/166). (...) Não havia, além disso, como se afastar a aplicação, na presente hipótese, as normas previstas na Lei n 9.656/98, apesar de ter sido celebrado o contrato entre as partes anteriormente ao início da vigência de referido diploma. É que tal lei estabelece normas de ordem pública e de interesse social. Sobre o assunto, esta Corte, por hipótese do julgamento do Agravo de Instrumento n /4, em 13 de junho de 2002, de que fora relator o Des. Armindo Freire Mármora, decidiu que, segundo a lição de Washington de Barros Monteiro "'...entre a retroatividade e a irretroatividade existe situação intermediária, a da aplicabilidade imediata da lei nova a relações que, nascidas embora sob a vigência da lei antiga, ainda não se aperfeiçoaram, não se consumaram. O requisito sine qua non, para imediata e geral aplicação, é também o respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e ã coisa julgada Acham-se nesse caso as leis constitucionais, políticas, administrativas, de ordem pública (ainda que de direito privado) de interesse geral, penais mais benignas, interpretativas, que regulam o exercício dos direitos políticos e individuais, condições de aptidão para cargos públicos, organização judiciária e processo (civil e criminal) Aliás, em regra, todas as normas de direito público têm aplicação imediata, o que, no entanto, como ê óbvio, pode ser intencionalmente arredado pelo legislador' ('Curso de Direito Civil', Parte Geral, 19aed., Saraiva, 1979, Io vol, págs 32-33)" (Apelação Cível nº /0, TJ/SP, 1ª Câm. Dir. Priv., Relator Carlos Augusto de Santi Ribeiro, 06/05/2008. Grifou-se)... 14

15 Ainda em 1971, muito antes da edição do CDC e dos contratos de assistência à saúde, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal, lastreado unicamente no Código Civil, decidia: É nula a condição potestativa e, por isso, tida como não estipulada. (Apelação Cível n.º 1.565, Relator Desembargador Cândido Colombo, julgado em , in repertório informatizado de jurisprudência Informe Jurídico). E discorrendo acerca do sentido de potestatividade, o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira sintetizava o assunto, informando que configura-se a potestatividade de cláusula quando se relega ao exclusivo arbítrio de uma das partes todo o efeito da manifestação da vontade, não possibilitando a outra parte a interferência volitiva nessa formação. (Resp 54989/RS, j. em , publicado no DJ de ) Também sob o aspecto do tipo de procedimento a ser realizado, a Lei 9.656/98 não admite exclusão, nem do tratamento através da aplicação do interferon peguilado, nem de exames de biologia molecular, como a genotipagem: Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (Redação dada pela Medida Provisória nº , de 2001) I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental; (Redação dada pela Medida Provisória nº , de 2001) II - procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos, bem como órteses e próteses para o mesmo fim; III - inseminação artificial; IV - tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética; V - fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados; VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar; VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico; (Redação dada pela Medida Provisória nº , de 2001) IX - tratamentos ilícitos ou antiéticos, assim definidos sob o aspecto médico, ou não reconhecidos pelas autoridades competentes; X - casos de cataclismos, guerras e comoções internas, quando declarados pela autoridade competente. 15

16 1 o As exceções constantes dos incisos deste artigo serão objeto de regulamentação pela ANS. (Redação dada pela Medida Provisória nº , de 2001) (Grifou-se) Em suma, é da prescrição do médico assistente, aquele que atende o paciente e, in casu, solicita exame de biologia molecular ou tratamento com interferon peguilado, que surge a obrigatoriedade de realização do procedimento. À fornecedora do serviço de assistência à saúde cumpre atender o paciente na forma prescrita pelo profissional médico. Este é o comando da Lei, que vincula os termos do contrato de adesão. Importante reiterar, ainda que não se pretendesse aplicar a lei nova, a Lei dos Planos de Saúde, aos contratos que foram celebrados em momento anterior à sua vigência, apesar da firme corrente jurisprudencial que admite a retroatividade, que o Código de Defesa do Consumidor e mesmo o revogado Código Civil já resguardavam, nos pactos de seu tempo, o direito dos portadores de hepatite B e C ao exame de genotipagem e ao tratamento com interferon peguilado, pois, na verdade, reconheciam cláusulas abusivas, por configurar vantagem excessiva para o fornecedor, e antes disso, cláusulas leoninas, aquelas que excluíam alguma doença ou forma de diagnóstico ou tratamento, enaltecendo o objetivo principal do usuário ao concretizar a avença, consistente em proteger sua saúde de todas as enfermidades que o atingisse, até mesmo de doenças até então desconhecidas, não previstas em contrato, como a AIDS, devendo ser utilizado qualquer meio para identificação da enfermidade e sua cura, caso contrário, de nada adiantaria declarar o direito a prevenir e combater a doença, se inviabilizadas estariam as formas mais modernas e eficientes de tratamento e diagnóstico. Dentro do contexto dissertado, outro não poderia ser o entendimento da Agência Nacional de Saúde Suplementar. Com isso, em resposta ao Ofício nº 1.047/2006, oriundo da Promotoria de Justiça do Consumidor, a Agência, por meio do Despacho nº 020/2007/GGTAP/DIPRO, foi fiel ao espírito da Lei, confirmando que o fornecimento de medicamentos durante a internação hospitalar é obrigatório, bastando serem prescritos pelo médico assistente; que sua Resolução Normativa de nº 82 listava apenas procedimentos médicos de cobertura obrigatória, sem especificar medicamentos utilizados; que o interferon peguilado está registrado na Agência Nacional de Vigilância Sanitária, com uso restrito a hospitais, sendo vedada sua compra por pessoas físicas; que, assim, o interferon peguilado não se enquadra na exclusão de cobertura de medicamentos, pois sua aplicação não se dá em regime domiciliar; que, segundo Portaria MS/SAS nº 860/2002, unidades de saúde ambulatoriais apropriadas podem oferecer o referido tratamento a portadores da hepatite viral crônica B (v. fls 294 a 299). Além da mencionada Portaria 860, que aprova o Protocolo Clínico e Diretrizes Terapêuticas para Hepatite Viral Crônica B, a Portaria 863, citada alhures, estabelece o protocolo para a Hepatite Viral Crônica C e o seu 16

17 item 3.2 claramente discorre sobre a Inclusão para Tratamento com Interferon Alfa Peguilado (v. fls. 262 a 278). A partir de 2 de abril de 2008, a Resolução Normativa ANS nº 167/2007 revogou a Resolução Normativa nº 82/2004, atualizando o rol de procedimentos e eventos em saúde que devem ser cobertos pelos planos de saúde e prevendo explicitamente a genotipagem (fls. 308 a 316). DOS PEDIDOS LIMINARES O artigo 84, 3 o, do CDC, consagra a possibilidade do julgador, sentindo relevante o fundamento da demanda e justificado o receio de ineficácia da sentença, conceder liminarmente a tutela pretendida pelo autor da ação. Destarte, há necessidade de sustar práticas abusivas, a comprometer tantas normas legais, e ainda, capaz de causar, mais que prejuízos econômicos aos consumidores contratantes dos serviços da ré, privações injustas, sofrimento agudo e, principalmente, risco de vida. Em situação de tamanha vulnerabilidade, o consumidor está à mercê de constrangimentos que somente a intervenção do Judiciário pode evitar. Impedir que os abusos persistam até o provimento final do Judiciário significa praticar a efetiva prevenção a danos patrimoniais e morais, individuais e coletivos, conforme prescrito pelo legislador no artigo 6 o, VI, da Lei 8.078/90. Desta forma, o Ministério Público requer a concessão de provimento em caráter liminar, inaudita altera pars, suficiente para determinar à ré: 1) que autorize a prestadores de serviços de sua rede referenciada executar tratamento, desde que solicitados por profissional médico, com a aplicação de Interferon Peguilado e exame de genotipagem em usuários portadores do vírus da hepatite que tenham contratado com a demandada segurosaúde sob modalidade que inclua atendimento hospitalar ou ambulatorial; 2) que reembolse a seus contratantes, portadores de vírus da hepatite, valores referentes ao pagamento das despesas que venham a ser realizadas com o tratamento à base de Interferon Peguilado e exame genotipagem, desde que solicitados por médico assistente e desde que os correspondentes contratos incluam atendimento hospitalar ou ambulatorial; 3) que se abstenha de negar aos prestadores de serviços de sua rede referenciada autorização para cobertura a doenças 17

18 crônicas, tampouco, aos consumidores, reembolso de despesas em virtude da alegação de tratar-se de doença crônica, excluída de cobertura contratual. À acionada, deverá ser cominada, na hipótese de descumprimento de qualquer dos mandamentos judiciais, multa diária de R$ ,00 (cem mil reais), valor que deverá ser revertido para o fundo de que trata o artigo 13 da Lei 7.347/85. DOS PEDIDOS Face a todos os substratos fáticos e jurídicos expostos, requer o Ministério Público: A) a citação da ré para, querendo, contestar a presente ação, sob pena de revelia; B) a publicação do edital previsto no artigo 94 da Lei 8.078/90, para conhecimento dos interessados e eventual habilitação no feito como litisconsortes; C) a inversão do ônus da prova, de acordo com o art. 6 o, VIII, do C.D.C., como medida de facilitação da defesa dos direitos dos consumidores, sobretudo, em razão da verossimilhança da alegação do autor em favor dos vulneráveis consumidores, das confissões externadas pela ré de negativa do atendimento assistencial e das cláusulas abusivas registradas em contratos; D) a dispensa do pagamento de custas, emolumentos e outros encargos, desde logo, à vista do que dispõe o artigo 18 da Lei 7.347/85 e artigo da Lei 8.078/90; E) sejam as intimações ao autor feitas pessoalmente, mediante entrega dos autos com vista na sede da Promotoria de Justiça do Consumidor, situada na Avenida Joana Angélica, nº 1312, Bloco Anexo, 3 o andar, Nazaré, em face do disposto no artigo 236, parag. 2 o, do C.P.C., e 199, XVIII, da Lei Complementar Estadual 11/96; F) o julgamento, ao final, pela procedência desta ação, para tornar definitivos os provimentos liminares e condenar a ré: F.1) a autorizar aos prestadores de serviços de sua rede referenciada a executar tratamento com a aplicação de Interferon Peguilado e exame genotipagem, às expensas da ré, em usuários portadores do vírus da hepatite que tenham contratado com a demandada seguro-saúde sob modalidade que inclua atendimento 18

19 hospitalar ou ambulatorial, desde que solicitados por profissional médico. À acionada deverá ser cominada, em caso de descumprimento do mandamento judicial, multa diária de R$ ,00 (cem mil reais), valor que deverá ser revertido para o fundo de que trata o artigo 13 da Lei 7.347/85; F.2) a reembolsar aos seus contratantes, portadores do vírus da hepatite, valores referentes ao pagamento das despesas que venham a ser realizadas com o tratamento à base de Interferon Peguilado e exame de genotipagem, desde que solicitados por médico assistente e desde que os correspondentes contratos incluam atendimento hospitalar ou ambulatorial. À acionada deverá ser cominada, em caso de descumprimento do mandamento judicial, multa diária de R$ ,00 (cem mil reais), valor que deverá ser revertido para o fundo de que trata o artigo 13 da Lei 7.347/85; F.3) a restituir os valores que já foram desembolsados pelos consumidores, portadores de hepatite B ou hepatite C, os quais contrataram seguro-saúde com a ré em modalidade que inclui atendimento hospitalar ou ambulatorial e que arcaram com as despesas para tratamento com Interferon Peguilado e exame de genotipagem, em razão da negativa da ré, apesar dos procedimentos terem sido solicitados por médico assistente; F.4) a abster-se de negar atendimento ou reembolso de despesas sob a alegação de falta de cobertura contratual de doenças crônicas. À acionada deverá ser cominada, em caso de descumprimento do mandamento judicial, multa diária de R$ ,00 (cem mil reais), valor que deverá ser revertido para o fundo de que trata o artigo 13 da Lei 7.347/85; F.5) restituir os valores já desembolsados pelos consumidores para assunção de despesas com exames e tratamentos de doenças crônicas, em razão de negativa da ré; 19

20 F.6) a indenizar os consumidores que sofreram danos materiais e morais decorrentes da prática adotada pela ré em negar, apesar da solicitação de médico assistente, autorização ou reembolso de despesas com exame de genotipagem para consumidores portadores do vírus da hepatite, com exame de diagnóstico e tratamento de doenças crônicas, inclusive, a hepatite, ou com aplicação de Interferon Peguilado em regime de prestação de serviço ambulatorial. G) por fim, requer a declaração de nulidade de todas as cláusulas que excluem a cobertura de doenças crônicas nos contratos utilizados pela ré, inclusive, nos produtos identificados com os números 4, 5, 7, 10, 11, 12 e 13. em lei. (quinhentos mil reais). Protesta provar o alegado pelos meios admitidos Atribui à causa o valor de R$ ,00 Pede deferimento. Salvador, 11 de setembro de Olimpio Coelho Campinho Junior 3 o Promotor de Justiça do Consumidor 20