Pró-Reitoria de Graduação Curso de Direito Trabalho de Conclusão de Curso

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1 Pró-Reitoria de Graduação Curso de Direito Trabalho de Conclusão de Curso A HIERARQUIA NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS HUMANOS EM FACE DO ORDENAMENTO JURÍDICO INTERNO Autor: Guilherme Alexandre Vieira Orientador: Júlio Edstron Secundino Santos Brasília DF 2013

2 GUILHERME ALEXANDRE VIEIRA A HIERARQUIA NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS HUMANOS EM FACE DO ORDENAMENTO JURÍDICO INTERNO Artigo apresentado ao curso de graduação em Direito da Universidade Católica de Brasília, como requisito parcial para obtenção do Título de Bacharel em Direito. Orientador: Júlio Edstron Secundino Santos Brasília 2013

3 Artigo de autoria de Guilherme Alexandre Vieira, intitulado A HIERARQUIA NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS HUMANO EM FACE DO ORDENAMENTO JURÍDICO INTERNO apresentado como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito da Universidade Católica de Brasília, em, defendido e aprovado pela banca examinadora abaixo assinada: Brasília 2013

4 Dedico este trabalho à minha família, o bem mais precioso que Deus me concedeu, seja na alegria, seja na tristeza.

5 AGRADECIMENTO Aos meus pais, Weuler e Idali, por todo amor, dedicação e conhecimento; à minha irmã, Natália, simplesmente por ser a minha irmã; à Thay, por todo carinho, atenção e incentivo; e ao Professor Júlio, pela paciência e por aceitar ser meu orientador, tornando possível a realização deste trabalho.

6 It has been said that arguing against globalization is like arguing against the laws of gravity. (Kofi Annan)

7 6 A HIERARQUIA NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS HUMANOS EM FACE DO ORDENAMENTO JURÍDICO INTERNO GUILHERME ALEXANDRE VIEIRA Resumo: A hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos assinados pelo Brasil em face do ordenamento jurídico interno não é identificável de plano, como se observa na discussão sobre a possibilidade de prisão do depositário infiel. A Constituição Federal de 1988 determina expressamente, em seu artigo 102, III, b, a supremacia da Constituição em detrimento do pacta sunt servanda, deixando os tratados internacionais subordinados ao texto constitucional. No entanto, com relação aos tratados sobre direitos humanos, a cláusula de abertura, disposta no 2 do artigo 5º da Constituição Federal, positiva a própria abertura material dos direitos considerados fundamentais, que podem estar expressos ou não no texto constitucional. Ademais, o princípio pro homine, previsto no art. 4, II do texto constitucional, gerou a necessidade de se aplicar o método de solução de conflitos de normas do diálogo das fontes, por possibilitar, no caso concreto, a utilização da norma que mais privilegie a dignidade da pessoa humano. Entende o Supremo Tribunal Federal, no entanto, divergindo da doutrina pátria, que os tratados de direitos humanos podem ter status supralegal, possuindo a mesma posição hierárquica das normas constitucionais, apenas se aprovados nos moldes do exigido pelo 3 do art. 5 do texto constitucional. Palavras-chave: Tratados internacionais, direitos humanos, princípio pro homine, diálogo das fontes. 1. INTRODUÇÃO O presente artigo tem por finalidade estudar os possíveis níveis hierárquicos que podem ter os tratados internacionais de direitos humanos no Direito brasileiro, buscando entender o porquê dessa diferenciação e em que pontos isso pode influir na política interna do Estado. O estudo da hierarquia dos tratados internacionais diz respeito ao impacto destes no ordenamento jurídico interno. Assim, a questão possui bastante relevância, uma vez que o

8 7 nível hierárquico dos tratados determina qual norma deve prevalecer na hipótese de conflito entre tratado e lei ordinária ou entre tratado e a Constituição Federal. A Constituição Brasileira de 1988, marco jurídico da transição democrática e da institucionalização dos direitos humanos no Brasil, conferiu aos direitos e garantias fundamentais ênfase extraordinária, impondo o valor da dignidade humana e os direitos fundamentais como núcleo básico e informador do ordenamento jurídico brasileiro, e servindo como critério interpretativo de todas as normas do ordenamento jurídico nacional. (PIOVESAN, 2003, p. 215). Nesse contexto, uma grande parte da doutrina (Valerio Mazzuoli, Flávia Piovesan, Luiz Flávio Gomes, Pedro Lenza etc.), entende que o art. 5º, 2º Constituição Brasileira de 1988 conferiu hierarquia constitucional aos direitos e garantias constantes dos tratados internacionais dos quais o Brasil é parte, ainda que não sejam enunciados sob a forma de normas constitucionais. A jurisprudência brasileira, no entanto, em especial o Supremo Tribunal Federal, entendia que, no sistema jurídico brasileiro, os tratados internacionais estariam hierarquicamente subordinados à autoridade normativa da Constituição da República. Em conseqüência disso, os tratados internacionais incorporados ao sistema de direito interno que transgredissem o texto da Carta Constitucional não teriam nenhum valor jurídico. Deste modo, o Poder Judiciário, fundado na supremacia da Constituição da República, teria competência para efetuar o exame de constitucionalidade dos tratados ou convenções internacionais já incorporados ao sistema de direito positivo interno (BRASIL, STF. ADI 1.480/DF, Rel. Min. Celso de Mello). A Emenda Constitucional nº 45/2004, então, veio para tentar dirimir as controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais acerca da hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos. Contudo, ao conceder ao Congresso Nacional, a discricionariedade na opção de incorporação na hipótese de tratados e convenções internacionais que versem sobre Direitos Humanos com status ordinário (CF, art. 49, I) ou com status constitucional (CF, 3º, art. 5º), a referida Emenda Constitucional, na prática, acabou por acentuar a discussão sobre o assunto. A partir deste marco, então, uma nova discussão passou a permear a Suprema Corte de Justiça: qual status hierárquico conferir aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos ratificados antes das alterações trazidas pela Emenda Constitucional (EC) nº 45 de 2004, e que, portanto, não passaram pelo procedimento expresso no art. 5º, 3º da CF/88? Em assim, no dia 03/12/2008, o pleno do Supremo Tribunal Federal pela primeira vez se manifestou sobre o conflito entre um tratado de direitos humanos e a Constituição

9 8 Brasileira de 1988, após a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 45/2004. Em uma decisão não unânime (HC /TO, RE /RS e RE /SP), inovando com a criação de mais uma espécie normativa, atribuiu o status da supralegalidade destes tratados, ou seja, uma posição intermediária entre as normas Constitucionais e as normas infraconstitucionais. O julgamento do conflito entre a norma constitucional e o tratado internacional de direitos humanos resultou em uma mudança no posicionamento do pleno do Supremo Tribunal Federal que passou a não mais entender como possível a prisão do depositário infiel. No entanto, apesar dessa importante decisão do STF, não se pode ainda afirmar que está totalmente superada a discussão a respeito do grau hierárquico dos tratados internacionais de direitos humanos no nosso direito interno, uma vez que, atualmente, existem quatro correntes acerca desta hierarquia: a) a hierarquia supraconstitucional de tais tratados; b) a hierarquia constitucional; c) a hierarquia infraconstitucional, mas supralegal e d) a paridade hierárquica entre tratado e lei ordinária. Assim, essa divergência acerca das posições dos Tratados Internacionais na pirâmide normativa hierárquica brasileira, existente até mesmo entre os Ministros do Supremo Tribunal Federal, evidencia a importância e a atualidade do objeto do presente estudo Diante desse panorama, o presente artigo tem como objetivo estudar a competência dos poderes constituídos para a celebração de tratados, bem como a sistemática de incorporação destes no ordenamento jurídico brasileiro, em especial os Tratados Internacionais de Direitos Humanos, sua história, e as conseqüências da Emenda Constitucional nº 45 de 2004, no processo de constitucionalização. Ademais, objetiva compreender, por meio de uma análise da jurisprudência do STF e dos posicionamentos de juristas especialistas em Direito Internacional dos Direitos Humanos, a posição hierárquico-normativa que estes tratados internacionais assumem no nosso ordenamento jurídico, definindo assim as relações de supremacia do direito internacional e de subordinação do direito interno e, a partir daí, o problema do conflito entre os tratados internacionais e a Constituição. Para tanto, verificar-se-á como a excelsa Corte brasileira se relaciona com este conflito, para estudar-se quais as conseqüências deste posicionamento. Examinando, deste modo, se os atuais critérios de solução de conflitos de normas entre o direito internacional sobre direitos humanos e o direito interno não estão ultrapassados frente às novas necessidades da sociedade internacional.

10 9 Este trabalho foi desenvolvido em duas partes. A primeira tem como foco a temática dos direitos humanos, seu processo de internacionalização até o surgimento do chamado Direito Internacional dos Direitos Humanos, trazendo, assim, a apresentação de uma nova concepção sobre a soberania estatal, em face da aplicação do princípio internacional pro homine. Na segunda parte, o foco central passa a ser os tratados internacionais, em especial os tratados sobre direitos humanos, apresentando, assim, a prática brasileira no processo de celebração de tais tratados. Serão vistas ainda as posições hierárquicas que os tratados podem ocupar no ordenamento jurídico brasileiro, em razão do disposto no texto constitucional, tendo em vista as diferentes posições decorrentes dos 2º e 3º do art. 5º da Constituição Federal de DIREITOS HUMANOS. 2.1 DIREITOS HUMANOS UMA ANÁLISE INTRODUTÓRIA. O tema direitos humanos abraça questionamentos relevantes, constantemente desafiados pelos estudiosos da matéria, como José Afonso da Silva em Curso de direito constitucional positivo, 2000, José Joaquim Gomes Canotilho em Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2003, Gilmar Ferreira Mendes em Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, 2012, Valério Mazzuoli em Curso de direito internacional público, 2010, Flávia Piovesan em Direitos humanos e o Direito Constitucional Internacional, 2007 e Bernardo Gonçalves Fernandes, em Curso de Direito Constitucional, Estabelecer um conceito sintético e preciso para o que vem a ser direitos humanos não é uma tarefa simples. Essa dificuldade se dá, pois, qualquer tentativa poderia significar um resultado insatisfatório e não traduzir para o leitor a exatidão, a especificidade de conteúdo e a abrangência (MORAES, 1998, p ). Aumenta essa dificuldade a ampliação e transformação dos direitos humanos no envolver histórico, bem como a circunstância de se empregarem diferentes terminologias para designá-los, tais como: direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos públicos subjetivos, etc (SILVA, 2000, p. 179). É muito comum encontrar obras que tornem como sinônimas as expressões direitos fundamentais e direitos humanos. Para Bernardo Gonçalves Fernandes, os direitos fundamentais e os direitos humanos se separariam apenas pelo plano de sua positivação,

11 10 sendo, portanto, normas jurídicas exigíveis, os primeiros no plano interno do Estado, e os segundos no plano do Direito Internacional, e, por isso, positivados nos instrumentos de normatividade internacionais, como os Tratados e Convenções Internacionais, (FERNANDES, 2012, p. 305). Desta forma, pode-se falar num conceito positivo de direitos humanos, que seriam os direitos fundamentais, assegurados ao indivíduo através da regulamentação e aplicação desses direitos, tanto no campo estatal como no campo supra-estatal. Nesse sentido, Marcelo Galuppo sintetiza que os direitos fundamentais são produtos de um processo de constitucionalização dos direitos humanos, garantidos e limitados no tempo e no espaço (GALUPPO, 2003, p. 235). Assim, o termo direitos humanos se revela um conceito de contornos mais amplos e imprecisos que a noção de direitos fundamentais, que tem contornos mais específicos (SARLET, 1989, p. 32). No presente artigo, foi adotado o uso da expressão direitos humanos, no intuito de acompanhar a terminologia empregada pela maior parte da doutrina e por ser a expressão preferida pelos documentos internacionais. Saliente-se que as expressões direitos humanos fundamentais e direitos fundamentais também são bastante utilizadas pela doutrina atual. Afirma-se, assim, que os direitos humanos são um conjunto de faculdades e instituições que concretizam, em cada momento histórico, as exigências da dignidade, da liberdade e da igualdade humanas, que deverão ser reconhecidas e positivadas pelos ordenamentos jurídicos nacional e internacional (PÉREZ LUÑO, 1998, p. 40). Conforme o entendimento de uma grande parte da doutrina (Alexandre de Moraes (MORAES, 2003), Bernardo Gonçalves Fernandes (FERNANDES, 2012), Gilmar Mendes (MENDES, 2012), entre outros), os direitos humanos, por serem um conjunto resultante de todo um contexto histórico-cultural da sociedade, seriam dotados de algumas características comuns, como por exemplo: a) imprescritibilidade (não se perdem pelo decurso do tempo); b) inalienabilidade (impossibilidade de se alienar, transferindo para outro titular); c) irrenunciabilidade (não podem ser objeto de renúncia por seu titular); d) inviolabilidade (não podem ser violados por atos do Poder Público); e) universalidade (reconhece-se como seu titular, toda a coletividade jurídica). Das características dos direitos humanos, há de se destacar, levando-se em consideração sua importância para o presente artigo, a característica da historicidade. Quanto a esta, afirma-se que os direitos humanos são o resultado de um processo de evolução ao longo da história da humanidade (processo de construção) que conduz à afirmação e consolidação dos mesmos (FERNANDES, 2012). Nesse sentido, os direitos humanos não são

12 11 um dado, mas um construído, uma invenção humana em constante processo de construção e reconstrução (ARENDT, 1979). Assim, conclui-se que os direitos humanos vão não só se agregando historicamente, com o acréscimo de novos direitos, devido a novas querelas sociais, mas também pela mutabilidade, vão se reinterpretando, redefinindo os direitos já existentes, a novos contextos (paradigmas) ou novas realidades sociais (FERNANDES, 2012). Ultrapassada esta questão, cumpre informar ainda que os direitos humanos são normalmente visualizados sobre duplo aspecto: por um lado, constituem direitos subjetivos, impondo restrições ao poder do Estado, e, por outro, constituem elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva. Nesse sentido, Bernardo Gonçalves Fernandes apresenta as intituladas dimensões subjetiva e objetivas dos direitos humanos. A primeira (subjetiva) importa na faculdade de impor uma atuação negativa ou positiva aos titulares do Poder Público. A segunda (objetiva) vai além da perspectiva subjetiva dos direitos fundamentais como garantias do indivíduo frente ao Estado e coloca os direitos fundamentos como verdadeiro norte de eficácia radiante que fundamenta todo o ordenamento jurídico (FERNANDES, 2012, p. 306), formando, assim, a base do ordenamento jurídico de um Estado Democrático de Direito (MENDES, 2012, p. 2). Posto isso, cumpre informar que, atualmente, há uma forte tendência à positivação dos direitos humanos, de forma a inseri-los nas Constituições Estatais, através da criação de novos mecanismos para garanti-los, além da difusão de sua regulação por meio de mecanismos internacionais, como os Tratados e Convenções Internacionais de Direitos Humanos. 2.2 O PROCESSO DE INTERNACIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS. Em seu livro A Era dos Direitos, Norberto Bobbio afirma que um dos sinais positivos de nosso tempo seria a crescente importância atribuída, nos debates internacionais, entre homens de cultura e políticos, em seminários de estudo e em conferências governamentais, ao problema do reconhecimento dos direitos do homem (BOBBIO, 1992, p. 49). O autor aponta exatamente o processo de internacionalização dos direitos humanos como uma referência positiva que se desenvolveu significativamente a partir do final do século XX. Saliente-se que este processo, portanto, é um movimento relativamente recente na história da humanidade.

13 12 Como primeiro marcos deste processo de internacionalização dos direitos humanos situam-se o Direito Humanitário (o direito que se aplica no caso de guerra, no intuito de fixar limites à atuação do Estado e assegurar a observância de direitos fundamentais), a Liga das Nações (criada após a Primeira Guerra Mundial, tinha como finalidade promover a cooperação, paz e segurança internacional) e a Organização Internacional do Trabalho (criada após a Primeira Guerra Mundial, que tem como finalidade promover padrões internacionais de condições de trabalho). Cada um destes institutos, ao seu modo, contribuiu para o início do processo de internacionalização dos direitos humanos, seja ao assegurar parâmetros globais mínimos para as condições de trabalho no plano mundial, seja ao fixar como objetivos internacionais à manutenção da paz e segurança internacional, seja ainda ao proteger direitos fundamentais em situações de conflitos armados (PIOVESAN, 2007, p. 111). Com estes institutos, verifica-se o início de uma nova definição do âmbito e do alcance do tradicional conceito de soberania estatal, a fim de permitir o advento dos direitos humanos como questão de legítimo interesse internacional. Foi preciso, ainda, redefinir o status do indivíduo no cenário internacional, para que se tornasse o verdadeiro sujeito de direito internacional (PIOVESAN, 2007, p. 116). No entanto, pode-se dizer que a verdadeira consolidação do Direito Internacional dos Direitos Humanos surgiu em decorrência da Segunda Guerra Mundial, como resposta às atrocidades e aos horrores durante o nazismo. A barbárie do totalitarismo significou a ruptura do paradigma dos direitos humanos, por meio da negação do valor da pessoa humana como valor fonte do direito. Diante dessa ruptura, emerge a necessidade de reconstruir os direitos humanos, como referencial e paradigma ético que aproxime da moral. Nesse cenário, o maior direito passa a ser o direito a ter direito, ou seja, o direito a ser sujeito de direitos. Se a Segunda Guerra significou a ruptura com os valores dos direitos humanos, o pós-guerra deveria significar sua reconstrução, como paradigma e referencial ético a orientar a ordem internacional. (PIOVESAN, 2007, p. 118) Essa nova ótica, no entanto, fez emergir a já existente, tensão dialética entre os princípios da soberania dos Estados e o da proteção internacional dos direitos humanos (GARCIA, 2005, p. 15). Deste modo, a doutrina em defesa de uma soberania ilimitada passou a ser crescentemente atacada, durante o século XX, o que fez com que muitos doutrinadores concluíssem que a soberania estatal não é um princípio absoluto, mas deve estar sujeita a certas limitações em prol dos Direitos Humanos (PIOVESAN, 2007, p. 118).

14 13 Sob esse prisma, chega-se a idéia de que a proteção aos direitos humanos não deve ser reduzida ao âmbito reservado de apenas um Estado, uma vez que se revela tema de legítimo interesse internacional (PIOVESAN, 2007, p. 119). O processo de internacionalização dos direitos humanos passa, desta forma, a ocupar um relevante papel na busca da reconstrução de um novo paradigma jurídico. Surge, assim, em meados do século XX, em decorrência da Segunda Guerra Mundial, o Direito Internacional dos Direitos Humanos. Seu desenvolvimento pode ser atribuído às monstruosas violações de direitos humanos da era Hitler e à crença de que parte dessas violações poderiam ser prevenidas, se um efetivo sistema de proteção internacional de direitos humanos existisse (PIOVESAN, 2008, p. 2). O mundo, deste modo, se volta para o desenvolvimento de um Direito Internacional dos Direitos Humanos visando à formação de um sistema de proteção internacional que pudesse impedir a ocorrência de novas violações aos direitos fundamentais do homem (CRUZ, 2010). No que se diz respeito ao Direito Internacional dos Direitos Humanos, Flávia Piovesan, o conceitua como um movimento baseado na concepção de que toda nação tem a obrigação de respeitar os direitos humanos de seus cidadãos e de que todas as nações e a comunidade internacional têm o direito e a responsabilidade de protestar, se um Estado não cumprir suas obrigações. Assim, o Direito Internacional dos Direitos Humanos consiste em um sistema de normas internacionais, procedimentos e instituições desenvolvidas para implementar esta concepção e promover o respeito dos direitos humanos em todos os países, no âmbito mundial (PIOVESAN, 2008). A crescente preocupação com os direitos humanos no pós-guerra levou à criação da Organização das Nações Unidas (ONU) em Após, em 1948, a Assembléia Geral da ONU aprovou a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que veio definir com precisão o elenco dos direitos humanos e liberdades fundamentais. Com isso, os direitos humanos passaram a ocupar um espaço central na agenda das instituições internacionais. No fim do século XX, não era mais possível se afirmar que o Estado pode tratar os seus cidadãos da forma que quiser, sem sofrer qualquer responsabilização na arena internacional. Deste modo, este ideário de proteção internacional dos direitos humanos provocou uma ruptura com o paradigma tradicional do direito internacional público, nascido e desenvolvido como norma reguladora das relações entre os Estados nacionais. Podem-se apontar, sob o enfoque dessa nova concepção de internacionalização dos direitos humanos, duas importantes conseqüências: 1) a revisão da noção tradicional de soberania absoluta do

15 14 Estado e; 2) a redefinição do status do indivíduo no cenário internacional, para que se tornasse o verdadeiro sujeito de direito internacional. (PIOVESAN, 2008b, p. 3): Assim, a tradicional noção de soberania absoluta do Estado, passa a sofrer um processo de relativização, na medida em que são admitidas intervenções no plano nacional, em prol da proteção dos direitos humanos. Além disso, consolidou-se a idéia de que o indivíduo deve ter direitos protegidos na esfera internacional, na condição de sujeito de direito internacional. Nesse contexto, a dignidade humana passa a ser referência estrutural para o constitucionalismo mundial, a emprestar-lhe fundamento de validade, seja qual for o ordenamento, não apenas dentro, mas também fora e contra todos os Estados. A liberdade absoluta do Estado passa a se subordinar a duas normas fundamentais: o imperativo da paz e a tutela dos direitos humanos (FERRAJOLI, 2002, p. 338). Estas mudanças na concepção tradicional de soberania absoluta tendo como base o princípio da prevalência dos direitos humanos contribuíram de forma definitiva para o sucesso da ratificação, pelo Estado brasileiro, de instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos, como foi, por exemplo, com a Convenção Americana de Direitos Humanos o Pacto de San José. Assinado em 1969 e entrando em vigor em 1978, nos termos de seu artigo 74, este instrumento internacional se apresenta atualmente como o mais importante no sistema interamericano de Proteção dos Direitos Humanos. Observa-se o início de uma significativa mudança de paradigma no plano jurídico, haja vista que a soberania estatal fica submetida a regras jurídicas, tendo como parâmetro obrigatório a prevalência dos direitos humanos. Começa a surgir uma relativização e uma flexibilização em prol da proteção dos direitos humanos. Do velho Estado de Direito legal ou legalista passa-se para um Estado de Direito Internacional. 2.3 DIREITOS HUMANOS, O PRINCÍPIO PRO HOMINE E O JUS COGENS INTERNACIONAL. O Estado de Direito internacional nada mais é que o produto evolutivo dos modelos anteriores de Estado de Direito (constitucional e legal), complementado de uma perspectiva internacional, que tem a tutela dos direitos humanos como eixo central (GOMES, 2009). Nesse novo modelo, possuem relevância não apenas as leis e a Constituição, como também o Direito Internacional dos Direitos Humanos.

16 15 Uma das características deste modelo de Estado consiste na pluralidade de fontes normativas, pois enquanto a norma interna decorre da vontade de um único Estado, o tratado internacional é gerado pela vontade de dois ou mais Estados. Em razão de as normas que versam sobre direitos humanos coexistirem lado a lado e se comunicarem uma com as outras, parte da doutrina (Valério Mazzuoli, Luís Flávio Gomes, Flávia Piovesan, etc.) defende a aplicação do método diálogo das fontes sempre que uma fonte jurídica estiver em conflito com outra fonte do direito, não importando a hierarquia entre essas mesmas fontes (MAZZUOLI, 2008, p. 162). Assim, chegar-se-ia sempre à norma que mais assegure direitos ao indivíduo, no caso concreto, uma vez que tal método permite, inclusive, a aplicação conjunta da norma interna e internacional conflitantes. Ou seja, havendo o diálogo entre as fontes de direito internacional e de direito interno, havendo aparente antinomia entre estas normas, o intérprete e o aplicador do direito devem optar pela norma mais benéfica, mais favorável à pessoa humana (MAZZUOLI, 2008). Assim, as normas que versam sobre direitos humanos, sejam nacionais ou internacionais, coexistem, lado a lado, e se comunicam umas com as outras, cabendo ao intérprete e aplicador do Direito eleger a que mais amplitude e eficácia conferem ao direito no caso concreto (GOMES, 2008). Por isso, não é o caso de se falar em revogação de uma norma por outra, uma vez que todas as normas de direitos humanos são vigentes, e é diante do caso concreto que deverá se aplicar o princípio pro homine buscando se aplicar a lei mais favorável à pessoa humana (MAZZUOLI, 2008). O principio pro homine é positivado tanto nos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, como na própria Constituição Federal Brasileira, em seu artigo 4º, inciso II, quando expressa que é principio da República Federativa do Brasil, no plano internacional, a prevalência dos direitos humanos. Sob este prisma, tem-se que os direitos humanos articulados com o relevante papel das organizações internacionais fornecem um enquadramento razoável para o constitucionalismo global. O constitucionalismo global compreende a emergência de um Direito Internacional dos Direitos Humanos e a tendencial elevação da dignidade humana a pressuposto ineliminável de todos os constitucionalismos. É como se o Direito Internacional fosse transformado em parâmetro de validade das próprias Constituições nacionais, cujas normas passam a ser consideradas nulas se violadoras das normas do chamado jus cogens internacional (CANOTILHO, 2003).

17 16 Pode-se definir jus cogens como um conjunto de princípios que resguarda os mais importantes e valiosos interesses da sociedade internacional, tidos como os fundamentos desta sociedade, sem os quais a inteira estrutura se romperia. Os direitos humanos mais essenciais são considerados parte do jus cogens (CHARLESWORTH, 1993, P ). Um dos traços mais marcantes da evolução do Direito Internacional contemporâneo foi a consagração definitiva do jus cogens no topo da hierarquia das fontes do Direito Internacional, como uma supralegalidade internacional (PEREIRA, André, 2001, p. 109). Em assim, vislumbra-se, no plano internacional, a humanização do Direito Internacional e a internacionalização dos direitos humanos. Deste modo, a interpretação jurídica vê-se pautada pela força expansiva do princípio da dignidade humana e dos direitos humanos. Esta transição paradigmática, marcada pela crise do paradigma tradicional e pela emergência de um novo paradigma jurídico, surge como o contexto a fomentar o diálogo entre jurisdições de ordem local e de ordem internacional. 3. TRATADOS INTERNACIONAIS. 3.1 OS TRATADOS INTERNACIONAIS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. Os tratados internacionais enquanto acordos juridicamente obrigatórios e vinculantes constituem, atualmente, as principais fontes de obrigação do Direito Internacional, não só devido às suas multiplicidades, mas também porque as matérias mais importantes são regulamentadas por eles (MELLO, 2001a, p. 200). Tratado internacional é todo acordo resultante da convergência das vontades de dois ou mais sujeitos de direito internacional, estipulando direitos e obrigações entre si, formalizada num texto escrito, com o objetivo de produzir efeitos jurídicos no plano internacional, (REZEK, 2000). Assim, o vocábulo tratado é um termo genérico, usado para incluir as Convenções, os Pactos, as Cartas e demais acordos internacionais concluídos por escrito entre Estados e regido pelo direito internacional, nos termos da alínea a, do 1º do art. 2º da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de Os tratados assentam-se sobre princípios costumeiros bem consolidados e, desde o século XX, em normas escritas, como por exemplo a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1969 que codificou o direito internacional consuetudinário referente aos

18 17 tratados, e a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais, de 1986 que regulou o direito dos tratados celebrados entre Estados e organizações internacionais, e entre estas, redigido para complementar a primeira Convenção 1. No Brasil, a celebração de tratados está determinada principalmente no art. 84, inciso VIII, da Constituição Federal, que estabelece competir privativamente ao Presidente da República celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional. O Congresso Nacional, por sua vez, tem a atribuição de autorizar, ou não, a ratificação do tratado por parte do Poder Executivo, mas nunca de modificar os termos pactuados. Essa atribuição está prevista no art. 49, inciso I, da Constituição, que dispõe ser da competência exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional. A espécie legislativa responsável pela tramitação e apreciação do tratado no Congresso Nacional é o decreto legislativo, que tem hierarquia de lei. Este será promulgado pelo presidente do Senado Federal. O decreto legislativo, portanto, contém aprovação do Congresso Nacional ao tratado e simultaneamente a autorização para que o Presidente da República ratifique-o em nome da República Federativa do Brasil, por meio da edição de um decreto presidencial (MORAES, 2003, p. 234). Ressalte-se que a edição do decreto legislativo, aprovando o tratado, não contém, todavia, uma ordem de execução do tratado no Território Nacional, uma vez que somente ao Presidente da República cabe decidir sobre sua ratificação. Com a promulgação do tratado através de decreto do Chefe do Executivo recebe esse ato normativo a ordem de execução, passando, assim, a ser aplicado de forma geral e obrigatória (RODAS, 1990, p. 52). Essa publicação é condição essencial para o tratado ser aplicado no âmbito interno (MELLO, 2001a, p. 229). Deste modo, o tratado internacional passa a existir juridicamente para o Estado brasileiro após a sua ratificação, porém a produção de efeitos no âmbito internacional e no âmbito interno poderá não coincidir. Corrobora-se assim a colaboração entre Executivo e Legislativo no processo de internalização de tratados internacionais pelo Estado brasileiro: o acordo só é perfeito quando a vontade do Poder Executivo, manifestada pelo Presidente da República, se somar à vontade 1 Tal convenção ainda não se encontra em vigor. Ver Vienna Convention on the Law of Treaties between States and International Organizations or between International Organizations. Disponível em: <

19 18 manifesta do Congresso Nacional, representante do Poder Legislativo (PIOVESAN, 2000, p. 157). Verifica-se que este procedimento de internalização de tratados internacionais, previsto pela Constituição Federal, é uma autêntica expressão do constitucionalismo (PIOVESAN, 2000, p. 71), pois estabelece uma sistemática de equilíbrio entre os Poderes Executivo e Legislativo, buscando-se assim descentralizar o poder de celebrar tratados, prevenindo o abuso desse poder por parte do Executivo. Assim, uma vez concluído o tratado, este passa a fazer parte do ordenamento jurídico que rege o Estado, sem necessidade de sua transformação em norma interna. Com isso, as normas interna e internacional podem ser conflitantes e, consequentemente, haverá uma norma hierarquicamente superior (ARIOSI, 2000). No tocante à hierarquia da norma internacional em face da norma interna, a Constituição Brasileira de 1988 defende a primazia do direito interno (MELLO, 2004). Diante deste fato, passa-se a analise das posições hierárquicas que um tratado pode possuir dentro do ordenamento jurídico pátrio. O STF julga, em regra, ocupar os tratados internacionais no ordenamento jurídico brasileiro, a mesma posição hierárquica das leis ordinárias. Esse posicionamento foi adotado pelo STF a partir de 1977, tendo como base o julgamento do recurso extraordinário nº Em seu voto, o Ministro Francisco Rezek ponderou que a lei interna revoga tratado internacional anterior com ele incompatível, sem embargos das conseqüências pelo descumprimento do tratado no plano internacional (BRASIL, STF. RE SE, Rel. Min. Xavier de Albuquerque). Em 1997, o tema da posição hierárquica dos tratados internacionais foi discutido novamente pelo pleno da Corte Constitucional. O acórdão lavrado pelo pleno do STF, na ADI-MC nº /DF, que teve como Ministro-Relator Celso de Mello, declarou, com base no art. 102, III, b, da Constituição Federal, que os tratados internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em conseqüência, entre estas e os atos de direito internacional público, mera relação de paridade normativa (BRASIL, STF. ADI 1.480/DF, Rel. Min. Celso de Mello). Desta forma, no sistema jurídico brasileiro, os atos internacionais continuaram não dispondo de primazia hierárquica sobre as normas de direito interno, podendo estes ter seus efeitos suspensos por uma lei ordinária posterior que regule a matéria de forma contrária à

20 19 prevista no tratado. Assim, embora a tese da paridade entre tratado e legislação ordinária tenha sido firmada pelo Supremo Tribunal Federal em 1977 sendo anterior, portanto a Constituição de 1988, constata-se ter sido ela reiterada pelo STF em Este posicionamento do STF, no entanto, acaba desprestigiando o princípio da boa-fé vigente no Direito Internacional (o pacta sunt servanda), e que tem reflexo no art. 27 da Convenção de Viena, segundo o qual não cabe ao Estado invocar disposições de seu direito interno como justificativa para o não-cumprimento de tratados. Este entendimento do STF poderia, inclusive, acarretar sanções pelo descumprimento dos tratados. Vale dizer que, para o regime do direito internacional, apenas o ato de denúncia implica a retirada do Estado de determinado tratado internacional. Sem o mencionado ato de denúncia, persiste a responsabilidade do Estado na ordem internacional. (PIOVESAN, 2007) 3.2 O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A NORMA SUPRALEGAL. A Constituição Brasileira de 1988 constitui o marco jurídico da transição democrática e da institucionalização dos direitos humanos no Brasil (SILVA, p ). O texto de 1988, ao simbolizar a ruptura com o regime autoritário, empresta aos direitos e garantias ênfase extraordinária, situando-se como o documento mais avançado, abrangente e pormenorizado sobre a matéria, na história constitucional do país (PIOVESAN, 2008). O valor da dignidade humana ineditamente elevado a princípio fundamental da Carta, nos termos do art. 1º, III impõe-se como núcleo básico e informador do ordenamento jurídico brasileiro, como critério e parâmetro de valoração a orientar a interpretação e compreensão do sistema constitucional instaurado em 1988 (PIOVESAN, 2003, p. 214). Assim, a dignidade humana e os direitos fundamentais vêm constituir os princípios constitucionais que incorporam as exigências de justiça e dos valores éticos, conferindo suporte axiológico a todo o sistema jurídico brasileiro. Na ordem de 1988, esses valores passam a ser dotados de uma especial força expansiva, projetando-se por todo universo constitucional e servindo como critério interpretativo de todas as normas do ordenamento jurídico nacional. (PIOVESAN, 2003, p. 215). Nesse contexto, o art. 5º, 2º Constituição Brasileira de 1988, ao declarar que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, vem para assumir o conteúdo constitucional dos direitos e garantias

21 20 constantes dos tratados internacionais dos quais o Brasil é parte, ainda que não sejam enunciados sob a forma de normas constitucionais. Desta forma, o programa normativo-constitucional não pode se reduzir, de forma positivista, ao texto da Constituição. Há que densificar, em profundidade, as normas e princípios da constituição a princípio não escritos, mais ainda reconduzíveis ao programa normativo-constitucional, alargando o denominado bloco de constitucionalidade (CANOTILHO, 2003, p. 921). Portanto, pela regra do 2º do art. 5º da CF/88, os tratados de direitos humanos teriam a natureza materialmente constitucional dos direitos fundamentais, integrando o chamado bloco de constitucionalidade, que seria um conjunto normativo que contém disposições, princípios, e valores, que por estarem em consonância com a Constituição são materialmente constitucionais, ainda que estejam fora do texto constitucional. (PIOVESAN, 2007, p. 55). Desta forma, os direitos individuais podem ser divididos em três grupos (PIOVESAN, 2007, p. 57): a) os expressos, explicitamente individuados no art. 5º; b) os implícitos, subentendidos nas regras de garantias; c) os decorrentes do regime e de tratados internacionais subscritos pelo Brasil. Neste contexto, a doutrina brasileira passou a sustentar a posição de que os tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil após a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988 passaram à condição de verdadeira norma materialmente constitucional, uma vez que apesar destes tratados não integrarem formalmente o texto constitucional, tais tratados integram o conteúdo material da Constituição Federal de 1988, ou seja, fazem parte do bloco de constitucionalidade (MAZZUOLI, 2010). Assim, além do posicionamento adotado majoritariamente pelo STF, que entendia que os tratados internacionais seja qualquer que fosse o tema, inclusive sobre direitos humanos deveriam ser integrados ao sistema normativo interno com força equivalente à legislação ordinária, surgia outra corrente que, ao réves, entendia que estes tratados deveriam ser recepcionados na norma interna com status de norma constitucional. Acrescente-se ainda que, além destas duas concepções surgiram outras duas correntes doutrinárias. Uma delas sustentando que os tratados de direitos humanos têm hierarquia supraconstitucional, e outra defendendo a hierarquia infraconstitucional, mas supralegal, dos tratados de direitos humanos. Na tentativa de responder à polêmica doutrinária e jurisprudencial concernente à hierarquia dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, em dezembro de 2004 foi positivado em nosso ordenamento constitucional, por meio da Emenda

22 21 Constitucional nº 45/2004, que aditou o 3 do art. 5, norma que determina que os Tratados Internacionais de direitos humanos que seguissem o mesmo procedimento de aprovação das Emendas Constitucionais deveriam ser recebidos como normas constitucionais. Deste modo, a EC nº 45/2004 concedeu ao Congresso Nacional, na hipótese de tratados e convenções internacionais que versem sobre Direitos Humanos, a discricionariedade na opção de incorporação destes tratados com status ordinário (CF, art. 49, I) ou com status constitucional (CF, 3º, art. 5º). Portanto, para serem equivalentes às emendas constitucionais, os tratados internacionais sobre direitos humanos devem ser aprovados pelo Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros de cada Casa legislativa, ou seja, pelo mesmo processo legislativo especial das emendas à Constituição; quando, então, uma vez incorporados, serão equivalentes às emendas constitucionais, tendo o mesmo nível hierárquico da norma constitucional. No entanto, a partir deste marco, uma nova discussão passou a permear a Suprema Corte de Justiça: qual status hierárquico conferir aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos ratificados antes das alterações trazidas pela Emenda Constitucional (EC) nº 45 de 2004, e que, portanto, não passaram pelo procedimento expresso no art. 5º, 3º da CF/88? A respeito do impacto do art. 5º, 3º, o pleno do Supremo Tribunal Federal, no dia 03/12/2008, em uma decisão emblemática, julgou conjuntamente o HC /TO, o RE /RS, o RE /SP, que discutiam ser ou não possível a prisão do depositário infiel, permitida pelo inciso LXVII do art. 5º da Constituição Federal de 1988 e vedada pelo 7º do art. 7º da Convenção Americana de Direitos Humanos (MAZZUOLI, 2011). Essa foi a primeira vez que o pleno do Supremo Tribunal Federal se manifestou sobre o conflito entre um tratado de direitos humanos e a Constituição Brasileira de 1988, após a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 45/2004, que acrescentou o 3º ao art. 5º ao texto constitucional. Nos termos da referida decisão, o STF se posicionou, com base na tese propugnada pelo Ministro Gilmar Mendes, por maioria não unânime, no sentido de que esses Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos ratificados pelo Brasil não poderiam adentrar como leis ordinárias por serem de direitos humanos, mas também não seriam normas constitucionais por não terem sido aprovados nos mesmos moldes das Emendas Constitucionais.

23 22 Deste modo, o Supremo Tribunal Federal, inovando com a criação de mais uma espécie normativa, atribuiu o status da supralegalidade destes tratados, ou seja, uma posição intermediária entre as normas Constitucionais e as normas infraconstitucionais. Demonstra-se a mudança de paradigma ocorrida na Suprema Corte Brasileira com relação à posição hierárquica do tratado dentro do ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que, conforme o defendido pelos Ministros Gilmar Mendes, equiparar os tratados sobre direitos humanos à legislação ordinária seria subestimar o valor especial dos tratados de direitos humanos, no atual contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana (BRASIL, STF. HC /TO. Min. Rel. Marco Aurélio). Deste modo, os tratados internacionais de direitos humanos passam a ser, para a jurisprudência brasileira, subordinados hierarquicamente somente as normas constitucionais. Em assim, a Corte decidiu, em relação à vedação da prisão civil do depositário infiel, que a circunstância de o Brasil haver subscrito o Pacto de São José da Costa Rica restringe a prisão civil por dívida ao descumprimento inescusável de prestação alimentícia ; concluindo, que com a introdução do aludido Pacto no ordenamento jurídico nacional, restaram derrogadas as normas estritamente legais definidoras da custódia do depositário infiel. Para dar conseqüência a esta decisão, revogou ainda a Súmula 619, do STF, segundo a qual a prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura de ação de depósito. Deste modo, o Supremo manteve a supremacia das normas constitucionais sobre o referido Pacto, porém inclinou-se pela interpretação da revogação das normas infraconstitucionais que disciplinavam a referida prisão civil. Os Tratados Internacionais ratificados pelo Brasil que se situam nesse nível hierárquico intermediário não podem, desta forma, ser revogados por lei posterior, posto não se encontrarem em situação de paridade normativa com as demais leis ordinárias. Este novo entendimento pela supralegalidade e infraconstitucionalidade concomitante dos tratados de direitos humanos orientado pelo ministro Gilmar Mendes e seguido pelos ministros Março Aurélio, Ricardo Lewandowski, Carmen Lúcia e Menezes Direito toma como um de seus fundamentos o fato de que a equiparação dos tratados sobre direitos humanos à Constituição geraria enorme risco para a segurança jurídica. Isso porque o conceito de direitos humanos ainda não estaria completamente decidido, sofrendo sucessivas alterações com o processo de globalização. Tudo isso, segundo Gilmar Mendes, ocasionaria uma verdadeira "bagunça" no ordenamento jurídico.

24 23 Deste modo, conforme entendimento atual do Supremo Tribunal Federal, para ter força constitucional, os tratados anteriores à EC nº 45 ainda devem seguir o rito das emendas constitucionais. A partir de então, restou consignado pela jurisprudência que, em nosso ordenamento jurídico interno, temos três posições diferentes sobre os tratados internacionais: a) Tratados internacionais que não são de direitos humanos continuam a ser recepcionados como legislação ordinária; b) Tratados internacionais de direitos humanos que passam pelo procedimento descrito no art. 5º, 3º da CF/88 são recepcionados como normas constitucionais; e c) Tratados Internacionais de Direitos Humanos que não passaram pelo procedimento expresso no art. 5º, 3º da CF/88 são considerados como normas supralegais. 3.3 TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS: STATUS CONSTITUCIONAL. Apesar da importante decisão da Corte Constitucional que atribuiu status supralegal para os tratados de direitos humanos, não se pode afirmar ainda que restou totalmente superada a discussão a respeito do grau hierárquico dos tratados internacionais no nosso direito interno. A própria decisão que atribuiu força supralegal aos tratados de direitos humanos não foi unânime dentro do STF. A divergência existente entre os Ministros do Supremo Tribunal Federal acerca da posição na pirâmide normativa hierárquica brasileira do Pacto de São José da Costa Rica, tratado internacional de direitos humanos, ratificado antes da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 45/2004, reforça a importância e a atualidade do objeto do presente estudo. A tese derrotada, apresentada pelo Ministro Celso de Mello e seguida pelos ministros Cezar Peluso, Eros Grau e Ellen Gracie, quando do julgamento do HC /TO, em 12 de março de 2008, esboçou o entendimento de que todos os tratados de direitos humanos possuem hierarquia de norma constitucional, sendo os aprovados pelo Congresso Nacional na forma prevista no 3º do art. 5º da Constituição Federal de 1988 material e formalmente constitucionais, e os demais somente materialmente constitucionais, em razão do 2º do artigo constitucional em comento, promovendo sua integração e fazendo com que se subsumam à noção mesma de bloco de constitucionalidade. Assim, à luz do princípio da máxima efetividade constitucional e com base no valor ético fundamental da dignidade da pessoa humana como critério e parâmetro de valoração a orientar a interpretação e compreensão do sistema constitucional, o Ministro Celso de Mello

25 24 advertiu que é dever dos órgãos do Poder Público, e notadamente do Poder Judiciário, respeitar e promover a efetivação dos direitos humanos garantidos pelas Constituições dos Estados nacionais e assegurados pelas declarações internacionais, em ordem a permitir a prática de um constitucionalismo democrático aberto ao processo de crescente internacionalização dos direitos básicos da pessoa humana. Resta clara a diferença entre as duas teses apresentadas no plenário do STF. Uma mais inclinada a uma visão internacionalista proposta pelo Ministro Celso de Mello; e outra, com uma visão mais constitucionalista defendida pelo Ministro Gilmar Mendes, posição adotada pela maioria do Pleno do STF. Grande parte da doutrina, incluindo-se vários estudiosos como Valério Mazzuoli (2010), Luiz Flávio Gomes (2008) e Flávia Piovesan (2007), no mesmo sentido do entendimento do Ministro Celso de Mello, defende que os tratados de direitos humanos sempre são incorporados ao direito interno brasileiro como norma constitucional, e qualquer entendimento diferente romperia a harmonia do sistema de integração dos tratados de direitos humanos no Brasil. Neste sentido, a tese da supralegalidade dos tratados de direitos humanos peca por desigualar tais instrumentos em detrimento daqueles internalizados pela dita maioria, criando uma duplicidade de regimes jurídicos imprópria para o atual sistema de proteção de direitos, uma vez que estabelece categorias de tratados que têm o mesmo fundamento ético. E este fundamento ético lhes é atribuído não pelo direito interno ou por qualquer poder do âmbito interno, mas pela própria ordem internacional de onde tais tratados provêm (MAZZUOLI, 2009). Ao criar as categorias dos tratados de nível constitucional e supralegal, portanto, a tese da supralegalidade acaba por regular assuntos iguais de maneira totalmente diferente. Daí ser equivocado alocar certos tratados de direitos humanos abaixo da Constituição e outros, também de direitos humanos, no mesmo nível dela, sob pena de se subverter toda a lógica convencional de proteção de tais direitos (MAZZUOLI, 2010). Ainda segundo esta corrente, que já conta com várias décadas de existência no nosso país, mas que somente ganhou força com a posição do Min. Celso de Mello no HC /TO, o 2º do art. 5º da Constituição Federal de 1988 sempre admitiu o ingresso dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos no mesmo grau hierárquico das normas constitucionais (GOMES, 2008, p. 33), e não em outro âmbito de hierarquia normativa. O fato de esses direitos se encontrarem em Tratados Internacionais jamais impediu a sua caracterização como direitos de status constitucional.